Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 297/2025
5 de agosto de 2025
- Ficha (IUE)
- 572/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 5 de agosto de 2025
Nº 297
VISTOS :
Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “VALERIO FERNÁNDEZ, MIRIAM BETY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 572/2023).
RESULTANDO :
I) La actora dedujo demanda anulatoria (fs. 2 a 11 vto.
infolios) contra la Resolución AP No. 124/2022 de fecha 27 de mayo de 2022, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante BPS), por la cual se resolvió denegar el reconocimiento de los períodos de servicio doméstico denunciados como servidos para Juan Alberto Viera en el período 1.3.1979 - 30.4.1987 y para Lila Píriz Pereira desde el 1.2.1988 al 30.3.1996 (fs. 38 vto. de los AA).
Destacó que la Administración aplica un excesivo rigorismo jurídico al valorar la prueba testimonial ofrecida en el marco de su solicitud de jubilación, lo que hace que su accionar sea ilegítimo y contrario a los estándares jurisprudenciales vigentes.
Subrayó que, tal como lo ha señalado el Tribunal, no es necesario exigir una precisión extrema en las declaraciones de quienes atestiguan acerca de servicios prestados por el interesado, especialmente si estos datan de mucho tiempo atrás.
La valoración de la prueba debe realizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Agregó que el acto atacado se encuentra viciado por falta de motivación; si se analiza el acto administrativo, no se observa fundamentación alguna acerca de los motivos por los cuales la Administración deniega los períodos denunciados.
Cuestionó a su vez la autenticidad de los “cuadros adjuntos” que califican la deposición del testigo.
Destaca que la valoración del funcionario actuante, carece de toda validez jurídica.
Si el funcionario califica la declaración como sospechosa, tienen el deber jurídico de explicitar por qué la califica de esa manera y no limitarse a indicar con una cruz dicha calificación.
El funcionario debe fundamentar la calificación, lo cual no surge del expediente administrativo.
En tercer lugar, señaló que el numeral 3 de la resolución atacada señala que el cómputo de la futura pasividad queda supeditado a la futura evaluación de la situación de pago de las obligaciones al momento de solicitar la jubilación.
Este numeral implica un exceso de poder de parte de BPS en virtud de que, cuando la Administración pretende el cobro de sus créditos, debe tener un crédito exigible contra el interesado lo cual no ocurre en el caso al estar frente a créditos prescritos.
En definitiva, demandó la anulación del acto impugnado.
II) Conferido el correspondiente traslado, compareció el BPS debidamente representado, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación (fs. 18 a 29 infolios).
En resumidos términos, controvirtió la pretensión anulatoria argumentando que la Sra. Valerio pretende acreditar servicios mediante prueba testimonial anteriores a la entrada en vigor de la Historia Laboral para alcanzar el mínimo de años de servicios reconocidos para poder configurar causal. El organismo previsional tiene registrada actividad laboral por muy pocos años.
Afirmó que los testigos ofrecidos no brindaron información sobre las actividades realizadas en las casas de Juan Viera y Lila Píriz, respectivamente.
De esta forma, la prueba testimonial ofrecida por la actora en dos oportunidades, ha resultado estéril para acreditar contundentemente la veracidad de las actividades domésticas denunciadas durante el período que dijo haberlas cumplido.
Manifestó que las actividades laborales denunciadas no han sido fehacientes, por lo cual no es posible reconocer las mismas.
La valoración de la prueba se hizo conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual lleva a rechazar el agravio esgrimido por la actora.
Agregó que la resolución se encuentra debidamente motivada en cada una de las actuaciones cumplidas en el procedimiento administrativo, las cuales condujeron al dictado de la resolución atacada.
En suma, bregó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado.
III) Por decreto No. 422/2024 (fs. 31 infolios), se dispuso la apertura a prueba, se produjo su diligenciamiento y se agregó documentación y antecedentes por cuerda separada (carpeta tapa rosa en 120 fs. y carpeta tapa verde en 63 fs., respectivamente).
IV) La parte demandada y actora por su orden, alegaron en el plazo común de quince días (fs. 39 a 43 y 45 a 49 infolios, respectivamente).
V) Por Decreto No. 2159/2024 (fs. 51), se pasaron los autos en vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante dictamen No. 378/2024, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 52 y 52 vto. infolios).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
Se procesa la Resolución AP No. 124/2022, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas Área Pasivos del BPS, por la cual se resolvió denegar el reconocimiento de los períodos de servicio doméstico denunciados como servidos para Juan Alberto Viera en el período 1.3.1979
- 30.4.1987 y para Lila Píriz Pereira desde el 1.2.1988 al 30.3.1996 (fs. 38 vto. de los AA).
La resolución fue notificada a la actora el 17 de junio de 2022 (fs. 39 de los AA) e interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico el 23 de junio de 2022 (fs. 41 a 46 de los AA).
Mediante la R.D. No. 22-19/2023 de fecha 26 de julio de 2023, la recurrencia fue desestimada (fs. 57 vto. a 58 de los AA).
Dicho acto, conclusivo de la vía administrativa, fue notificado a la actora con fecha 28 de setiembre de 2023 (fs. 61 vto. de los AA).
La demanda de nulidad se presentó el 30 de octubre de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 12).
II) En primer lugar, a fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
Con fecha 17 de noviembre de 2021, la Sra. Valerio se presentó ante el BPS a efectos de iniciar trámite de reconocimiento de servicios (fs. 5 vto.
a 6 de los AA).
Luce listado de testigos propuestos a efectos de acreditar servicios (fs. 6 vto. de los AA).
En la declaración jurada de la actora, se señaló por ésta que prestó servicios para el Sr. Juan Alberto Viera desde el año 1979 y hasta el año 1987 de lunes a viernes de 10:00 a 15:00 horas. Su labor refería el cuidado de la bebé de la familia en la Hilera.
Conoció al matrimonio porque eran maestros y fueron a trabajar al pueblo (fs. 7 vto. a 8 de los AA).
En el caso de la Sra. Lila Píriz, manifestó que realizó tareas entre febrero de 1988 y marzo de 1996 sin horario fijo, también en la localidad de la Hilera.
Expresó que a veces concurría en la mañana, en la tarde o en la noche. La contrataron para que cuide a la madre de la Sra. Píriz que era muy mayor. (Fs. 8 vto. a 9 de los AA).
En segundo lugar, y respecto al marco jurídico aplicable, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
El artículo 77 de la Ley No. 16.713 establece: “Los servicios de los afiliados al Banco de Previsión Social, prestados con anterioridad a la implementación de la historia laboral, se reconocerán por el mencionado organismo cuando sean acreditados ante el mismo mediante prueba documental tanto en los años de actividad, como en el monto computable y en el caso de los no dependientes las aportaciones correspondientes.
La reglamentación podrá admitir otros medios de prueba, a los efectos de acreditar servicios anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la historia laboral, solamente cuando se trate de una única pasividad”.
De esta forma, la ley prevé que, en principio, los servicios deben acreditarse por vía documental sin perjuicio de los otros medios de prueba que admita la reglamentación.
En este sentido el artículo 42 del Decreto No. 125/996 establece:
“Cuando se trate de una única pasividad, los servicios que la integran anteriores a la implementación de la historia laboral, si no estuvieran documentados, podrán acreditarse mediante prueba testimonial.
Los que hubieran sido aprobados por resolución del Directorio del Banco de Previsión Social o de los órganos con atribuciones delegadas deben considerarse como documentalmente probados a los efectos de su inclusión en la historia laboral.
En el caso de los servicios patronales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley que se reglamente se exigirá la aprobación, si la misma no se hubiese efectuado.”
III) Habiendo analizado los argumentos de la actora y la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria como resultado de la valoración de la prueba allegada y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación.
El centro del debate que se analiza en las presentes actuaciones, se circunscribe en la existencia de prueba testimonial que demuestre los servicios prestados como doméstica, teniendo presente las particularidades del tiempo transcurrido y las condiciones geográficas donde se denuncia el servicio laboral conforme al tipo de servicio - actividad doméstica en el medio rural - .
Analizadas todas las declaraciones que constan en el expediente administrativo, se destaca lo siguiente:
En relación a los servicios prestados para la Sra. Lila Píriz, quien fuera su patrona declaró: “Ella cuidó a mi madre en la Hilera, a Dorotea Pereira, mi padre Alcibio Píriz tenía unas 200 hectáreas y mi madre crió 10 hijos.
Yo fui maestra en la Hilera no recuerdo cuanto tiempo (…) le pagaba a Bety para que ayudara a mi madre en tareas de la casa, no se en qué fecha ni recuerdo hechos de vida para asociar”. “No recuerdo fechas, ayudaba a mi madre, pero yo le pagaba el sueldo (…)” La Sra. Píriz conocía a su vez que la actora había realizado tareas domésticas en el domicilio del maestro Juan Viera (fs. 14 a 14 vto. de los AA).
Por su parte, la Sra. Martha Trinidad declaró que conoció a la actora desde niña en la Hilera “Ella cuidaba, acompañaba a la madre de Lila Píriz, Dorotea Angelita Pereira en la casa de La Hilera a eso de 1981, que yo tuve a mis hijos y la maestra Lila le pagaba para que ayudara a la madre. Primero esto en Rincón de Zamora la maestra, varios años y ella le paga para que ayudaran a la madre, luego estuvo un año en la Hilera y después se fue a la escuela de Tres Cruces y los fines de semana siempre iba a la Hilera a la casa de la madre.
La empleada Miriam tenía dos hijas chicas de un año y la otra de cuatro años.
Lo que fue a eso de 1984/1987 que recuerdo más o menos pues las niñas se las cuidaba la madre que vivían todos cerca” (fs. 19 vto. de los
AA).
Mientras tanto, la Sra. Ángela Silva señaló que conoció a la actora en su pueblo, la Hilera “Trabajaba en la casa de un vecino, después con una maestra y un maestro.
No recuerdo fechas y la señora era Angelita de Píriz que la acompañaba y ayudaría en algo.
A eso de 1980 y algo porque nació mi hijo en 1982 y enseguida de eso ella se fue a acompañar a Angelita y habrá estado unos 5/6 años.
Sé que ella tiene dos hijos y creo que en la Estancia nacieron las hijas. Donde ella vivía con el esposo. Luego de eso fue a ayudar a Angelita. Es lo que recuerdo (…)” (fs. 22 vto. de los AA).
Posteriormente, Celestino Pírez declaró que la actora trabajó con “(…) Elvio y Wilmar Pírez del 79/81 y con Celestino Pírez del 81/96. Todo en la estancia Zamora. Todo eso en la misma zona. Era Lavandera y limpiaba en la Estancia, trabaja todo el día y por la tardecita volvía a la casa de sus padres, porque era cerca, ellos vivían en la Hilera (…) Fui su patrón entre los años 81 y 96, cuando dejó de trabajar con Elvio y Wilmar, que lo hizo desde el año 1979/81, ella trabajaba todos los días y todo el día, iba y volvía a caballo, porque era cerca, pero cuando llovía por ejemplo se quedaba en la Estancia” (fs. 31 de los AA).
En el mismo sentido, el Sr. Ruben Ferreira señaló: “Yo la vi trabajando con Wilmar y Elbio Pírez, ella trabajaba como doméstica en la Estancia, eso entre los años 79/80 y hasta 81 que hubo cambio de firma y llegó Celestino y yo me fui, ella quedó trabajando con esa firma, porque cuando yo venía a la casa de mis padres en las licencias, la veía a ella trabajando en la misma Estancia con Celestino Pirez. Yo trabajé unos cuantos años con Elvio y Wilmar, cuando ella fue a trabajar yo ya hacía años era peón, cuando el cambio de firma, hubo cambio de capataz y peones y yo me fui, pero Bety siguió trabajando.” (Fs. 33 de los AA).
Del mismo modo, el Sr. Luis Alberto Ruiz, expresó que “Ella trabajó primero con la firma de Elvio y Wilmar Pírez (Cholo y Chelo). Yo fui capataz de la firma de la parte de Wilmar Pírez y después seguí con Celestino Pírez. Miriam trabajaba como mucama y lavandera, iba hacía su tarea y se quedaba, a veces se iba, pero era muy sacrificado porque había que andar a caballo y eso fue de fines de los 70 y hasta mediados del año 96. Después que dejé de trabajar con Celestino me fui a trabajar con Mattos, Juan Antonio y Alfredo (…) yo era capataz de la firma de Elbio y Wilmar y después con Celestino, por eso la veía trabajar como mucama y lavandera”. (Fs. 35 de los AA).
Tal como surge de las actuaciones administrativas, el funcionario actuante por el BPS consideró como buenas las declaraciones de los Sres.
Celestino Pìrez, Ruben Ferreria y Luis Ruiz al aportar datos abundantes sobre la tarea desarrollada por la actora, el medio de transporte utilizado para llegar a la Estancia y las características del lugar (fs. 36 a 37 de los
AA).
A su vez, los tres testigos reconocieron que la actora realizaba tareas de lavandera en la Estancia de los Sres. Pírez y también como mucama entre los años 1981 a 1996.
De esta forma, en base al principio de primacía de la realidad que rige en materia laboral y de acuerdo al principio de verdad material que rige en el procedimiento administrativo (artículo 2 Decreto No. 500/991), la Administración debió reconocer los servicios prestados en el período 1981 a 1996.
En el caso, ni el Reglamento de Procedimiento Administrativo aplicable en el BPS (Resolución del Directorio 40-2/97), ni la legislación procesal consagran un canon probatorio expreso.
Esta última consagra con regla de valoración de la prueba la sana crítica (artículos 140 del CGP y 349 del CPC); en la cual puede fundarse el estándar de probabilidad prevalente por tratarse de un canon racional de decisión sobre la prueba.
En consecuencia, la Administración al momento de decidir sobre el acaecimiento de un determinado hecho (en el caso si existió la prestación de servicios en un período determinado), debe aplicar el criterio de la probabilidad prevalente, de manera que, entre distintas hipótesis, ha de escoger la que cuente un mayor grado de confirmación o más elevado nivel de probabilidad.
La Doctrina especializada, ha sistematizado como estándares posibles a tener en cuenta para poder considerar probado el enunciado fáctico, los siguientes:
a - una semiplena prueba, es decir, que el enunciado referido a un hecho haya reincidido en algún grado de confirmación estando en este caso ante una confirmación probatoria débil o lábil, en tanto no es suficiente para que el hecho en cuestión se pueda reputar probado;
b - una prueba más allá de toda duda razonable, es decir un umbral elevado de confirmación de un hecho ( clear and convicing evidence o Proof Beyond any reasonable doubt) por el cual se exige una certeza absoluta de su ocurrencia, de manera que cualquier prueba que genere una duda sobre la ocurrencia del hecho conlleva que el mismo no se tenga por probado; y c - una prueba fundada en el criterio de la probabilidad prevalente (more probable or less probable), según el cual “el juez debe elegir la hipótesis fáctica que haya recibido el sustento relativamente mayor, respecto de cualquier otra hipótesis”, o en otros términos “una hipótesis fáctica debe preferirse si su probabilidad prevalece sobre la probabilidad de cualquier otra hipótesis, y en particular sobre la probabilidad de la hipótesis contraria”. (TARUFFO, Michelle, “Simplemente la verdad”. Ed.
Marcial Pons. Año 2010, pág. 250).
De la misma forma, María Gascón explica que según este estándar “una hipótesis sobre un hecho resultará aceptable o probada cuando sea más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas sobre el mismo hecho manejadas o consideradas en el proceso y siempre que dicha hipótesis resulte “más probables que no”; es decir, más probable que su correlativa hipótesis negativa” (GASCON, Marina. Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. En Proceso, prueba y estándar.
ARA Editores, Año 2009, pág. 19).
Si el primer estándar ( semiplena probatio) es refutable por insuficiente, el segundo se reserva a la materia penal, y el tercero se ha extendido a la civil en sentido amplio, por lo que es trasladable a la verificación administrativa de los hechos.
Cuando no existan reglas que consagren el estándar de confirmación que se considera necesario o suficiente para que se produzcan ciertos efectos, la decisión de considerar un enunciado fáctico como adecuadamente probado debe guiarse según criterios racionales.
De esta manera, el estándar de probabilidad prevalente proporciona un criterio racional para la elección del juez, en la medida que auxilia a escoger entre las alternativas posibles cual es la más racional.
Finalmente, respecto a la valoración de la prueba, debe analizarse qué grado de probabilidad, certeza o confirmación ha alcanzado la hipótesis sostenida por la accionante (existencia de servicios), por lo que debe “medirse” dicha probabilidad; a efectos de lo cual indefectiblemente habrá de estarse a las reglas racionales de la sana crítica.
Debe tenerse presente que, al tratarse de servicios prestados hace tantos años, es natural que hasta el propio titular confunda o no recuerde con exactitud quien actuaba como empleador.
Lo que es indudable en este caso es que, en base a la prueba testimonial recabada, la Sra. Valerio realizó tareas como doméstica y lavandera entre los años 1981 y 1996 en el departamento de Tacuarembó.
Se destaca a su vez que, al tratarse de tareas prestadas en el medio rural hace cuarenta años, resulta sumamente complejo conseguir un número considerable de testigos que puedan conocer y declarar acerca de la actividad desarrollada por la titular con cierto grado de certeza.
En este caso, las declaraciones de los testigos, valoradas en su conjunto y al amparo de las reglas de la sana crítica - que no son otras que las del entendimiento humano, equilibrada combinación de reglas de lógica y reglas de experiencia -, surge detallado minuciosamente un cúmulo coherente de declaraciones que se unen lógicamente entre ellas, por lo que el Tribunal concluye se ha reunido fuerza probatoria suficiente como para concluir que la actora realizó labores en la Estancia de los Pírez entre 1981 y 1996.
Por tanto, el actuar de la Administración, al denegar el reconocimiento de estos servicios, se apartó del principio de primacía de la realidad y verdad material que rige el procedimiento administrativo (articulo 2 Decreto No. 500/991).
Exime de consideración el resto de los agravios, en virtud del vicio destacado del acto, en tanto se produce la nulidad en la voluntad administrativa adoptada.
Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación,
FALLA :
Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dra. Rossi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Cal, Dr. Reyes Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).
Dra. Rosina Rossi. VOTO COADYUVANTE: Coadyuvo en la decisión anulatoria y agrego que entiendo imprescindible identificar el marco normativo aplicable para la determinación de la relación de trabajo que genera el reconocimiento de servicios ante la Seguridad Social.
A los efectos de considerar la legitimidad del acto cuestionada, ha de tenerse en cuenta que se debate si es posible inferir que entre la Sra.
Miriam Bety y Juan Alberto Viera y Lilia Píriz Pereira existió trabajo dependiente durante cierto período.
El punto en debate entonces, determina que sea imprescindible la determinación sobre cuál es el marco normativo que corresponde aplicar.
Debe verse que Uruguay si bien garantiza la protección del trabajo a través de la ley, de todo trabajo con independencia de la naturaleza jurídica del vínculo mediante el que se lleve a cabo (art. 53 de la Constitución), garantiza especialmente, el prestado en “relación de trabajo o servicio” (art. 54 de la Constitución) Pero ocurre, que ni la ley ni otra fuente, definen la relación de trabajo o servicio.
Entiendo que la regla aplicable para calificar el vínculo jurídico que compromete trabajo humano es la Recomendación 198 de OIT, por las razones que expresaré y como quedó ya consignado en la sentencia Nº68/2024 dictada en el expediente 438-2021.
Primero. Debe partirse de que el art. 54 de la Constitución garantiza un marco de derechos humanos laborales, y el art. 77 otros tantos en caso de tratarse derechos inherentes a la personalidad humana.
A su vez, el art. 53 de la Carta, garantiza su protección. Empero, el ordenamiento jurídico nacional, ni en el presente ni otrora, presenta disposiciones de derecho positivo que pauten la determinación de la existencia de una relación de trabajo. Desde el ámbito constitucional, el trabajo de la persona cuenta con garantía de protección (arts. 7 y 53); y el trabajo de la persona prestado en una relación de trabajo o servicio, con especial garantía de protección (arts. 7, 53 y 54 y sgtes.) Todas ellas y las que emanan de los instrumentos internacionales de trabajo, que se integran al bloque de constitucionalidad.
Segundo. Como viene de verse, la garantía de protección del trabajo con linaje de derecho humano y la ausencia de reglamentación que defina la “relación de trabajo o servicio” convoca la integración por el camino que marca el art. 332 de la Constitución. Esa es la razón por la cual por lo menos hasta el año 2006 toda la jurisprudencia cuando estaba llamada a realizar la integración, acudía a noción de relación de trabajo y sus caracteres elaborados por la doctrina, fungiendo como la fuente constitucional de “doctrinas generalmente admitidas”.
Tercero. En el año 2006 se la Conferencia General del Trabajo de la OIT aprobó la Recomendación No. 206 que, justamente aborda como uno de los puntos principales, la determinación de la relación de trabajo.
Este instrumento de derechos humanos, fue incorporado por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno en su integración plena a partir de la Sentencia No. 174/2009 del 22.7.2009 (Base de Jurisprudencia Nacional) y desde entonces, fue adoptado por toda la jurisprudencia laboral de primera y segunda instancia y también en casación.
Cuarto. Este modelo normativo que encuentra su fuente de producción en el Derecho Internacional del Trabajo, parte de una mirada actual de las especialidades de prestación del trabajo humano, que no necesariamente sustituye, sino que complementa las construcciones doctrinarias anteriores a la Recomendación n. 198, y que fungían en el ámbito jurisprudencial como modelos normativos.
El instrumento viene a proporcionar un nuevo modelo normativo a la hora de calificar el vínculo jurídico que compromete trabajo humano.
Parte de un elenco de premisas; y en base a ellas aporta un grupo de indicadores cuya presencia conjunta o aún aislada, fundamentarían volcar la calificación hacia la relación de trabajo objeto del Derecho del Trabajo.
Su valor jurídico para ser utilizada como modelo normativo para sustituir o complementar la elaboración doctrinaria desarrollada antes de su vigencia, surge de un conjunto de fundamentos.
a) Su procedimiento de aprobación del que resulta su vigencia objetiva – aprobación en el seno de la OIT - opera ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida o como se planteó al inicio la voz de la conciencia jurídica universal. Debe verse que la aprobación de una Recomendación como instrumento internacional, reclama las mismas mayorías que para un Convenio Internacional de Trabajo. Además, ambos instrumentos provocan efectos respecto del ordenamiento jurídico internacional y también los nacionales, aunque diversos.
En tal sentido si bien la Recomendación no genera la misma responsabilidad internacional que los Convenios Internacionales de Trabajo, provoca efectos en la interpretación del contenido de los derechos humanos laborales a la luz del principio de progresividad del modo similar a los instrumentos internacionales que reconocen y garantizan derechos humanos y que no requieren ratificación.
(Declaración Universal de Derechos Humanos y Declaración Americana de Derechos Humanos(Opinión Consultiva 18/2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2003/2351.pdf) Como valor adicional debe destacarse que la aprobación de una recomendación es expresión del tripartismo de la OIT, que importa la viva acción de los interlocutores sociales del mundo del trabajo. No se trata de la apreciación expertos de OIT – como sí ocurre en recomendaciones dictadas por los órganos de los tratados, sino de la voz de los Estados, los trabajadores, los empleadores y los gobiernos, tal cual surge de la constitución del órgano internacional (art. 19) Como tal constituye un instrumento de interpretación del derecho interno y cuando éste no existe cobra valor normativo tal cual ocurre con otros instrumentos diversos a los convenios internacionales emanados de la OIT. (Ermida Uriarte, Oscar. Barretto Ghione, Hugo. Investigación sobre la aplicación de principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay. OIT. 205.
2006 pág. 19)
b) Esta condición además la transforma en instrumento válido de integración del principio que promete la protección del trabajo humano, de todo trabajo humano de conformidad con los arts. 53 y 332 de la Constitución.
A su vez, las premisas plasmadas en los considerandos de la Recomendación en análisis, dan cuenta de que su punto de partida está en “…las dificultades que supone delimitar la existencia de la relación de trabajo” ante las nuevas modalidades de organización que presenta el trabajo humano. Entonces, este aspecto y el valor jurídico de la Recomendación n. 198 avalan la afirmación de que sus pautas representan hoy por hoy la ruta de análisis para calificar un vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Para distinguir las verdaderas relaciones de trabajo de las “verdaderas relaciones civiles y comerciales” , como indica la Recomendación en el numeral 8.
La mirada “actual” de la Recomendación No. 198 aprobada por la Conferencia de la OIT en el año 2006, aporta un argumento potente para preferirla a la hora de calificar el trabajo como “relación de trabajo” respecto a los desarrollos doctrinarios nacionales precedentes a ésta, y cuando aún no habían aparecido explosivamente las nuevas formas de utilización del trabajo de la persona.
c) La Declaración del Centenario de la OIT para el futuro del trabajo emitida por la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Ginebra en su centésima octava reunión en 2019, reafirma la “protección jurídica a los trabajadores” exhortando a todos los Miembros, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales, a que colaboren individual y colectivamente, basándose en el tripartismo y el diálogo social, y con el apoyo de la OIT, a seguir desarrollando su enfoque del futuro del trabajo centrado en las personas mediante un conjunto de acciones. Entre ellas, “El fortalecimiento de las instituciones del trabajo a fin de ofrecer una protección adecuada a todos los trabajadores y la reafirmación de la continua pertinencia de la relación de trabajo como medio para proporcionar seguridad y protección jurídica a los trabajadores…”, reconociendo el alcance de la informalidad y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la transición a la formalidad. Todos los trabajadores deberían disfrutar de una protección adecuada de conformidad con el Programa de Trabajo Decente.
En base a este aspecto de la Declaración la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT – esta sí conformada por especialistas designados por la OIT - en su Estudio General del año 2019 expresa que “…el cambio acelerado del mercado laboral en particular debido a factores como la globalización, la digitalización, y otras innovaciones tecnológicas, está dando origen a forma de trabajo nuevas que no encajan necesariamente en la noción tradicional de relación de trabajo”. Alienta entonces a considerar la evolución del concepto de relación de trabajo abarcando situaciones que difieren al tradicional.
https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/109/reports/reports-to-the- conference/WCMS_738283/lang--es/index.htm De cuanto viene de decirse, el marco normativo aplicable para encartar el relato de hechos y los que se consideren probados está dado, en Uruguay y en tiempo presente, por la Recomendación n. 198 de OIT.
Debe verse que en el número 5 del capítulo I de la Recomendación, se indica que los “Estados deberían velar en particular para asegurar una protección efectiva a trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal…” La misma Recomendación n. 198 de OIT, y por ende con el valor jurídico analizado expresa que los Estados deberían priorizar la realidad sobre las formas y “consagrar una presunción legal de la existencia de la relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios” En suma, aporto a la motivación de la sentencia, la individualización del razonamiento argumentativo que conduce a indicar cuál es el marco normativo sobre el que hoy por hoy, en Uruguay, corresponde analizar la naturaleza jurídica de un vínculo que compromete trabajo humano.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).