Sentencia Definitiva N° 346/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de agosto de 2025 Nº 346 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FRAGA CABRERA, ARIEL GUSTAVO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 360/2021). RESULTANDO : I) Que compareció Ariel Fraga, asistido por la Dra. Silvia Marin Espillar a demandar la nulidad del acto dictado por el Tribunal Superior de Ascensos y Recursos de las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional con fecha 17 de noviembre de 2020. Mediante el referido acto se dispuso que: “la homologación del Concurso de Ascenso de Teniente de 1ro. a Capitán de los Servicios Generales de las D.N.S.FF.AA es válida, pudiendo ascender únicamente al Personal que al mes de febrero de dos mil veinte cumplía con el requisito de antigüedad computable en el grado, acorde con el artículo 122 del Decreto-Ley 15.688” (fs. 2). El accionante relató que luego de participar y prepararse en el concurso de referencia quedando dentro de los primeros lugares para ascender, la Administración advirtió que él al igual que otros compañeros no contaba con cuatro años de antigüedad, excluyéndolo sin justificación. Señaló que la Administración desde el comienzo tenía conocimiento que contaba con tres años de antigüedad y aun así lo dejó concursar, puntualizando que hasta ese momento no se había exigido la antigüedad de 4 años para participar en un concurso. En tal sentido, señaló que hubo una arbitrariedad en el accionar administrativo en la medida que no es justo, razonable ni ajustado a Derecho que la Administración decida dejar fuera de un concurso a funcionarios que participaron de él con su propio aval, sin expresión de voluntad presidida por una real motivación. Por otra parte, señaló que la atacada implicó un apartamiento de los actos propios de la Administración, así como de los principios de buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y avasallamiento de derechos adquiridos. Agregó que el acto no fue debidamente motivado, dado que las explicaciones dadas fueron sucintas y sin sentido. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado (fs. 25 a 35 vto.). II) Conferido traslado, en representación del Ministerio de Defensa Nacional, compareció la Dra. Mariana De León a contestar la demanda y oponer como excepción previa la falta de agotamiento de la vía administrativa. Sobre la excepción invocada, señaló que el acto administrativo recurrido no es el definitivo y por tanto la vía administrativa no se encontraba agotada. En cuanto al fondo del asunto, indicó que la problemática fue planteada por un integrante de la Comisión Calificadora en ocasión de solicitar la homologación de la lista de ascensos a conferirse con fecha 1 de febrero de 2020. Explicó que, al tomar conocimiento, el Tribunal de Ascensos y Recursos de las FF. AA en aplicación del artículo 122 del Decreto 15.688 negó la participación de los tenientes que cursaban su tercer año en el grado dado que la norma exige cuatro años de antigüedad. Reseñó la evolución normativa de dicha Administración para señalar que la Dirección Nacional de Sanidad no posee un marco jurídico propio, y que, por tanto, se recurre por analogía a las normas del Ejército. Indicó que es por ello que debe aplicarse para los ascensos de su personal el artículo 122 del Decreto Ley 15.688 que consagra los cuatro años de antigüedad. Agregó que, si bien en el llamado sólo se debió convocar a quienes tenían dicha antigüedad, no era factible legitimar un acto irregular a efectos de subsanar el requisito de falta de antigüedad para el concurso porque tal decisión era nula e insubsanable. Señaló que la Administración tenía el poder deber de revocar el acto afectado de irregularidad, no existiendo derechos adquiridos contra leggem. En suma, solicitó que se rechazara la demanda y se confirmara la resolución impugnada (fs. 48 a 56). III) Luego de conferido y evacuado el traslado de la excepción previa opuesta por la demandada (fs. 60 a 61 vto.), por Resolución No. 124/2024 se declaró procesable el acto impugnado y correctamente agotada la vía administrativa (fs. 92 a 96). IV) Únicamente alegó de bien probado la parte demandada a fs. 102 a 105. V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 464/2024, sugirió el rechazo de la demanda (fs. 108 a 112). VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, apartándose del dictamen de la Procuraduría, amparará la demanda por los fundamentos que a continuación se exponen. II) La pretensión anulatoria se dirige contra el acto dictado por el Tribunal Superior de Ascensos y Recursos de las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional el 17 de noviembre de 2020, que dispuso la validez de la homologación del Concurso de Ascenso de Teniente de 1ro a Capitán de los Servicios Generales de las DN.S.FF. AA (Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas), precisando que únicamente podía ascender el personal que al mes de febrero de 2020 cumpliera con el requisito de antigüedad computable en el grado según el artículo 122 del Decreto-Ley 15.688 (fs. 2). III) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente las exigencias que, según la normativa vigente (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869), habilitan el examen de mérito de la pretensión anulatoria. IV) Preliminarmente, corresponde relevar que la Administración no agregó los antecedentes administrativos que precedieron al dictado del acto. Las actuaciones agregadas corresponden a los recursos administrativos interpuestos por el accionante contra el acto encausado, no surgiendo las bases del concurso ni las actuaciones e informes realizados en forma previa al dictado del acto en cuestión. En dicho caso el artículo 65 del Decreto Ley No. 15.524 prevé que: “La omisión de la parte demandada en enviar los informes, antecedentes o expedientes administrativos, no impedirá la prosecución del proceso. En tales casos, al dictar sentencia, el Tribunal podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, salvo que resulten contradichas por otros elementos de juicio o se trate de una cuestión que esté comprendida en los casos en que la ley determine la existencia de secreto administrativo”. De conformidad con la citada norma, la omisión de observar dicha carga procesal tiene como consecuencia que este órgano jurisdiccional quede facultado a dar por ciertas las afirmaciones del actor que no resulten contradichas por otros elementos del juicio. En consecuencia, se tendrán por ciertos los hechos alegados por el actor a fs. 26 a 27 con relación al trámite del concurso y las actuaciones que a la postre dieron origen al acto resistido. V) Dilucidado lo anterior, la controversia de obrados finca en determinar si los cuatro años de antigüedad exigidos por el acto encausado para ascender a Capitán de los Servicios Generales de las DN.S.FF. AA es legítimo. No surge controvertido que el actor fue convocado a un concurso de ascenso, que se le permitió participar del mismo y que obtuvo el segundo lugar en el orden de prelación. Sin embargo, finalizado el proceso, la Administración decidió excluirlo junto con otros participantes en la medida que no reunía cuatro años de antigüedad en el grado, requisito que no se exigió en las bases del concurso y tampoco lo había exigido la Administración hasta el momento, sino que derivó de la interpretación por analogía del régimen aplicable a los funcionarios del Ejército. A juicio del Tribunal, si bien es indiscutible que la Administración cuenta con facultades discrecionales para fijar los requisitos en los concursos de ascenso, esa discrecionalidad no es ilimitada, sino que supone la explicitación de motivos. Como señala SAYAGUÉS LASO: “La discrecionalidad de las que disponen los órganos de la administración no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidirse caprichosamente, porque, en definitiva, la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites.” (SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Montevideo, 1998, pág. 338.) Como expresa CASSAGNE: “En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo.” (CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, pp. 204 y 205) En el caso, e l cambio de criterio adoptado por la Administración reclamaba la explicitación de las razones que justificaran su decisión. Más aun si se toma en cuenta que en el caso ya habían finalizado las etapas del concurso y se había confeccionado un orden de prelación para el ascenso. Sin embargo, del acto impugnado no lucen los motivos que llevaron a dicho cambio de criterio. Como advertía GIORGI: “La Administración se halla condicionada en su actuación por los motivos y fines que el derecho le marca. Una decisión sin motivo o causa, al carecer de base racional, no es jurídicamente válida y debe ser anulada” (GIORGI, Héctor; “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, p. 214). En la medida que los antecedentes no fueron agregados, el Tribunal tampoco puede controlar si en ellos constaba algún tipo de motivación. Si bien la demandada al analizar los recursos y al contestar la demanda invocó que el cambio de criterio se basó en la aplicación analógica de la norma de ascensos correspondiente al Ejército, tampoco explicitó las razones que determinaron dicha aplicación analógica siendo que se trataba de una norma ajena al régimen específico de los funcionarios de la Dirección Nacional de Sanidad. Por otra parte, corresponde señalar que el accionante en su demanda a fs. 27 y 27 vta., cita la opinión de la Dirección General de Recursos Humanos (tenida por cierta en aplicación del citado artículo 65 del Decreto Ley No. 15.524), que indicó: “Se estima que existió un error de la Administración al citar y hacer concursar al personal que no contaba con el tiempo mínimo para el ascenso al 1ro. de febrero de 2020, con toda la carga familiar y personal que implica un concurso de tal naturaleza. Acorde a lo expuesto, a fin de dar cumplimiento con la normativa vigente y no perjudicar a los profesionales de sanidad, que resultan de vital importancia para el desempeño de las tareas del Inciso, no siendo necesario citar la situación sanitaria actual, pues las necesidades de personal calificado en la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas son de público conocimiento, se sugiere: 1) Tener como válido el concurso que nos ocupa para todo el personal que lo aprobó; 2) El mismo ascenderá al 1ro de febrero siguiente al cumplimiento de los 4 años de antigüedad requeridos por la normativa vigente, es decir, se producirán ascensos al 1ro de febrero de 2020 y al 1ro de febrero de 2021”. El accionante agregó que ello fue compartido por el Departamento Jurídico Notarial en un informe del 11 de febrero de 2021. Este extremo también exigía que la Administración fundara los motivos por los que resolvió desatender las recomendaciones de sus propios asesores y aplicar por analogía un criterio que, además de ser diferente al que aplicó con anterioridad, se fundaba en una norma ajena al régimen específico del personal de sanidad. Por lo que, en atención a lo indicado, se concluye que el acto atacado fue inmotivado, inficionándolo de nulidad. VI) Por otra parte, el proceder de la Administración contrarió los principios de buena fe y seguridad jurídica que deben guiar la actuación administrativa. Como señala ROTONDO: “La manifestación de la confianza surge de medidas, ejemplos de actos de disposición que el administrado adopta o no adopta, ante la conducta seguida por la administración.” (ROTONDO, Felipe. “Conducta previa de la administración ¿Existe el precedente administrativo?” en AA. VV: Seguridad Jurídica y Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 2011, P. 174). En similar sentido se ha expresado: “(…) la protección de la confianza legítima es un postulado derivado del Estado de Derecho, que tiene su fundamento en los principios de seguridad jurídica y de equidad, que ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez de los actos jurídicos sean éstos de alcance general o singular, administrativos o legislativos, que también alcanza aquellas conductas de la Administración que se manifiestan a través de promesas, declaraciones o informes con tal que ellas sean relevantes y eficaces para dar nacimiento a dicha creencia y cuya revocación provoca un daño antijuridico a los afectados, erigiéndose siempre que se configuren componentes en un derecho que el individuo puede invocar. (…) Es por ello que la confianza en la Administración no solo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible. Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la Administración ha creado expectativas favorables para el ciudadano y lo sorprende eliminado súbitamente esas condiciones. (…) Entonces el fundamento del principio de confianza legitima, radica en la exigencia de la más elemental seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho como en el principio de buena fe que rige las relaciones jurídico administrativas. Yo diría que en la necesaria certidumbre que debe arrojar el comportamiento de la Administración inspirando confianza en los ciudadanos que periódicamente y de diversas formas se relacionan con ella.” (GUARIGLIA, Carlos. “Confianza legitima y discrecionalidad de la Administración” en Estudios de Derecho Administrativo, Número 5 (2012), p. 137-139). En el caso, la Administración generó una confianza legítima en el accionante al permitirle concursar con tres años de antigüedad, lo que se vio reforzado por la actuación de la Administración que aplicó dicho criterio con anterioridad. Legítimamente, el actor concursó respaldado en la propia conducta de la Administración, al extremo que llegó a ocupar el segundo lugar del orden de prelación para el ascenso. El cambio de criterio de la antigüedad exigida, implicó una vulneración de dicha confianza trasgrediendo el deber de coherencia que debe atender la Administración y que resulta violatorio del principio de buena fe. En el caso concreto, no es de recibo el argumento de la Administración en cuanto a que tenía el poder deber de ajustar su actuar a la normativa, y que no se adquieren derechos “contra leggem”. Ello en la medida que el cambio de criterio no se hizo para salvar una ilegitimidad y sujetarse a lo establecido en una norma dispuesta para el caso puntual. En efecto, como reconoce la demandada en su contestación (fs. 51 vto.), la Dirección Nacional de Sanidad no tiene un marco jurídico propio que regule los años de antigüedad requeridos para el ascenso de sus funcionarios. En consecuencia, el cambio se debió a una modificación de la interpretación respecto a la normativa aplicable al caso, que derivó en la aplicación analógica de una disposición que en realidad regula los ascensos del Ejército. Ello determina que no se trate de ajustar su comportamiento a la normativa, sino de un cambio de un criterio interpretativo. VII) En definitiva, por los argumentos expresados, para el Tribunal corresponde anular el acto, en tanto la Administración ejercitó sus potestades discrecionales sin explicitar una motivación racional, contrariando además los principios de buena fe y seguridad jurídica que rigen su accionar. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro.34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Cal (r.), Dr. Reyes. Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).