Sentencia Definitiva N° 734/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de diciembre de 2004. No. 734 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LAVECCHIA MONTAGNO, LUIS ALBERTO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 255/02). RESULTANDO : I) El actor pidió se declare la nulidad de la resolución dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco con fecha 27/oct/00, en cuanto al aprobar por Relación No. 613 el proyecto que antecede, le denegó la pasividad solicitada por no tener derecho conforme al art. 20 del decreto No. 431/81 (A.A. fs. 12 en rojo). Se fundó en que percibe una jubilación civil integrada con servicios de industria y comercio y servicios civiles, y que el 13/jul/00 solicitó la jubilación por edad avanzada al amparo del art. 35 del Acto Institucional No. 9. Agregó que no existe ley que impida el fraccionamiento de los servicios, esto es agregar servicios que sobran para la jubilación por una caja y utilizarlos como complemento para jubilarse por otra, y que el decreto decía lo que la ley no dice y era por tanto ilegal el acto impugnado. II) El Banco de Previsión Social afirmó que la resolución cuestionada es ajustada a derecho, por aplicación del art. 20 del Decreto No. 431/81. Agregó que dicho decreto no es un reglamento de ejecución sino un reglamento autónomo, dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las potestades que le otorga el art. 87 del Acto Institucional No. 9, no siendo violatorio de norma alguna de este último. Por lo cual el actor no puede pretender que se segreguen servicios que han sido incorporados a su pasividad civil para obtener una nueva jubilación por industria y comercio, criterio que ya fue sostenido en diversas sentencias de este Tribunal, que citó. Y pidió que se desestime el accionamiento y se confirme el acto impugnado. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 25, alegaron ambas partes y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que aconsejó anular el acto en proceso (Dictamen No. 213/04, fs. 43 y vta.). Se citó para sentencia, la que, previo estudio por los Sres. Ministros, fue acordada en tiempo y forma. CONSIDERANDO : I) Se coincide con el Sr. Procurador en cuanto que se agotó correctamente la vía administrativa y que la acción de nulidad fue interpuesta dentro del plazo (arts. 4 y 9 de la ley No. 15.869). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal por mayoría de votos concuerda con el Sr. Procurador y estima que existe mérito suficiente para anular el acto cuestionado, con estas precisiones. En primer lugar, no puede negarse lo opinable de la cuestión jurídica debatida, como se demuestra por la existencia de pronunciamientos anteriores de este mismo Tribunal, dictados por mayoría, en el sentido de la legalidad del art. 20 del Decreto No. 431/81 (que cita bien la parte demandada a fs. 11 vta.; especialmente se remite a la Sent. No. 1180/99, véase A. Derecho Administrativo, tomo IX, pág. 677, caso No. 929), a lo que se agrega que la presente decisión también se adopta por mayoría. En segundo lugar, el Tribunal no innova así, sino que se remite y da aquí por reproducidos los fundamentos de varios fallos anteriores, dictados también en mayoría de votos, tales como los citados por el actor a fs. 2, letra E, y ratificados también en mayoría, más recientemente (ver Sent. No. 244/00, No. 296/00, y No. 542/02). Todos ellos en el sentido de que el acto concreto que deniega la pasividad en función de sostener que no se puede segregar y/o fraccionar servicios por lo dispuesto en el art. 20 del decreto No. 431/81, es ilegítimo, porque ilegítimo es dicho art. 20 al imponer una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria, prevista en el art. 87 del Acto Institucional No. 9 (conf. De los Campos, Hugo – “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, 1990, pág. 83; Giorgi, Franco y Esmilda Bonino de Giorgi, “La Seguridad Social en el Uruguay”, FCU, 1991, págs. 137 y ss.). III) Por último, se hace constar que el acto es juzgado en cuanto a su legalidad, conforme a la normativa vigente a la fecha en que se dictó (27/oct/00). Precisión que impone dejar en este caso de lado, toda incidencia de norma legislativa posterior y actualmente vigente, que con carácter general no admite el fraccionamiento de servicios que correspondan a una misma afiliación, y por otro lado dispone que no será de aplicación “...cuando se trate de afiliaciones amparadas por el Banco de Previsión Social, el que aplicará su propia normativa” (Ley No. 17.819 del 6/set/04, arts. 1 y 10, publicada en D. Oficial el 14/set/04 y vigente desde el 24/set/04; conf. De los Campos, Hugo – “La acumulación de servicios según la nueva ley No. 17.819”, en Tribuna del Abogado, No. 140, oct/dic/04, pág. 30-31). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y arts. 309, 310 de la Constitución, 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal, por mayoría de votos, FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. Honorarios profesionales fictos por la parte actora $U 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón, Dra. Battistella (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: discorde porque me adhiero a la corriente de opinión que sostiene la legalidad de la aplicación del art. 20 del Decreto 431/81, de acuerdo a los fundamentos expresados en la sentencia No. 1.158 del 8/nov/93.- Discordia de la Dra. Battistella: El B.P.S. no accedió al pedido, fundamentando su posición en lo dispuesto por el art. 20 del Decreto 43181, el que prohíbe el fraccionamiento de servicios a los efectos de una pasividad. El mismo no viola ninguna disposición legal ni constitucional y su redacción es acorde con lo establecido por los arts. 62 y 68 del A.I. No.9. Por lo que entiendo que el acto debe ser confirmado.