Sentencia Definitiva N° 455/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de agosto de 2004. No. 455 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “GOLOMAR BARRIOS, WILSON con MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 109/02). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 1-3), contra la Resolución de fecha 10/5/2001, identificada como Ordenanza Ministerial No. 273, dictada por el Ministerio de Salud Pública, por la que se dispuso el traslado del accionante “a prestar funciones inherentes a su cargo en el Hospital Maciel”. Expresa, en síntesis, que el acto impugnado es ilegal en su contenido dispositivo, pues el actor es titular de un cargo presupuestado nominado como “Técnico III Médico Oncólogo del Instituto Nacional de Oncología, por cuya causa debe prestar sus funciones en dicho Instituto; que las funciones inherentes a su cargo no son susceptibles de ser cumplidas en el Hospital Maciel, donde su Dirección no le ha asignado función alguna. Agrega que si bien el traslado es una facultad discrecional de la Administración, dicha facultad debe ejercerse en forma racional, fundada y de acuerdo a derecho; que las razones invocadas de mejor servicio, en los hechos se ha demostrado que tales razones eran inexistentes, por lo que este traslado es, de hecho, una sanción disciplinaria encubierta. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 9/16), expresa que, en el caso, se hizo un uso adecuado de la facultad administrativa de aplicar el recurso humano en el servicio que se entendía necesario el concurso del médico oncólogo; que no se ha vulnerado el derecho al cargo ni a su permanencia en el mismo; no se ha ejercido el traslado en forma arbitraria o inmotivada, ni ha existido sanción encubierta. Concluye en que el Ministerio ha procedido conforme a derecho, estando habilitado a efectuar traslados por “razones de servicio”, lo cual ha quedado acreditado suficientemente en autos, por lo que solicita que en definitiva se rechace la demanda incoada. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 87; alegaron las partes por su orden, fs. 92-95 y 100-103, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 561/2003), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los presupuestos exigidos por las normas respectivas para que pueda entrarse al fondo del asunto. II) La parte actora promueve acción de nulidad contra la Resolución del Sr. Ministro de Salud Pública, de fecha 10/5/01, identificada como Ordenanza No. 273, que dispuso: “Pase el Dr. Wilson Golomar Barrios, Técnico III, Médico Oncólogo (Presupuestado), del Instituto Nacional de Oncología, a prestar funciones inherentes a su cargo en el Hospital Maciel” (A.A., legajo A, fs. 6). Fundando sus agravios, dijo: Es médico titular de un cargo presupuestado, cuya denominación es la de “Técnico III, Médico Oncólogo del Instituto Nacional de Oncología” (Programa 06, Unidad Ejecutora 08, Escalafón A, Grado 08). El pase a prestar funciones “inherentes a su cargo” en el H. Maciel es absolutamente ilegal, porque dichas funciones no pueden desempeñarse sino en el Instituto de Oncología. Por consiguiente, se ha desconocido su derecho al cargo, en cuanto implica la permanencia en el desempeño de las funciones propias de su jerarquía (art. 61 de la Constitución). El acto impugnado es, además, un traslado. El traslado de funcionarios es, en principio, una facultad discrecional de la Administración. Pero si ésta se ejerce en forma arbitraria e inmotivada, el traslado se transforma en una sanción encubierta. En suma, si bien se invocaron sumariamente, para explicar el traslado, razones de mejor servicio, los hechos han demostrado que tales razones eran inexistentes. Ello evidencia que ese traslado es, de hecho, una sanción disciplinaria, que ha sido dispuesta en violación flagrante de las disposiciones pertinentes del Dec. 500/91 y, sobre todo, del art. 66 de la Constitución. III) El Tribunal estima que no asiste razón al actor, cuyos argumentos no logran desvirtuar la presunción de legitimidad de que goza, en principio, el acto administrativo impugnado. El Dr. Golomar fue trasladado a prestar funciones en el H. Maciel, sin afectar la jerarquía de las funciones propias de su cargo, que mantiene en la repartición de origen. El traslado de un funcionario público, es la potestad que tienen los jerarcas de la Administración Pública de disponer el cambio de lugar de trabajo, dentro de la misma repartición o Unidad Ejecutora, por razones de servicio (Correa Freitas, Manual de Derecho de la Función Pública, pág. 195). Todos estos elementos del traslado de los funcionarios están presentes en el caso de autos. En primer lugar, es una facultad discrecional que tienen los jerarcas de la Administración Pública, facultad que debe ejercerse de acuerdo a derecho, sin caer en arbitrariedad. Tratándose de una potestad discrecional de la Administración, el acto debe ser visto, en principio, como legítimo, salvo prueba en contrario, que acredite, por ejemplo, que el traslado fue dispuesto en forma arbitraria o con desviación de poder. Esta prueba no existe en autos. Es más, se debe excluir la causal de desviación de poder, porque el propio accionante reconoce en el alegato que no invocó dicha causal anulatoria, de índole subsidiaria (ver fs. 95). En segundo lugar, el motivo o fundamento del traslado debe ser las razones de mejor servicio. El actor sostiene que las razones esgrimidas para el traslado son inexistentes y en consecuencia se trataría de una sanción disciplinaria encubierta. Sin embargo, no han sido desvirtuadas las razones de mejor servicio en que se sustenta el acto. En efecto, de los antecedentes administrativos y en especial de la prueba testimonial aportada por el actor en autos (fs. 32/63), no surge indicio o elemento alguno en sustento de dicho agravio. Por consiguiente, debe descartarse que el traslado de marras sea una forma encubierta de sanción aplicada al actor. En este sentido, no es posible afirmar con fundamento que la causa o motivo expresado por la Administración es en definitiva falso o erróneo. Los motivos de la actitud estatal son aquellos que aparecen en el documento que da forma a la resolución. No parece que en el caso la potestad de la Administración para disponer un traslado por razones de mejor servicio, pueda verse acotada por lo escueto de la motivación, si no se controvierte ni se discute la necesidad, que parece obvia, de dotar al H. Maciel de apoyo clínico oncológico. Quiere decir que en relación al traslado del Dr. Golomar se cumple razonablemente este segundo elemento en estudio, esto es, que el traslado del funcionario debe disponerse por razones de mejor servicio, con la finalidad de llenar una necesidad por falta de personal en otra división, departamento o sección, o como consecuencia de un mejor aprovechamiento de la formación y de la experiencia del funcionario que se traslada (Correa Freitas, op. cit., pág. 196). Por último, y en tercer lugar, el traslado del actor se verifica de un centro hospitalario a otro, dentro de la misma repartición estatal (ASSE). Hay que tener en cuenta que el Instituto Nacional de Oncología, Unidad Ejecutora 08 (cuya denominación actual es la de “Servicio”, según art. 131 de la ley No. 17.556), integra la Unidad Ejecutora 068, Administración de los Seguros Sociales de Enfermedad, en el Inciso 12, Ministerio de Salud Pública. Es decir que el traslado del actor se dispuso dentro de la misma repartición estatal, que en el caso es ASSE, sin violar entonces sus derechos funcionales. Cabe puntualizar que no es de aplicación al caso el Dec. 460/01, de fecha 27/11/01, en el cual el Poder Ejecutivo, de acuerdo a lo informado por el CEPRE, aprobó el proyecto de reformulación de la estructura organizativa de las Unidades Ejecutoras del Inciso 12, Ministerio de Salud Pública, incluyendo la Unidad Ejecutora 068 y todas las Unidades Ejecutoras dependientes de ésta, así como aprueba también la estructura de cargos y contratos de función pública de las Unidades Ejecutoras integrantes del MSP. El traslado de que se agravia el actor no fue dispuesto con motivo de una reestructura de la organización, sino exclusivamente por razones fundadas en las necesidades del servicio y con fecha muy anterior. IV) El hecho de que muchos de sus pacientes y colegas (ver prueba testimonial de autos) no compartan la decisión de la Administración, podrá evidenciar que la actitud estatal no es tal vez la más oportuna o conveniente. No obstante, en forma alguna dichos juicios pueden llevar a concluir que el acto sea ilegal. Y que no está buscando, por lo menos en principio, mejorar el servicio que se presta a los afectados por cáncer en el Hospital Maciel. Al accionante no le corresponde juzgar la conveniencia del traslado para el servicio y sí probar que existió ilegalidad o desviación de poder, extremos que no justificó en la causa. Ello es sin perjuicio de reafirmar la sólida concepción doctrinaria y jurisprudencial de que los criterios de mérito, oportunidad o conveniencia quedan exiliados de la jurisdicción del Tribunal, ceñida ésta al control de regularidad formal y material de los actos administrativos (arts. 309 y ss., Constitución). En suma, el Tribunal considera que la Administración tenía efectivamente sus motivos para decidir el traslado, y que por lo tanto no le asiste razón al accionante, correspondiendo entonces confirmar el acto impugnado. Por tales fundamentos y los argumentos concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Confirmando el acto impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales se estiman los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 14.000 (pesos uruguayos catorce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.) Dra. Battistella. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).