Sentencia Definitiva N° 652/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de noviembre de 2004. No. 652 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BAGURSKAS, VYTAUTAS con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 443/02). RESULTANDO : I) Que con fecha 30/8/03 se presentó el actor entablando acción de nulidad contra la resolución emitida por el Director General de ASSE el 19/1/01, por la cual se resuelve excluir al actor de la Compensación por “funciones de alta responsabilidad, dedicación y permanencia” Nivel 3, incluyéndolo en la Compensación por “funciones de alta responsabilidad, dedicación y permanencia” Nivel 4 (fs. 29 y vta. A.A.). Manifestó que la resolución impugnada debe ser anulada en tanto existe una irregularidad formal que vicia todo el procedimiento que da lugar al nacimiento del acto, y ello porque no le fue conferida la vista previa de lo actuado con anterioridad al dictado del acto, lo cual colide con lo previsto en el artículo 76 del Decreto 500/991. Que el mencionado artículo del Decreto 500/991 establece que “en los procedimientos administrativos seguidos de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de un perjuicio a determinado administrado, no se dictará resolución sin previa vista al interesado por el término de diez días para que pueda presentar sus descargos y las correspondientes probanzas y articular su defensa”. Destacó que en relación al aspecto sustancial la resolución impugnada se encuentra viciada en su motivación, ya que la misma se toma en el marco de una redefinición de la estructura del SSAE, que en los hechos propende a una regionalización de los servicios, y en consecuencia a priorizar los centros de salud dedicados a la atención primaria, y ubicados en zonas periféricas de la ciudad de Montevideo. Agregó por otra parte, que no anularse la resolución impugnada, se estaría violentando el principio de no-retroactividad de las normas jurídicas (art. 7 del Código Civil). Concluyó manifestando que aun tomando como buenos los motivos que toma la resolución impugnada, el acto impugnado viola el derecho que todo funcionario público tiene, no sólo a la carrera administrativa, sino a la permanencia en el cargo (Art. 61 de la Constitución Nacional). En definitiva, solicitó se ampare la demanda y se anule el acto en causa. II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Ministerio de Salud Pública (fs. 10-14) abogando por la confirmación del acto. Manifestó que el acto impugnado, en tanto asigna partidas para aquellos que ejercen funciones de alta responsabilidad, está regulado por el Art. 395 de la Ley No. 16.736, el cual establece que tanto el otorgamiento como su modificación o cese, es el resultado de la disponibilidad y discrecionalidad del jerarca, en este caso de la Dirección General de ASSE. Agregó que en este caso la Administración no actuó caprichosamente en el dictado del acto impugnado, ya que la misma se llevó adelante tomando en cuenta la nueva organización de la estructura de funciones. Que en el marco de la redefinición de la estructura del SSAE, corresponde modificar las retribuciones a la función de los Directores de los Centros de Salud, a los efectos de que exista una equivalencia con los niveles de complejidad de las demás áreas de la estructura. Destacó que no existe irregularidad formal en el procedimiento administrativo previo al dictado del acto impugnado, debido a que la esencia de la retribución asignada como nivel no requiere de un consentimiento previo del funcionario, por lo cual la Administración tampoco tiene porqué recibir los descargos o defensas de quien se pueda considerar agraviado por la medida. En definitiva, solicitó se rechace la demanda, y se confirme el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 35. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 37-40 y 43 y vta., respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 46 y vta.), quien se expidió por Dictamen 643/03, aconsejando acoger la demanda. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 48), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se ha constatado el debido agotamiento de la vía administrativa, y la acción de nulidad se entabló en tiempo útil (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) El primer cuestionamiento de la parte actora en la demanda de anulación que promueve, refiere según lo manifiesta, a la invocada irregularidad formal porque considera que no se ha seguido el procedimiento debido para la toma de decisión que ahora recurre.- Sin embargo a criterio de la mayoría de quienes integran la Sala, se estima de rechazo el agravio, porque en primer término no estamos ante un procedimiento disciplinario que haga preceptiva la aplicación del art. 66 de la Constitución ni el 76 del Decreto 500/991. Y en segundo lugar, porque como lo ha sostenido también la jurisprudencia de la Sala citando -entre otros a Sánchez Carnelli-, no basta alegar en la impugnación del acto sancionatorio que no se dio oportunidad de defensa, sino que hay que alegar cercenamientos de garantías y defensas (ver Sentencia No. 787/97). Continúa comentando dicho autor, que esta tesis, fue reiterada y ampliada casi dos años después, transcribiendo: “Se ha expresado sobre el particular, que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías de defensa en juicio. La antigua máxima “pas de nulité sans grief”, recuerda que las nulidades no tienen, por finalidad, satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo de sus primeros tiempos, “una misa jurídica” ajena a sus actuales necesidades (COUTURE: Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, ed. 1978, pág. 390 (Sentencia No. 1068 de 31/8/992). Y en el referido pronunciamiento recaído en la mencionada Sentencia 787/97 sobre el particular, se agrega: “Coincide la tesitura expresada con la opinión de GARCÍA DE ENTERRÍA, que dijo al respecto: “Este mismo concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista. El vicio de forma carece, pues, de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha puesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alterando, eventualmente, su sentido en perjuicio del administrado y de la propia administración” (Tomo I, 5a. Edit. Civitas S.A., Madrid 1989, pág. 621)”.- Interesa señalar que el Dr. Miguel LARRAMENDI en su comentario sobre el alcance de los conceptos explicitados en la Sentencia No. 787/97, luego de establecer la diferencia existente entre “la vista”, por un lado, y la “indefensión” por el otro, resume uno de los criterios que postularía el Tribunal, diciendo: “...el defecto formal de omitir la vista previa, no causa la nulidad del acto, si no hubo una real indefensión”. Y agrega: “O, con otras palabras: “..no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías de defensa en juicio”. “Consideramos este criterio como acertado y en consecuencia con los textos constitucionales y reglamentarios”. “Muchas veces hemos oído afirmar que del artículo 66 de la Constitución resulta que, previo a dictarse un acto administrativo que perjudique al funcionario, debe dársele vista”. “En nuestro concepto, lo que de dicha disposición constitucional deriva, no es tanto la obligación de dar vista previa, sino la de no colocar al funcionario (sujeto a un procedimiento administrativo sobre irregularidades, omisiones o delito), en situación o estado de indefensión”. “En efecto: si bien el artículo 66 de la Constitución establece que previo a resolverse -por parte de la Administración-, el funcionario, debe tener oportunidad de presentar sus descargos y articular su defensa, no establece en ninguna parte que esto debe concretarse necesariamente a través del otorgamiento de la “vista”. “Concordantes con la disposición constitucional, las disposiciones reglamentarias se encargan de establecer que se debe dar vista al interesado -previo a la resolución-; pero aclarándose en el mismo cuerpo normativo que “Los vicios de forma de los actos de procedimiento no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se hubieren disminuido las garantías del proceso o provocado indefensión”. “Todo esto implica que lo que causa la nulidad no es tanto el vicio o defecto formal de omitir vista, sino la consecuencia que aparejó esa omisión: la indefensión”. (LARRAMENDI, Miguel: “La omisión de dar vista como causal de nulidad del acto administrativo”; ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, T. VIII, págs. 195/196). En el caso -sin perjuicio de estar excluido el proceso sancionatorio- no se invoca para justificar la indefensión haber sufrido cercenamiento o limitaciones de sus garantías, sino que ha confiado exclusivamente su agravio a los aspectos sustanciales del acto resistido. Por otra parte la cuestión litigiosa de autos se centra en una interpretación de la normativa aplicable a la relación fáctica que no ha sido objeto de controversia. Por lo que, como señala el Dr. Bermúdez en su discordia recaída en la referida Sentencia No. 787/97, citando a su vez jurisprudencia anterior que no toda irregularidad vicia el acto, de modo que solamente lo afecta del tal forma “...aquella que lo inficiona pesando o influyendo, de manera decisiva, en el contenido del pronunciamiento de la Administración” (Sentencias 589/90, 599/90, 1068/92, etc.). Afirmando: “Por ende, ha sostenido que tratándose de una cuestión “de puro derecho”, por ejemplo, nada de lo que hubiera expresado antes el actor habría de cambiar la solución del punto objeto de controversia”. El actor en su demanda de anulación sólo sustenta el vicio en el hecho de no haber sido oído previamente al dictado del acto; pero, no esgrime ningún perjuicio concreto derivado del apartamiento del debido proceso alegado ni que se le haya privado o imposibilitado recurrir a medio probatorio alguno para justificar sus intereses. Si bien es cierto como afirma el Sr. Procurador del Estado que “...cuando mayor es el grado discrecional que detenta el órgano, mayor debe ser su fundamentación (Conf. Prof. Julio A., “La Desviación de Poder” pág. 149 y sig.)” (fs. 46v. de autos); no es menos cierto que en la situación en examen, la potestad discrecional que le asiste a la Administración para conceder o cesar el nivel de compensación por alta responsabilidad, está sujeto a reglamentación que la limita en gran parte, pues conforme al art. 395 de la Ley 16.736 que modificó la partida especial, lo hizo con una doble limitación: a) por el monto total de la partida anual, y b) porque no será aplicable a más del 7% de los funcionarios del Ministerio de Salud Pública. Por ende, el margen de discrecionalidad de la Administración para disponer la compensación de alta responsabilidad, está prácticamente reglado, por lo que y en función de que nada de lo que alega ni menos prueba el accionante en la causa, podría influir en la decisión de la Administración al dictar el acto cuestionado. Entonces, como el actor no probó en la causa -como se verá cuando se trate el aspecto sustancial-, que se hubiera incurrido en la violación de alguna de ambas limitaciones. Y como tampoco menciona concretamente en qué se funda la indefensión, ya que no esgrime a qué medio probatorio no pudo recurrir en función de la falta de vista, sino que su defensa se basa principalmente en los agravios a los aspectos sustanciales, se estima que no es de recibo el agravio fundado en la eventual irregularidad formal. III) Ingresando a la cuestión sustancial emerge que la resolución atacada tuvo origen en la redefinición de la estructura del SSAE, entendiéndose que correspondía modificar las retribuciones de los Directores de los Centros de Salud con la finalidad de lograr una equivalencia entre los niveles de complejidad. Sobre el punto la Asesoría Letrada del MSP a fs. 36 en rojo de los antecedentes administrativos, agregados al proceso, sostiene que “...la asignación de partidas por ejercer funciones de alta responsabilidad, dedicación y permanencia en el Servicio (Nivel) destinados a retribuir objetivamente funciones de alta responsabilidad se encuentran reguladas por el Art. 395 de la Ley 16736 sustitutivo del inciso 2 del art. 305 de la ley 16320 de fecha 1 de diciembre de 1992”. Agregando que: “La concesión de dichas partidas, así como su modificación o cese, es la resultante de disponibilidad y discrecionalidad del jerarca en el caso Dirección General de A.S.S.E. previa justificación y comprobación del responsable del servicio que se trate”. Tal afirmación condice con la jurisprudencia del Tribunal, que por Sentencia No. 589 de fecha 16 de setiembre de 2002, se sostuvo que a la actora en aquella causa en función de la naturaleza del cargo que ostentaba era posible que conforme a la normativa aplicable se le asignara un Nivel superior, pero no obstante ello, se destacaba que “...lo esencial es que el art. 305 de la Ley No. 16.320 con la modificación del art. 395 de la Ley No. 16.736, que creó la partida especial, lo hizo con una doble limitación, por el monto total de la partida anual y porque no será aplicable a más del 7% de los funcionarios del Ministerio de Salud Pública”. Por cuya virtud, a continuación se concluye en el referido pronunciamiento: “En consecuencia no se trata de un “derecho” del funcionario a la compensación del beneficio, sino de una mera “expectativa” -entre todos aquellos funcionarios que objetivamente tengan funciones de alta responsabilidad- de ser incluidos en el referido beneficio”. En el caso, no resulta de las manifestaciones de la parte actora en su demanda de anulación, que se cuestione la discrecionalidad de la Administración para distribuir el monto destinado a la compensación por funciones de alta responsabilidad. Por el contrario, señala a su vez que de “..la resolución que se impugna se establece que la decisión recurrida se ha tomado en el marco de una “redefinición de la estructura del SSAE”. El agravio en lo sustancial radica, en que a su juicio “...son totalmente inadmisibles los supuestos fundamentos de (su) exclusión del 3º nivel de compensación,..”, atribuyendo la decisión a “...otros fines que no han sido puestos de manifiesto por la Administración” (ver fs. 2 de autos). Sin embargo, queda claramente determinado de acuerdo a la explicitación precedente detallada supra, que la redefinición de la estructura del SSAE, no tuvo incidencia en la categorización de los cargos en los Centros de Salud y en la violación al derecho a la carrera administrativa, a la permanencia en el cargo y a la justa remuneración. En tanto que no se probó en la presente causa el fin espurio que se invoca como causal de nulidad. Por cuya consecuencia, en su aspecto sustancial el acto administrativo impugnado no adolece de vicio alguno que justifique la anulación, pues está suficiente y adecuadamente motivado. Y el actor no probó -ni siquiera alegó- que se hubiere modificado la retribución correspondiente al cargo que desempeña. Solamente se agravia por la modificación de la compensación, que de un Nivel 3º pasó a Nivel 4º. Pero, como se concluyera, éste es un rubro normativamente reglado y limitado en su otorgamiento a los funcionarios, que no atribuye derecho sino una mera “expectativa” de ser incluido en el beneficio en función de la potestad discrecional que le asiste a la Administración. Por los fundamentos expuestos y por mayoría, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, por ende, confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil).- Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Brito del Pino (d.), Dr. Rochón, Dra. Battistella (d). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino: Discorde, voto por anular el acto, por violación del principio del debido proceso, y en especial haberse omitido conferir vista previa al interesado, la que en el caso era exigible por tratarse de procedimientos seguidos de oficio y en el cual la resolución a recaer lo afectaba directamente (arts. 23 del Decreto Ley No. 15.524, y arts. 2, num. 9, y 76 del Decreto No. 500/991). Aun cuando comparto el desarrollo conceptual que se hace en la sentencia referido a que no toda irregularidad vicia el acto, y que lo esencial en estos casos es determinar si existió o no indefensión, discrepo con la mayoría porque entiendo que sí existió indefensión, al dictarse el acto sin dar al interesado la oportunidad de ser oído. Ya que no se trataba ni de una cuestión de puro derecho, ni de un acto totalmente reglado, sino de un acto a dictarse dentro de ciertos límites (monto de la partida anual; tope del 7% de los funcionarios) pero con un amplio margen de discrecionalidad. Discordia de la Dra. Battistella: Discorde: Voto por anular el acto administrativo. La parte demandante entiende que no se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto No. 500/91, el mismo se refiere a la circunstancia de que en los procedimientos administrativos no se dictará ninguna resolución sin vista previa a la parte. En el caso a examen entiendo que se dan los presupuestos de la causal invocada al haberse omitido conferir vista a la parte, máxime aun cuando no se le dio oportunidad de defensa.