Sentencia Definitiva N° 43/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de febrero de 2005. No. 43 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COFONE SANMARCO, TERESA CONCEPCIÓN con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (No. 337/02). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 1-4), contra la Resolución No. 10-26/2001, de fecha 4/4/2001, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que en su parte dispositiva dice: “1o.) Declarar que el art. 76 de la ley 16.713 y art. 58 del Decreto No. 125/996, rigen en todos los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al régimen de dicha ley, con otras pasividades o subsidios servidos por el Banco de Previsión Social, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas”, y en su numeral 2o., “aplicar el criterio precedentemente establecido a los siguientes titulares: Amílcar Vasconcellos Fernández...”. Expresa, en síntesis, que es jubilada, habiéndose acogido a la pasividad con anterioridad a la vigencia del Acto Institucional No. 9; que con fecha 22/10/1999 falleció su esposo, Amílcar Vasconcellos, jubilado No. 0050970, habiendo iniciado en fecha 9/11/99 el trámite pertinente para hacer efectivo su derecho a la pensión, en su calidad de viuda; que en esa oportunidad, el B.P.S., aplicó a la liquidación de pensión el Decreto No. 431/981 y esa situación configuró una ilegalidad. Agrega que no existe en la ley 16.713 regulación de los máximos de pensión; que las pensiones se otorgan conforme a la ley y no pueden sufrir otras limitaciones que las que éstas establecen; que siendo una materia reservada al legislador, y no habiendo al respecto ninguna delegación legislativa, no puede regularse por vía administrativa. II) El Banco de Previsión Social, contestando el traslado conferido (fs. 13-18), dedujo excepción de caducidad, y en cuanto al fondo del asunto expresó que la actora erróneamente entiende que la determinación del monto pensionario fue topeada en forma ilegal, invocando en ese sentido la ilegalidad del art. 24, inc. 3o, del Decreto 431/981; que debe advertirse que esta norma es solamente reglamentaria del A.I. No. 9, que nada tiene que ver el caso de la actora, cuya situación encuadra en el régimen jurídico de la ley 16.713; afirma que el acto administrativo, por las razones que invoca, se ajustó a derecho, correspondiendo en consecuencia, desestimar la demanda. A fs. 21-28 compareció el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social contestando la demanda instaurada, expresando que la relación procesal es exclusivamente con el B.P.S., por lo que el M.T.S.S. carece de legitimación pasiva. III) Se dio traslado de la cuestión formal planteada, el que fue evacuado a fs. 31-32, y previo dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 35), se dictó Resolución No. 10 de fecha 10/2/2003, por la que se declaró que la acción anulatoria fue interpuesta válidamente. IV) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 60; alegaron las partes por su orden, fs. 62-72 y 74-79, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 187/2004), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que el efectivo cumplimiento de los aspectos formales previos, fue dilucidado por Resolución No. 10 de fecha 10/2/2003, luciente a fs. 35. II) Se impugna la R.D. No. 10-26/2001, de fecha 4/4/01, dictada por el Directorio del BPS, en cuanto declaró que el art. 76 de la ley No. 16.713 y art. 58 del decreto No. 125/96, rigen en todos los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al régimen de dicha ley, con otras pasividades o subsidios servidos por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas (inc. 1º), y dispuso aplicar el criterio anterior, entre otros (inc. 2º), en el caso del titular Amílcar Vasconcellos Fernández (AA, pieza A, fs. 165/166).- Fundando sus agravios, dijo la accionante: Es jubilada de Caja Civil, habiéndose acogido a la pasividad con anterioridad a la vigencia del denominado Acto Institucional No. 9.- El 22/10/99 falleció su esposo, Amílcar Vasconcellos Fernández, también jubilado de Caja Civil, y el 9/11/99 inicia el trámite pertinente para hacer efectivo el derecho a la pensión, en su calidad de viuda.- Inicialmente, el BPS aplicó a la liquidación de la pensión el Decreto No. 431/81.- Con fecha 7/12/99 interpuso los recursos administrativos contra el acto administrativo que dispuso el pago de los haberes, en cuanto la pensión estaba mal liquidada (AA, pieza A, fs. 148/149v.).- Ese acto administrativo no es objeto de esta acción de nulidad.- El acto administrativo que es objeto de la presente acción de nulidad, es la Resolución R.D 10-26/2001, de 4/4/01, notificada el 15/5/01 y objeto de impugnación mediante los recursos administrativos pertinentes.- Comparte, en principio, la posición de la Dra. Elichiry, quien sostiene que no es aplicable el tope de acumulación de pasividades a los titulares que tienen pasividades otorgadas al amparo del régimen anterior al Acto Institucional No. 9, en curso de pago al 1º/4/96, y derecho a pensión al amparo de los arts. 25 y 26 de la ley 16.713.- Según este planteo, no rige el tope para la acumulación de pensiones; dicho de otro modo, los montos máximos de acumulación no rigen para las pensiones generadas al amparo de la ley No. 16.713 (AA, pieza B, dictamen de fecha 10/10/00; fs. 7/11).- No existe en la ley 16.713 otra regulación o limitación a los máximos de pensiones que la que surge de sus arts. 26 y 32, por tanto, siendo materia de la ley, no es un tema de reglamentación y menos aún de orden interpretativo.- Tampoco existe un régimen pensionario de transición, sino que se ha creado un único régimen pensionario a partir del 21/9/95, aplicable cuando el fallecimiento del causante se produce con posterioridad a esa fecha, régimen que está regulado por el Título III, Capítulos V y VI de la ley 16.713 y el Dec. No. 359/95.- Es así que cuando el art. 76, inc. 3º, de la ley 16.713 y el art. 58 del Dec. 125/96, hablan de “pasividad”, se refieren a jubilación y no comprenden las pensiones.- Se determina un tope individual de las pensiones, pero no un máximo de acumulación.- Dicho tope de acumulación no está previsto ni en la ley 16.713 ni en el decreto reglamentario No. 359/95.- En suma, concluye la accionante que al no tener límite la pensión establecida en la ley No. 16.713, salvo lo dispuesto por los arts. 26, 32 y concordantes, el tema de la acumulación no puede regularse por vía administrativa ni menos por vía interpretativa.- III) El Tribunal, en mayoría, acogerá la pretensión anulatoria, pues, a su entender, los agravios esgrimidos por la accionante son de recibo.- Si bien la Sala en recientes fallos ha acompañado por unanimidad la posición del BPS (ver sentencias 632/03, 130/04 y 274/04), un nuevo análisis de la cuestión jurídica debatida hace que la mayoría se avenga a compartir los fundamentos de la demanda y dictamen del Sr. Procurador del Estado (fs. 87/88 de autos), en cuanto entienden que en la situación de la titular, con jubilación otorgada al amparo de la ley No. 9940 y en curso de pago al 1º/4/96, la pensión concedida bajo la ley No. 16.713 no tiene tope o límite de acumulación.- La solución depende en buena medida de la posición que se adopte en relación a estos dos puntos: a) ámbito de aplicación del inc. 3º del art. 76 de la ley 16.713 e inc. 1º del Dec. 125/96; y b) significado del término “pasividades” que utiliza el legislador al regular el régimen de transición, en el sentido de si comprende también a las pensiones por sobrevivencia.- En el seno de la Sala de Abogados del BPS se plantearon diferentes criterios, según surge de los antecedentes agregados.- Para la Dra. Elichiry (dictamen No. 261/00-B, de fecha 10/10/00; AA, pieza B, fs. 7/11 ), los Títulos V y VI de la ley 16.713 regulan jubilaciones y subsidios transitorios de afiliados activos comprendidos en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieren realizado la opción por el nuevo régimen previsional.- Según el criterio que se analiza, el inc. 3º del art. 76, sobre monto máximo de acumulación de pasividad o subsidio, se aplica a quienes están comprendidos en el Título V, “Del régimen aplicable a los afiliados con causal jubilatoria al 31/12/96, y en el Título VI, “Régimen de Transición”.- Tienen de común que son regímenes de reparto o solidaridad intergeneracional, con vigencia temporaria o “llamados a agotarse”.- Comprenden a quienes eran afiliados activos al 1º/4/96, con y sin causal jubilatoria al 31/12/96, en este último caso con más de cuarenta años cumplidos de edad a la fecha de vigencia de la ley, regulando la configuración de causales y varios tipos de prestaciones: jubilación común, jubilación por edad avanzada, jubilación por incapacidad total y subsidio transitorio por incapacidad parcial.- Considera que este ámbito de aplicación surge del texto y ubicación de las normas analizadas; la legal, situada en el Título VI, del Régimen de Transición, y la norma reglamentaria, ubicada en el Capítulo XIV, denominado “Disposiciones comunes aplicables a los afiliados con causal jubilatoria al 31/12/96 o comprendidos en el régimen de transición”.- Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”.- A su entender los Títulos V y VI no regulan la materia pensionaria.- El régimen pensionario está regulado en el Título III, Capítulos V y VI, de la ley 16.713.- No existe un régimen pensionario de transición comprendido en los Títulos V y VI y otro régimen para el nuevo sistema previsional.- Hay un único régimen pensionario a partir del 21/9/95, aplicable cuando el fallecimiento se produce con posterioridad a esa fecha y regulado en el citado Título III y decreto reglamentario No. 359/95.- Por estas razones, cuando el inc. 3º del art. 76 de la ley 16.713 y art. 58, inc. 1º, del Dec. 125/96, utilizan el término “pasividad”, se interpreta que refieren a “jubilación”, sin comprender a las pensiones.- En consecuencia, añade, sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI, es aplicable el tope de acumulación, no siéndolo cuando se acumula una pensión, ni tampoco cuando se acumula una jubilación generada al amparo del nuevo sistema previsional, comprendido en los Títulos I a IV de la citada ley.- Por otro lado, el inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 dispone sobre el monto máximo de la asignación de pensión, esto es, establece el tope individual de la prestación, sin determinar un monto máximo de acumulación que opere a su respecto.- Dicho tope de acumulación no está previsto ni en la ley 16.713 ni en el decreto reglamentario No. 359/95.- En suma, en opinión de la Dra. Elichiry el término “pasividades” está utilizado como sinónimo de “jubilaciones”, sin incluir a las “pensiones”.- Por consiguiente, entiende que en los casos analizados no rige tope alguno, sin perjuicio del máximo individual señalado por el inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96.- IV) Para los restantes integrantes de la Sala de Abogados (Dres. Trimarco, Val Santalla, Pérez Idiartegaray y Olmos ), el término “pasividades” comprende también a las pensiones por sobrevivencia y, por ello, consideran que rige a su respecto el límite de acumulación impuesto por las normas multicitadas (dictámenes No. 261/00, de 24/11/00, y No. 261/00-C, de 8/12/00; AA, pieza B, fs. 1/6 y 12/14 ).- A su vez, los mencionados profesionales discrepan entre sí en cuanto al ámbito de aplicación del monto máximo de acumulación, esto es, acerca de los regímenes alcanzados.- En opinión de los Dres. Trimarco y Val Santalla (dictamen No. 261/00-C), la acumulación de jubilaciones, subsidios y pensiones, tiene un tope o límite, pero solamente en relación a las situaciones comprendidas en los Títulos V y VI (punto en el que coinciden con la Dra. Elichiry).- En cambio, para los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray (dictamen No. 261/00) el tope o límite rige en todos los casos, cualquiera sea el régimen jurídico de las pasividades.- Consideran que los textos aplicables son claros en cuanto a establecer un límite cuantitativo en los casos en que se acumulen pasividades servidas por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron concedidas.- Éste es el criterio que en definitiva recoge el acto impugnado y al que adhirió el Tribunal en sus primeros pronunciamientos.- V) La mayoría que acuerda esta sentencia coincide con las opiniones de los Dres. Elichiry, Trimarco y Val Santalla, en cuanto a que “.....las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley 16.713 y art. 58, inc. 1º, del Decreto No. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9; ....y, por otra parte, las situaciones amparadas por el régimen de transición que, como su nombre lo indica, es un régimen llamado a agotarse, pero, además es también un régimen puro de reparto o solidaridad intergeneracional y, como tal, sujeto a condicionamientos de carácter financiero, como los que se derivan de la imposición de topes” (AA, pieza B, fs. 10/11).- Las razones para adherir a esta posición son las que enumera la Dra. Elichiry en su citado informe.- En efecto, el art. 76 de la ley 16.713 está ubicado en el Título VI, que regula el Régimen de Transición; a su vez, el art. 58 del Dec. 125/96, se ubica en el Capítulo XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o comprendidos en el Régimen de Transición”.- En ambos casos es clara la voluntad de excluir de la aplicación de topes a las pasividades generadas bajo el nuevo sistema (Títulos I a IV).- Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 citado dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”.- Esta norma no hace más que confirmar el límite de aplicación que se infiere del texto y ubicación de la norma legal reglamentada, sin necesidad de recurrir a una interpretación “a contrario” que cuestiona la demandada.- Por consiguiente, el Tribunal, en mayoría, entiende que el art. 76 de la ley 16.713 y art. 58 del Dec. 125/96, son normas aplicables cuando se acumulan, ya sea entre sí, pasividades otorgadas al amparo de los Títulos V y VI, o con pasividades otorgadas bajo regímenes anteriores.- En cambio no es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades generadas bajo el nuevo régimen previsional.- VI) Resta analizar si el término “pasividades” que utiliza el legislador el regular el régimen transitorio, alcanza también a las pensiones de sobrevivencia, como regularmente sucede.- En este punto el Tribunal, en mayoría, coincide con la opinión de la Dra. Elichiry.- Sin dejar de reconocer las dificultades que la cuestión plantea, se entiende que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio y por ende en el tope de acumulación.- Se arriba a esta conclusión analizando algunos aspectos del contenido literal de las normas aplicables, así como su contexto, de modo que haya la debida coherencia y armonía entre todas sus partes (C. Civil, art. 20).- Así, se advierte que el art. 76 tiene como denominación: “Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial”, sin referencia a las pensiones.- Una correcta interpretación de esta norma no debe prescindir del título o denominación que la preside, a cuyo tenor es claro que regula sólo lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de quienes no hubieren realizado la opción por el nuevo sistema previsional.- Esta interpretación se refuerza si se tiene presente que el art. 72 del Acto 9, similar al art. 76, hace referencia en su denominación a “Montos máximos de jubilación y pensión”.- Hay un cambio de redacción que sin duda no pudo pasar desapercibido para el legislador y que se explica por el alcance limitado del régimen transitorio, al no regular la materia pensionaria.- El régimen pensionario está regulado en el Título III y constituye el único sistema vigente a partir del 21/9/95, complementado por el Dec. 359/95.- En dicha regulación no se establece un monto máximo individual de pensión (previsto en el art. 72 del Acto 9), ni de acumulación de las pensiones con otras pasividades cualquiera sea su régimen jurídico.- El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe ser interpretado en el sentido de que las asignaciones de pensión no pueden exceder el monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional, vigente al 1º/5/95, actualizado por Índice Medio de Salarios (en consonancia con el art. 72 del Acto 9).- Pero sin determinar un monto máximo de acumulación que opere respecto a las pensiones, pues dicho tope no está previsto en la ley No. 16.713 ni en su Decreto reglamentario No. 359/95.- En consecuencia, entiende el Tribunal, en mayoría, que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios transitorios rige el tope de acumulación.- En ningún caso esa limitación es aplicable cuando se acumula una pensión por sobrevivencia generada con posterioridad al 21/9/95.- Por tales fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Anulando el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales se estiman los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 16.000.- Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Battistella (d.), Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella: Discorde por los fundamentos expuestos en la sentencia No. 130/04, recaída en autos caratulados “Torrado Sclavi, Guerina c/B.P.S. Acción de nulidad (No. 34/02). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los fundamentos expuestos en la Sentencia No. 130/04, a la que me remito.