Sentencia Definitiva N° 291/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de agosto de 2025 No. 291 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ROSSI GUTIÉRREZ, ADRIANA ZELMIRA con ESTADO . MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 66/2024). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución RD No. 23-25/2023, de fecha 2 de agosto de 2023, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que aprobó su jubilación (civil) común de transición por el art. 67 de la Ley 16.713, con una asignación mensual de $ 86.489,23 (fs. 2, infolios). En resumidos términos, argumentó que la liquidación de su pasividad no se ajustó a las disposiciones de la Ley Nº 19.590, porque el Ente previsional incurrió en un error de procedimiento de cálculo al aplicar el tope jubilatorio a una asignación jubilatoria que no corresponde; todo lo cual conlleva un detrimento en el importe de su jubilación inicial a la fecha de cese. Indicó, que el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley Nº 16.713 y el artículo 16 de la Ley Nº 19.509. La antijuridicidad del acto atacado viene dada porque el BPS liquidó una prestación sin res petar la secuencia prevista por las Leyes Nº 16.713 y 19.590 a los efectos del cálculo de la liquidación, a saber: Paso 1: Se determina el sueldo básico jubilatorio (artículo 71 de la Ley Nº 16.713). Paso 2: Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo (artículo 72 de la Ley Nº 16.713 y por reenvío del artículo 29). Paso 3: Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el artículo 16 de la Ley Nº 16.713. Paso 4: Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (artículo 76 de la Ley Nº 16.713). Señaló que, el BPS entiende, erróneamente, que el “Paso 3” debería ser aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el “Paso 4” aplicar el coeficiente 0,90. Con lo cual, la diferencia es relevante en el caso de la compareciente. Postuló que, una interpretación gramatical de las disposiciones aplicables, que atienda a su tenor literal, así como una interpretación lógico- sistemática a partir del contexto normativo de las mismas, obliga a concluir que el coeficiente 0,90 ha de aplicarse sobre la asignación de jubilación. Las normas resolvieron claramente cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley Nº 16.713; luego, se aplica el coeficiente 0,9 previsto en el artículo 16 de la Ley Nº 19.590, y finalmente, se aplica, si, corresponde, el tope jubilatorio. Por otra parte, sostuvo que, el Tribunal ya se expidió en casos en los que se discutió si el porcentaje se debía aplicar antes o después del tope y se concluyó en el sentido que se propugna en la demanda ( Sentencia Nº 485/2021). En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado (fs. 8 a 12). II) Por Decreto No. 980/2024 (fs. 14), se confirió traslado de la demanda al Estado, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social , y al Banco de Previsión Social. A fs. 17 a 19, compareció el Dr. Ruben FONSECA PASTORE , en representación del Estado – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien contestó la demanda, oponiéndose al accionamiento. Expuso que, con relación a la Resolución del BPS, habrá de tenerse presente que, en virtud de la naturaleza jurídica de Ente Autónomo que ostenta el Banco de Previsión Social, de creación constitucional y con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social, y, dado que el mismo no se encuentra en situación de tutela administrativa, tiene plena potestad para dictar las resoluciones y reglamentaciones que estime pertinentes dentro del límite que le permite la regla de derecho. En relación al fondo, sostuvo que, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna, por parte de la hoy accionante, contra éste, invocando en apoyo a su postura las sentencias de este Tribunal No. 722 de 06/10/2022 y No. 896 de 08/12/2022. En otro orden, defendió lo actuado por el BPS, indicando que, si bien el art. 76 está incluido en el Título VI de la Ley, el texto de la ley es amplio, de manera que alcanza a todos los casos de acumulación de pasividades y subsidios servidos por el BPS. Si bien el artículo 76 está incluido en el Título VI de la Ley, (Del Régimen de Transición), su texto es amplio y de alcan ce general, de manera que comprende todos los casos de acumulación o asignación de pasividades o subsidios y no solamente los de los regidos por dicho régimen. La interpretación estricta de que el tope solo rige en los casos de los Títulos V y VI de la Ley, implicaría tratar de forma desigual a las personas, lo que llevaría a que algunas prestaciones sean superiores a otras. Lo que resulta contrario al principio de igualdad consagrado constitucionalmente. En suma, bregó por la confirmación del acto administrativo procesado. III) Por su parte, de fs. 23 a 32 vto., compareció el Dr. Rodolfo PIRIZ CHIOLA -en representación del BPS- contestando la demanda y oponiendo excepción previa de falta de legitimación pasiva a su respecto. Afirmó que el agravio de la actora se centra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley No. 16.713. No obstante, argumentó que la norma instituyó un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello, por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia el actor. Controvirtió lo expuesto por la actora en cuanto a que al establecer la expresión “ asignación de jubilación ” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluida la hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a derecho. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado. IV) Por Decreto No. 2076/2024 (fs. 34), se tuvo por contestada la demanda y se dispuso la apertura a prueba por el término de 10 días. V) Las partes alegaron en el plazo común de quince días (a fs. 40 a 42 la actora, de fs. 44 a 45 el BPS y, de fs. 47 a 48 el MTSS). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 545/2024 , y aconsejó la anulación del acto procesado (fs. 51 a 52). VII) Puestos los autos para sentencia , previo pase a estudio de lo s Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 54). CONSIDERANDO : I) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, declarará la falta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo - MTSS; y, amparará el planteo anulatorio impetrado contra el Banco de Previsión Social, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. II) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la Repú blica y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución RD No. 23 - 25/2023, de fecha 2 de agosto de 2023, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social que aprobó su jubilación (civil) común de transición por el art. 67 de la Ley 16.713, con una asignación mensual de $ 86.489,23 (fs. 2, infolios). Dicho acto encausado no le fue notificado personalmente a la actora, tomando conocimiento informal el día 28 de setiembre de 2023, mediante la emisión del primer recibo de cobro -2023/09- (fs. 2 infolios), interponiendo en su contra, en tiempo y forma, el recurso de revocación, el día 2 de octubre de 2023 (fs. 6 de autos). Ante la falta de pronunciamiento expreso del Banco de Previsión Social, respecto del recurso interpuesto, con fecha 26 de febrero de 2024 se configuró la denegatoria ficta. Por lo tanto, la demanda de nulida d se dedujo en tiempo útil el 5 de marzo de 2024 (nota de cargo, fs. 13). III) En lo inicial, corresponde pronunciarse con relación a la legitimación pasiva, la cual, en el caso, recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, en la emergencia, se advierte que la actora tom ó conocimiento del acto que determinó su jubilación a través del recibo que establece el monto de su pasividad (fs. 2, infolios). Documento emitido por el BPS y que señala que la pasividad se aprobó por Resolu ción RDN 23 - 25/2023. De este modo, se advierte que existió una previa decisión administrativa (la de determinar los haberes conforme surge discriminado en el recibo) y que dicha voluntad se exteriorizó con la entrega del recibo de la pasividad emitido por el BPS. Sin embargo, si bien en este se identifica el número de resolución por el que se concedió la pasividad, no surge que se haya actuado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. En consecuencia, el acto procesado no tiene referencia alguna al hecho de haber sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas (art.134, Decreto Nº 500/991), omisión que este Tribunal ya ha indicado que no puede ser trasladada al administrado y en su perjuicio. En efecto, como se sostuvo en la Sentencia No. 679/2023: “… no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al ente previsional emisor del acto en cuestión (así: Sentencias Nos. 436/2022 y 722/2022).” (el subrayado y la negrilla son nuestros). De manera que el acto se debe imputar a quien lo dictó, esto es, al Banco de Previsión Social. IV) Despejado lo que antecede, en cuanto al fondo de la cuestión debatida, el Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No s. 626/2022, 580/2022, 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras). Así, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, la Corporación, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. La quaestio decidendi, es de puro derecho , ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. En tal sentido, en términos mutatis - mutandis, resultan trasladables al sub - examine los fundamentos planteados mediante Sentencia Nº 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en mayoría, consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilació n servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación) - Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C ) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…) Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente : 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713 ; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al acci onante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respect o, en reiteradas ocasiones el Cuerpo s ostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio , en caso de corresponder , siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013 , entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus el Ente Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley Nº 16.713 , y recién luego sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9; lo cual significa que la compareciente perciba un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le corresponde. Como se ha reafirmado en la Sentencia Nº 239/2022: “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (Sentencias Nos. 217/2018; No 93/2016; 562/2011, 761/2011, entre otras)” (la negrilla no está en el original). Y si bien es cierto que dichos fallos no refirieron a l a Ley Nº 19.590 (“Ley de los Cincuentones” ) sino a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 17.819 y en el artículo 3º de su Decreto Reglamentario No. 66/2005, para la aplicación de la “regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse , pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas c omprendidas en la Ley Nº 19.590 es la prevista en el régimen de transición de la Ley Nº 16.713, multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Así, pues, el Tribunal entiende que el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, circunstancia que lo inficiona de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, FALLA : Desestímase la demanda respecto del Poder Ejecutivo - MTSS, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su méri to, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 50.500 (cincuenta mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Cal, Dr. Reyes (r.). Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada)