Sentencia Definitiva N° 436/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de julio de 2004. No. 436 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SERPESA S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (No. 61/02). RESULTANDO : I) Que con fecha 27/2/02, compareció Walter Andrés Picabea, en representación de SERPESA S.A., entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 670/11/2001, de fecha 8/11/2001, la cual, conforme a lo establecido por el art. 60 del Decreto ley 15.524, debe entenderse dirigida contra la Resolución No. 306/6/2001 (Expediente No. 232.708), en virtud de la cual se adjudicó la licitación pública No. 0/1338 para la contratación de una empresa que provea un servicio de amarre, conexión y desconexión de buques, limpieza de la dársena La Teja y servicios anexos para el terminal marítimo de La Teja por el término de dos años con opción a dos años más al Consorcio Servicios Portuarios. La parte actora se agravió respecto del acto en causa, por cuanto, cumpliendo las bases del llamado y ofreciendo un precio conveniente a la Administración, se rechazó su oferta al haber depositado una garantía de mantenimiento de la misma insuficiente, a juicio de ANCAP, no habiéndosele concedido un plazo adicional para su complemento, conforme establece el art. 12 del Pliego General de Condiciones. Expresó, que la subcontratista “Servicios de Buzos S.R.L.” tiene suspendida la habilitación en el Registro de Empresas prestadoras de servicios portuarios. Agregó, que Consorcio de Servicios Portuarios carece de antecedentes válidos, ya que, las empresas integrantes del mismo, tampoco se encuentran habilitadas por la Administración Nacional de Puertos para prestar servicios portuarios, especialmente con referencia al objeto de la licitación, amarre y desamarre, lo que resulta violatorio del art. 20 del Pliego Único de Condiciones. Manifestó, que se ha vulnerado el principio de igualdad entre los oferentes, solicitando, en definitiva, la nulidad del acto impugnado. II) Que a fs. 27 compareció la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifestó, que la accionante depositó como garantía U$S 295, cuando hubiera correspondido U$S 7.080, en virtud de lo cual, de haberse habilitado un complemento de garantía, se hubiera alterado la igualdad respecto de aquellos oferentes que depositaron la misma en tiempo y forma. Agregó, que la adjudicación recayó sobre la empresa que cumplía con las condiciones establecidas en el pliego y que ofrecía el menor precio, habiéndose condicionado la misma a la no intervención en calidad de subcontratista de la firma Servicio de Buzos S.R.L. En cuanto a los antecedentes de los oferentes, expresó que ninguno de los mismos contaba con antecedentes válidos o suficientes en la prestación de servicios similares al licitado, factor que era el último en el orden de prelación para la adjudicación (cfe. art. 11 del Pliego de Condiciones Particulares). En definitiva, solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 31, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 56. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 58 y 64, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 350/2003, de fs. 69 a 70, aconsejó desestimar la demanda, confirmando el acto administrativo impugnado. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 72), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Se impugna la Resolución dictada por el Directorio de ANCAP No. 306/11/2001, por la que se adjudicó la licitación pública No. 00/1338 para la contratación que una empresa provea un servicio de amarre, conexión y desconexión de buques, limpieza de la dársena de La Teja y servicios anexos para la Terminal Marítimo de La Teja por el término de dos años con opción a dos años más, al CONSORCIO DE SERVICIOS PORTUARIOS por un monto total de U$S 696.000.oo exento de IVA. Se agravia porque: a) se rechazó su oferta ya que, pese a haber cumplido con las bases del llamado y ofrecer un precio conveniente, depositó a juicio de ANCAP sin que se le concediera una garantía de mantenimiento de la misma insuficiente, y no se le concedió un plazo adicional para su complemento de conformidad con CONSORCIO DE SERVICIOS PORTUARIOS, ya que carece de antecedentes válidos y por no contar las empresas integrantes del mismo con la habilitación, ya que la empresa subcontratista “Servicios de Buzos S.R.L.”, tiene suspendida la habilitación en el Registro de Empresas Portadoras de Servicios Portuarios; agrega que las empresas integrantes del Consorcio carecen de la habilitación de la A.N.P. para prestar servicios al buque, especialmente en lo que tiene que ver con el objeto de la licitación, amarre y desamarre, por lo que se viola el principio de igualdad de las partes. IV) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, entiende que deben desestimarse los agravios interpuestos. En cuanto al primero consta que el depósito hecho por la empresa accionante con fecha 5 de octubre de 2000 como garantía de la propuesta en la licitación fue de doscientos noventa y cinco dólares (cf. fs. 334 en rojo A.A., Pieza 1). De conformidad con lo dispuesto por el art. 55 del TOCAF “Los oferentes deberán garantizar el mantenimiento de su oferta y el cumplimiento del contrato mediante depósito efectivo o valores públicos fianza, por un equivalente al 1% (uno por ciento) ó 5% (cinco por ciento) del valor de la oferta o adjudicación respectivamente...” y en el inciso 5o. del art. 56 se expresa: “Una vez finalizadas las ofertas y el Acta de Apertura, la Administración podrá otorgar a los componentes un plazo de dos días para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia para complementar la garantía del mantenimiento de la oferta cuando estime que hubo error en su cuantificación, y siempre que se trate de una diferencia significativa. Ello podrá hacerse cuando no se altere materialmente la igualdad de los oferentes...”. Asimismo el art. 7o. del Pliego Único de Condiciones en forma expresa determinó que se trataba del 1% del monto cotizado. En cuanto la parte impugnante fijaba un precio mensual de U$S 29.500 y tomando en cuenta que el lapso de duración de la licitación era de dos años con opción a dos más el actor debía depositar como garantía del mantenimiento de su oferta la suma de U$S 7.080, extremo que no cumplió la misma. Es evidente que la Administración entendió que la garantía se refiere a todo el plazo que se cotiza, no arbitrariedad, haciéndose mención alguna a que fuera mensual. La demandada tenía la facultad o potestad y no obligación de otorgar dichos plazos, pero además se condiciona a que no se trate de una diferencia “significativa”. V) En cuanto a la carencia de antecedentes válidos en la empresa que ganó la licitación, la Administración afirma y ello no fue controvertido que ninguna de las empresas la tenía, no se produjo prueba acerca de este tema. El Tribunal ha sostenido que la licitación no es un instrumento para proteger los intereses del licitante sino en forma primordial salvaguardar el superior interés público. No existe tampoco desviación de poder, arbitrariedad, intereses espurios, debe admitirse no solamente la libre apreciación de la Administración, sino que también pueda haber incurrido en errores menores que no ameritan por sí solos la sanción gravísima que es la anulación (Cf. Sent. 287/02). VI) En lo que se refiere al último agravio se debe establecer que la Administración se ajustó en el Pliego General y Particular de condiciones, no favoreciendo a ninguno de los oferentes. Por todo lo expuesto, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y confirmando la resolución impugnada. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón, Dra. Battistella (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Dr. Baldi: Confirmo, además, por otros fundamentos, a saber: Considero que no es necesario y hasta resultaría improcedente, ingresar a examinar otros aspectos de la cuestión litigiosa planteada por la reclamante, que sólo son pasibles de revisión, si quien acciona ha logrado vencer el obstáculo de la admisibilidad de la propuesta realizada en la licitación, extremo que, en la especie, como surge de las resultancias de autos, no se logró salvar. En el caso, la garantía presentada no fue la que correspondía, como se destaca en el presente pronunciamiento; y la interpretación de las Bases de la Licitación en el punto, que efectúa la accionante para justificarla (monto depositado en función de cotizar el porcentaje al valor mensual), es errónea. Como bien señala la demandada “...de las cinco ofertas presentadas, ...SERPESA S.A. fue la única que interpretó que el 1% correspondía al monto “mensual” cotizado” (ver fs. 27v. in fine). Tampoco es de recibo el argumento basado en que la Administración tenía que haberle dado la oportunidad de subsanar el error. En primer lugar, porque dicha potestad es facultativa (“podrá”; dice el art. 56 del TOCAF) y siempre “...que no se trate de una diferencia significativa”. Y en segundo término, no se advierte que esta diferencia habilite tal prerrogativa, en cuanto los datos de comparación entre el monto de lo depositado (U$S 295.oo) y la cifra omitida (U$S 6.785) es demostrativa de que es significativa, por lo que está justificada la negativa a subsanar dicho error, pues de haber accedido a la pretensión de la actora se habría incurrido en la violación del principio de igualdad en perjuicio de los demás oferentes que efectuaron el depósito en forma. En su virtud, las consecuencias de la falta de depósito de garantía en forma por el actor, por tratarse de un requisito de admisión “...impide que se admita la propuesta u obliga a su rechazo, si por inadvertida se le hubiere dado curso. Tampoco puede dispensarse de su cumplimiento a ningún licitante, porque importaría favorecerlo injustamente, con desmedro de la igualdad que ha de reinar entre todos, a menos, claro está, que esa excepción hubiese sido acordada y hecha saber de antemano y por motivos justificados” (Sayagués Laso: “La Licitación Pública”, pág. 99, citado por la demandada a fs. 28 de autos). Como bien señala el Dr. Rochón en su voto, citando a DELPIAZZO, el interés legítimo será una situación permanente durante el procedimiento a partir de la admisión de todos los oferentes. En cambio, las ofertas que no cumplen con los requisitos subjetivos, objetivos o formales requeridos por los pliegos, serán rechazadas (Delpiazzo, Carlos E.: “Contratación Administrativa”, 1999, pág. 175). En su virtud, como se expresara, la diferencia es sumamente significativa, en mérito a lo cual asistió razón a la Administración al no haber concedido plazo para la complementación del monto de la garantía de mantenimiento de la oferta, y en consecuencia, proceder al rechazo de la misma (fs. 573 y vta. en rojo A.A. P. II). En definitiva, no ingreso al análisis de los demás agravios articulados por el reclamante porque carece de interés legítimo en la causa.