Sentencia Definitiva N° 54/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de febrero de 2005. No. 54 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ UMPIÉRREZ, NERI con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (No. 35/03). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 11-15), contra la Resolución de la que tuvo conocimiento en fecha 9/4/2002, dictada por el Banco de Previsión Social, por la cual se fijaba la pensión a cobrar como viuda de Jesús Gutiérrez, jubilado escolar desde el 30/12/1990, por lo que percibía un básico de $20.483,70 mensuales, en $8.830,80 mensuales. Expresa, en síntesis, que el Banco ha aplicado erróneamente lo dispuesto en el art. 76 de la Ley No. 16.713 y art. 58 del decreto No. 125/96, por cuanto el ámbito de aplicación del tope de jubilación establecido en esas disposiciones sólo comprende las situaciones reguladas en los Títulos V y VI de la Ley No. 16.713; que el régimen pensionario está regulado en el Título III de la Ley No. 16.713; que no es aplicable el tope de acumulación cuando se acumula una pensión, ni tampoco una jubilación o subsidio transitorio al amparo del nuevo sistema previsional comprendido en los Títulos I a IV de la Ley No. 16.713. II) La Administración demandada, contestando el traslado de demanda conferido (fs. 21-25), expresa que la pensión proveniente de la muerte del causante constituye una pasividad nueva, distinta a la jubilación que el causante percibía en vida, no una continuación de ésta, y se rige por la legislación vigente al momento de la muerte del causante, que en este caso es, precisamente, la Ley No. 16.713; que los antecedentes que cita la accionante no se conectan con la cuestión a dirimir en el caso; que la decisión de la Administración se basa en la argumentación desarrollada en vía administrativa, por integrantes de la Sala de Abogados del Banco de Previsión Social que menciona, postura que fuera recogida por la Resolución de Directorio No. 10-26/2001, de fecha 4/4/2001; que la solución que preconiza la actora es contradictoria con los principios que rigen la vigencia temporal de las leyes y significa, dar ultra- actividad a una ley, sin texto ni fundamento que lo justifique. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificado a fs. 34, alegaron las partes por su orden, fs. 36-39 y 42-48, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 100/2004), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los presupuestos exigidos por las normas respectivas, para que pueda entrarse al fondo del asunto. II) En lo sustancial, se procesa el acto tácito del Banco de Previsión Social por el cual se fija la pensión a cobrar por la accionante en la suma de $ 8.830,80 mensuales, como viuda de Jesús Gutiérrez, fallecido el 8/2/02 y titular de pasividad escolar desde el 30/12/90 por la suma de $ 20.483,70 mensuales, confirmado por resolución de la Gerencia de Repartición Prestaciones, de fecha 19/12/02, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se ratifica aquel monto por aplicación del art. 76 de la Ley No. 16.713 y de la R.D. 10-26/2001 (A.A., fs. 30 y 40). Fundando sus agravios, dijo la actora: El BPS ha aplicado erróneamente lo dispuesto en el art. 76 de la Ley No. 16.713 y art. 58 del Dec. 125/96, por cuanto el ámbito de aplicación del tope de jubilación establecido en esas disposiciones sólo comprende las situaciones reguladas en los Títulos V y VI de la ley citada. Ello surge del texto y de la ubicación de ambas normas; la legal, situada en el Título VI, del Régimen de Transición, y la norma reglamentaria situada en el Cap. XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes Aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o Comprendidos en el Régimen de Transición”. Además, en forma expresa el art. 58, inc. 3º, dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”. Los Títulos V y VI regulan lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de las personas comprendidas en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieren realizado la opción por el nuevo régimen. Los Títulos V y VI no regulan la materia pensionaria. No existe un régimen pensionario de transición y otro régimen para el nuevo sistema previsional. El régimen pensionario único está regulado en el Título III (Caps. V y VI ) de la Ley No. 16.713, aplicable cuando el fallecimiento se produce con posterioridad el 21/9/95. Es por estas razones, que cuando el art. 76 en su inc. 3º y el art. 58 utilizan el término “pasividad”, se interpreta que se refieren a las jubilaciones y no comprenden a las pensiones. En consecuencia, sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios transitorios, en las situaciones comprendidas en los Títulos V y VI, es aplicable el tope de acumulación que establece el art. 76, inc. 3º, de la ley y el art. 58, inc. 1º, del Dec. 125/96, no siendo aplicable dicha limitación cuando se acumula una pensión, ni tampoco cuando se acumula una jubilación o subsidio transitorio obtenidos al amparo del nuevo régimen previsional comprendido en los Títulos I a IV de la Ley No. 16.713. Si bien el inc. 2º del art. 58 establece que las asignaciones de pensión no pueden exceder el máximo dispuesto en el inciso 1º, se trata de un tope individual de las pensiones, no de un máximo de acumulación. Por estos fundamentos solicita que en definitiva se anule el acto administrativo impugnado. III) El Tribunal, en mayoría, entiende que los agravios esgrimidos por la accionante son de recibo y por consiguiente acogerá la pretensión anulatoria. Si bien en recientes fallos ha acompañado por unanimidad la posición del BPS en punto a la cuestión debatida, un nuevo análisis del caso lleva a la mayoría que conforma esta decisión a compartir los argumentos que fundan la pretensión anulatoria. Según esta posición, en la situación de la actora, titular de una pasividad escolar por $ 9.746,91, en curso de pago al 1º/4/96, la pensión concedida bajo el régimen de la Ley No. 16.713 no tiene tope o límite de acumulación, debiendo percibirse íntegramente. La solución de la cuestión controvertida depende de la posición que adopte el intérprete en relación a dos temas: a) ámbito de aplicación del inc. 3º del art. 76 de la ley 16.713 y del inc. 1º del Dec. 125/96, y b) alcance del término “pasividades” utilizado por el legislador al regular el régimen de transición, en el sentido de si comprende también a las pensiones por sobrevivencia. Al respecto, en el seno de la Sala de Abogados del BPS se plantearon diferentes criterios, según surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa Ficha 337/02, cuya síntesis es la siguiente. Para la Dra. Elichiry (dictamen No. 261/00-B, de fecha 10/10/00; A.A., pieza B, fs. 7/11), los Títulos V y VI regulan lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de los afiliados activos comprendidos en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieren realizado la opción por el nuevo régimen previsional. El inc. 3º del art. 76, que establece el monto máximo cuando se acumula más de una pasividad o subsidio, refiere precisamente a las situaciones comprendidas en el Título V, “Del régimen aplicable a los afiliados con causal jubilatoria al 31/12/96”, y en el Título VI, “Régimen de Transición”. Son regímenes de reparto o solidaridad intergeneracional, con vigencia temporaria o “llamados a agotarse”. Ambos Títulos comprenden a los afiliados activos al 1º/4/96, con y sin causal jubilatoria al 31/12/96, regulando las causales y las prestaciones a que tienen derecho: jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial. Ello surge del texto y ubicación de ambas normas; la legal, situada en el Título VI, del Régimen de Transición, y la norma reglamentaria, ubicada en el Capítulo XIV, que se denomina “Disposiciones comunes aplicables a los afiliados con causal jubilatoria al 31/12/96 o comprendidos en el régimen de transición”. Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la Ley No. 126.713, de 3 de setiembre de 1995”. Los Títulos V y VI no regulan la materia pensionaria. El régimen pensionario está regulado en el Título III, Capítulos V y VI, de la Ley No. 16.713. No existe un régimen pensionario de transición comprendido en los Títulos V y VI y otro régimen para el nuevo sistema previsional. Hay un único régimen pensionario a partir del 21/9/95, aplicable cuando el fallecimiento se produce con posterioridad a esa fecha, que está regulado en el Título III y reglamentado por el Dec. 359/95. Por estas razones, prosigue la citada profesional, cuando el inc. 3º del art. 76 de la Ley 16.713 y el art. 58, inc. 1º, del Dec. 125/96, utilizan el término “pasividad”, se interpreta que se refieren a “jubilación” y no comprenden a las pensiones. En consecuencia, sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI es aplicable el tope de acumulación que establecen los arts. 76, inc. 3º, de la Ley 16.713 y 58, inc. 1º, del Dec. 125/96, no siendo aplicable dicha limitación cuando se acumula una pensión, ni tampoco cuando se acumula una jubilación o subsidio obtenidos al amparo del nuevo sistema previsional, comprendido en los Títulos I a IV de la citada ley. El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96, dispone cuál es el monto máximo de la asignación de pensión, esto es, establece el tope individual de la prestación, sin determinar un monto máximo de acumulación que opere a su respecto. Dicho tope de acumulación no está previsto ni en la Ley 16.713 ni en el decreto reglamentario No. 359/95. En suma, de acuerdo a la opinión de la Dra. Elichiry el término “pasividades” está utilizado en las normas citadas como sinónimo de “jubilaciones”, por lo que no comprende a las “pensiones”. Por consiguiente, entiende que en los casos analizados no rige tope alguno para la acumulación de las pensiones, sin perjuicio del máximo individual del inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 y art. 72 del Acto 9. Para los restantes miembros de la Sala de Abogados (Dres. Trimarco, Val Santalla, Pérez Idiartegaray y Olmos), el término “pasividades” comprende también a las pensiones de sobrevivencia y, por ello, entienden que rige, a su respecto, el límite de acumulación impuesto por las normas analizadas (dictámenes No. 261/00, de 24/11/00, y No. 261/00-C, de 8/12/00; A.A., pieza B, fs. 1/6 y 12/14). A su vez, estos Profesionales discrepan entre sí en cuanto al ámbito de aplicación de los montos máximos de acumulación. En opinión de los Dres. Trimarco y Val Santalla (dictamen No. 261/00-C), la acumulación de las jubilaciones, subsidios y pensiones a otras prestaciones, tiene un tope o límite, pero solamente en los casos comprendidos en los Títulos V y VI (punto en el que coinciden con la Dra. Elichiry). En cambio, para los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray (dictamen No. 261/00, de 24/11/00), el tope o límite rige en todos los casos, cualquiera sea el régimen jurídico de las pasividades. Entienden que los textos aplicables son claros en cuanto a establecer un límite cuantitativo en los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al régimen de la Ley 16.713, con otras pasividades o subsidios transitorios servidos por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas. Es el criterio que en definitiva recoge el acto impugnado y al que adhiriera el Tribunal en sus pronunciamientos anteriores. IV) El Tribunal, en mayoría, coincide con el criterio según el cual el límite impuesto por el inc. 3º del art. 76 de la Ley 16.713 rige únicamente en los casos comprendidos en el Título V (“Del Régimen Aplicable a los Afiliados con Causal Jubilatoria”), que comprende a los afiliados activos que al 31/12/96 tienen configurada causal jubilatoria, y en el Título VI (“Del Régimen de Transición” ), que comprende a los afiliados que al 1º/4/96 cuentan con 40 o más años cumplidos de edad y no configuran causal jubilatoria al 31/12/96, en uno y otro caso que no hubieran realizado la opción por el nuevo régimen. En este sentido, la mayoría que acuerda esta decisión coincide con las opiniones de los Dres. Elichiry, Trimarco y Val Santalla, en cuanto a que “.....las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley No. 16.713 y art. 58, inc. 1º, del Decreto No. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9;... y, por otra parte, las situaciones amparadas por el régimen de transición que, como su nombre lo indica, es también un régimen llamado a agotarse, pero, además es también un régimen puro de reparto o solidaridad intergeneracional y, como tal, sujeto a condicionamientos de carácter financiero, como los que se derivan de la imposición de topes” (Expte. Ficha 337/02, antecedentes agregados, pieza B, fs. 10/11). Las razones para adherir a esta posición son las que enumera la Dra. Elichiry en su citado informe. En efecto, el art. 76 de la Ley 16.713 está ubicado en el Título VI, que regula el Régimen de Transición, referido a jubilaciones y subsidios transitorios por incapacidad; a su vez, el art. 58 del Dec. 125/96, se ubica en el Cap. XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes Aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o Comprendidos en el Régimen de Transición”. En ambos casos es clara la referencia a un régimen transitorio de jubilaciones, de los casos “llamados a agotarse” según expresión del Dr. Saldain, con exclusión del nuevo régimen de pasividades que con vocación de permanencia crea la Ley 16.713. Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”. Esta disposición, debidamente interpretada, no hace más que confirmar el límite de aplicación que se infiere del texto y ubicación de la norma legal reglamentada y no como resultado de una interpretación “a contrario” según cuestiona la demandada fundándose en el dictamen de los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray. Por consiguiente y como primera conclusión, el Tribunal, en mayoría, entiende que el art. 76 de la Ley 16.713 y el art. 58 del Dec. 125/96, son aplicables cuando se acumulan pasividades otorgadas al amparo del régimen de transición o con causal al 30/12/96. Dichas pasividades están sujetas a tope de acumulación. También se aplica el tope cuando se acumulan dichas pasividades con otras pasividades en curso de pago al 1º/4/96, a las que no se les aplica las normas de la Ley 16.713, pero deben computarse a los efectos de determinar si la nueva pasividad está limitada o no. En cambio no es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades pertenecientes al nuevo régimen (Títulos I a IV). V) Sentada la conclusión que antecede, corresponde determinar si el sustantivo “pasividades” que utiliza el legislador al regular el régimen transitorio, comprende también a las pensiones de sobrevivencia, como regularmente ocurre. En este aspecto el Tribunal, en mayoría, coincide con la opinión de la Dra. Elichiry.- Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema plantea, se entiende con la citada profesional que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio y por ende en el tope de acumulación. Es la conclusión que mejor se acomoda, en opinión de la mayoría, a una interpretación que sin prescindir del contenido literal de las normas en juego, tenga también en cuenta su contexto, para arribar a una solución coherente y armónica. Así, se advierte que el art. 76 tiene como denominación: “Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial”. No menciona a las pensiones. La correcta interpretación de esta norma no debe prescindir ciertamente de su título o denominación, a cuyo tenor es claro que regula sólo lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de las personas comprendidas en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieren realizado la opción por el nuevo sistema legal. Esta interpretación se robustece si se tiene presente que el art. 72 del Acto 9, similar al art. 76, hacía referencia en su denominación a “Montos máximos de jubilación y pensión”. Hay un cambio de redacción que sin duda no pudo pasar desapercibido para el legislador y que se explica por el alcance limitado del régimen previsional de los Títulos V y VI, que no regulan la materia pensionaria. El régimen pensionario está regulado en el Título III y constituye el único sistema vigente a partir del 21/9/95, complementado por el Dec. 359/95. En dicha regulación no se establece un monto máximo individual de pensión (monto máximo que estaría impuesto por el citado art. 72), ni de acumulación de las pensiones con otras pasividades, cualquiera sea su régimen jurídico. El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe interpretarse en el sentido de que las asignaciones de pensión no pueden exceder el monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional, vigente al 1º/5/95, actualizado por el Índice Medio de Salarios (en consonancia con el art. 72 del Acto 9). Pero sin determinar un monto máximo de acumulación que opere respecto a las pensiones, pues dicho tope no está previsto ni en la ley No. 16.713 ni en el Decreto reglamentario No. 359/95. En consecuencia y para concluir, entiende el Tribunal, en mayoría, que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI rige el tope de acumulación que establece el art. 76, inc. 3º, de la Ley 16.713 y el inc. 1º del art. 58 del Dec. 125/96. En ningún caso esa limitación es aplicable cuando se acumula una pensión por sobrevivencia obtenida con posterioridad al 21/9/95. Por tales fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 51/52 de autos), el Tribunal, en mayoría FALLA : Anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 16.000 (pesos uruguayos dieciséis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Battistella (d.), Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella: Discorde por los fundamentos expuestos en la sentencia No. 130/04, recaída en autos caratulados “Torrado Sclavi, Guerina c/B.P.S. Acción de nulidad (No. 34/02). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los fundamentos expuestos en la sentencia No. 130/04, a la que me remito.