Sentencia Definitiva N° 219/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de mayo de 2004. No. 219 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ MIRANDA, CARLOS DANTE con ESTADO - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 349/99). RESULTANDO : I) Que con fecha 8/4/99 se presentó el actor y entabló acción de nulidad contra la resolución de fecha 18/2/98, dictada por el Comandante del Cuartel General (CUGAR) del Comando de la Armada (COMAR), por la cual se dispuso su baja de los cuadros activos de la Institución demandada por razones disciplinarias (fs. 33, antecedentes administrativos, letra A). Expresó, en síntesis, que el acto impugnado deberá ser anulado por haber sido dictado en violación a principios constitucionales, por falta de motivación, por abuso o exceso de poder, señalando graves irregularidades en el expediente administrativo, que fueron reconocidas por la propia Administración. Manifestó, que tal como surge de su legajo funcional, en los últimos años fue distinguido con ascensos, con calificaciones cuyos puntajes superaron los 90 puntos, equivaliendo a MUY BUENO, que le fueron asignadas tareas de especialísima confianza para el grado que tenía, por lo que consideró que en ese contexto no cabe imputar, de manera genérica y sin citar antecedentes de hecho alguno, la causal de “MAL CONCEPTO, MALA CONDUCTA”, a efectos de darle de baja. Expresó que por el contrario se le dio de baja por querer cumplir con su deber, denunciando conductas de otros funcionarios y hechos que acontecían reñidos con la moral, las buenas costumbres, y la disciplina que tiene que tener un buen militar. Describió situaciones concretas, individualizando personas, fechas, etc.. Señaló que la actitud que asumió en cumplimiento de su deber, molestó al Comandante Vaccotti, quien en lugar de tomar las medidas disciplinarias y/o sancionatorias con las personas que él denunciaba por los actos referidos ut-supra, le dio de baja a él, quedando evidenciada una conducta arbitraria e inmotivada. Destacó que fue objeto de persecución por parte del Comandante y de actos de sabotaje por parte de algunos compañeros, que perjudicaron su persona y sus bienes (ej.: su moto). Señaló que se lo castigó por haber confesado que vivía en pareja con una compañera de trabajo, lo que es muy común en el Cuerpo, y que en la mayoría de los casos lo que se hace es trasladar a uno para que no estén juntos en el desempeño de sus funciones; lo que no se le permitió en su caso, y evidencia una actitud discriminatoria hacia su persona. Se agravió también por entender que tratándose de una sanción disciplinaria y máxime en el caso, su baja, se le debió de dar vista de las actuaciones con anterioridad al dictado del acto en cuestión, para poder esgrimir su defensa, cosa que no se hizo, violentando así el art. 76 del D. 500/91 y disposiciones constitucionales. Además denunció que durante el brevísimo tiempo que insumió la instrucción que culminó con su baja, estuvo arrestado a rigor, lo que le impidió consultar a un abogado, o ejercer simplemente el control de la instrucción. Por último, manifestó que el Tribunal que aconsejó su baja, no fue imparcial, que sus miembros eran todos funcionarios subordinados al Comandante, con quien tenía problema funcional, y que por lo tanto actuaron en forma arbitraria favoreciendo a su Superior. II) Conferido el correspondiente traslado, la Administración contestó, en tiempo y forma, como surge a fs. 17-24. Reconoció la existencia de defectos formales u omisiones referidas a las presentes actuaciones, pero señaló que las mismas deben ser consideradas como lo que son: carencias en la actuación de la Administración, pero que de ninguna manera albergan actos irregulares de la misma, que evidencien, como pretende el actor, “muestras de la desviación de poder con que ha actuado el Oficial emisor del acto y sus dependientes, obedeciendo las órdenes del mismo”. Sostuvo que el acto impugnado es la consecuencia de sanciones disciplinarias anteriores que no fueron recurridas en su momento. Entendió que el trámite fue acorde a la normativa que rige la materia. Que el funcionario militar se encuentra sometido a un Estatuto Funcional propio (art. 59, literal A de la Constitución), siendo para el caso en examen aplicable el decreto 511/983, Normas para la Concesión de Bajas del Personal Subalterno de la Armada. Expresó que a causa de numerosas faltas disciplinarias dio mérito a la formación del Consejo de Disciplina el que aconsejó darle de baja por la causal MAL CONCEPTO (MALA CONDUCTA). Por último, señaló que no obstante lo dicho, el acto objeto de la presente acción reviste naturaleza JURISDICCIONAL y no ADMINISTRATIVA, por lo que este Tribunal no tendría jurisdicción. III) Por sentencia No. 149/01, este Tribunal, en mayoría, entendió que el acto que nos ocupa es procesable ante la Sede (fs. 38-45 vta.). IV) Se abrió el juicio a prueba, y se produjo la que obra certificada a fs. 219. Alegaron por su orden fs. 221-225 vta., y fs. 228-234, respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió en dictamen No. 152/03, aconsejando la nulidad del acto impugnado. V) Se citó para sentencia la que se dictó en legal forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, con las precisiones que se realizarán, se constató el debido agotamiento de la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló en plazo (arts. 4º y 9º de la ley No. 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. Surge probado que se trata de un acto (emisión de voluntad con efectos jurídicos) emitido por el Comandante Vaccotti Sosa, acto verbal del día 16/2/98, dictado después de pronunciarse ese mismo día el Consejo de Disciplina (AA, pieza A, fs. 16, 17 y 26).- El acto fue notificado personalmente al interesado en esa misma fecha (pieza A, fs. 35), por motivos de urgencia, a efectos de habilitar el cese del arresto que se encontraba cumpliendo y permitirle atender un grave problema familiar (pieza A, fs. 39).- Dicho acto es el que luego fuera documentado con fecha 18/2/98 (pieza A, fs. 33) y dispone la baja del actor como Cabo de Segunda por la causal “Mal Concepto”, según Decreto del Poder Ejecutivo 511/83.- Se cumplieron así los requisitos formales en materia de actos urgentes (Dec. 500/91, arts. 27 y 28; Cajarville Peluffo: Procedimiento Administrativo, pág. 127).- El interesado sostuvo en la demanda que se le notificó de la baja el 16/2/98, pero también sostuvo que recién el día 3/9/98 tomó verdadero conocimiento de todo lo actuado.- La Administración, si bien inicialmente afirmó que los recursos deducidos el 14/9/98 habían sido extemporáneos (pieza A, fs. 14/15), luego, y de conformidad con dictámenes de los Asesores Letrados (ídem., fs. 46 pum. 6º; fs. 48 num. 3º; fs. 52 ), afirmó que los recursos fueron presentados en tiempo y forma (AA, pieza B, Res. de 1º/7/99, Cons. I).- En realidad, la notificación del 16/2/98 contiene prácticamente casi todos los elementos del acto, pero dados los arts. 28, 91 y ss. y 96 del Dec. 500/91, es razonable sostener que la “notificación” no estaría completa ni podría surtir efectos hasta que le fueran proporcionados al interesado el texto íntegro del acto, una vez documentado.- Lo que recién pudo tenerse por cumplido cuando el actor admite que tomó conocimiento de todas las actuaciones, el día 3/9/98.- Los diez días corridos para la promoción de los recursos vencieron el 13/9/98, pero como ese día era domingo, el plazo se extendió hasta el día 14.- O sea, que los recursos fueron deducidos en tiempo y forma y la vía administrativa correctamente agotada.- Por otro lado, se entiende que la disposición del art. 92 de la ley No. 17.556, de 18/9/02, en vigor a partir del 1º/1/2003, no resulta aplicable en la especie, porque el acto impugnado es anterior a su vigencia.- La norma citada agrega un numeral al art. 27 del DL 15.524, por el que se exceptúa de la jurisdicción anulatoria los actos de los mandos de las FF.AA., por medio de los cuales se aplique cualquier tipo de sanción o pena para sus efectivos.- III) En cuanto al aspecto sustancial, se agravia el actor por entender que la resolución impugnada fue dictada en violación a los principios constitucionales del debido proceso, sin motivación suficiente, con abuso o exceso de poder y señalando además graves irregularidades en el trámite administrativo.- La invocada nulidad del acto por falta de vista previa (debido proceso), que para el Sr. Procurador del Estado es bastante para acoger la demanda, a juicio de la mayoría del Tribunal no es de recibo.- En relación a los funcionarios policiales, el Tribunal ha admitido que si el Estatuto especial, que la Constitución deja librado a la ley (arts. 59), establece normas restrictivas de la garantía genérica del art. 66 de la Constitución (por ej., que algunas sanciones requieren sumario y otras no, pudiendo imponerse incluso sin otra formalidad que la notificación al sancionado), las mismas deben ser aplicadas, mientras no se pida y obtenga la eventual declaración de su inconstitucionalidad.- Además, ha dicho que el art. 232 del Dec. 500/91 mantuvo en vigor “.....los regímenes particulares que existen en materia de procedimiento administrativo en razón de la especialidad de las reparticiones a las que se aplican” (sent. 215/02, entre otras).- Con criterio similar, es admisible la posición de la demandada, en cuanto a la especialidad del Estatuto del personal militar (art. 59 de la Constitución; arts. 51, 57, 59 y 178 del DL 14.157), dentro del cual se inserta el Dec. 511/83, de fecha 30/12/83, que regula la concesión de las bajas del personal subalterno de la Armada, y que sería aplicable en el caso (contestación de fs. 18/19 y alegato de fs. 232/233).- El citado Decreto (AA, pieza B, fs. 20 y ss.) no prevé la concesión de vista previa, sino otro procedimiento que oficia como garantía del personal subalterno.- Las solicitudes de bajas deberán ser sometidas a un Consejo de Disciplina, quien emitirá un dictamen no vinculante para ser sometido a consideración del Comandante a los efectos de disponer o no la baja (arts. 4 y 5).- En el caso, se habría cumplido con dicho procedimiento especial, no pudiendo entonces el interesado alegar la falta de garantías ni la violación del debido proceso por el no otorgamiento de vista previa.- O sea, que no se generó nulidad alguna.- IV) En cuanto a la invocada falta de motivación, es de señalar que la resolución impugnada encuentra su fundamento tanto en el contenido del propio acto, al establecer que la baja se funda en el “mal concepto o mala conducta”, como en sus antecedentes, que son el pronunciamiento del Consejo de Disciplina (pieza A, fs. 17, 26 y 33) y el listado de sanciones anteriores firmes que constan en el legajo personal (pieza A, fs. 19, 21, 23, 25 y 32).- V) También corresponde desestimar la nulidad por inexistencia de la falta imputada.- La causal invocada para dar la baja, fue el “Mal Concepto” (mala conducta), valoración en la que coincidió el Comandante con el dictamen previo del Consejo de Disciplina, que podrá o no ser opinable, pero resulta, prima facie, razonablemente justificada en virtud de las reiteradas sanciones disciplinarias anteriores que constan en su legajo personal (véase que computando desde el 6/11/96 en adelante, el actor registra 10 sanciones; pieza A, fs. 23 y 25), y que no puede ser desvirtuada por la buena nota que arrojaría la calificación para el período del 1º/11/97 en adelante (pieza A, fs. 29 y 30).- Y sin perjuicio de señalar que dicha buena calificación no puede saberse exactamente a qué período corresponde, ya que el año estaría equivocado, además de ser difícil de entender cómo el actor puede tener un buen puntaje cuando el legajo personal arroja un elevado número de faltas disciplinarias.- De esas sanciones anteriores, el actor cuestiona especialmente la de fecha 15/1/98 (pieza A, fs. 23 in fine), a cuyo efecto hizo declarar a un número elevado de testigos (fs. 90, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 116, 119, constancia de fs. 123 y ss.), todos coincidentes en que nunca se consideró una falta administrativa la existencia de relaciones de concubinato o pareja estable entre integrantes de la Armada.- Pero dicha prueba es inoperante, desde que el punto no resulta controvertido por la demandada (fs. 230, letra c).- En cambio el actor no ha probado en forma fehaciente que aquella sanción respondiera efectivamente a la situación que invoca.- En realidad, y como bien afirma la parte demandada, la sanción se fundó exactamente en la previsión del art. 24, incisos 17 y 42, del Reglamento (fs. 229, letra b).- VI) Por último, es de señalar que el alegado “abuso o exceso de poder” no resultó acreditado, siendo de suyo que la prueba corresponde a quien invoca la mencionada circunstancia.- En efecto, la carga probatoria es siempre de quien invoca tal hipótesis, y en el caso no se cumplió con este imperativo, porque resultan insuficientes los indicios que el actor señala.- Las irregularidades formales en la documentación y notificación del acto, no perjudican al actor.- Fueron consideradas por la Administración como “desprolijidades” y salvadas al hacer prevalecer el principio del informalismo a favor del interesado.- La documentación agregada relativa a denuncias anteriores de hechos irregulares que no se habrían investigado, incluyendo un sumario por la cuestión del “atentado” a su moto (fs. 56 a 65), es confusa y no permite conclusiones inequívocas.- Y tampoco se ha probado que la integración del Consejo de Disciplina haya sido irregular y/o violatoria de norma expresa alguna.- En suma, el Tribunal, en mayoría, no encuentra razones para anular el acto que dispuso la baja.- Por tales fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Confirmando el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.), Dra. Battistella. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los mismos fundamentos expuestos en la discordia recaída en la sentencia No. 149 de 26/3/2001.