Sentencia Definitiva N° 161/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de abril de 2004. No. 161 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ROSSI PALLARES, EDUARDO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 122/02). RESULTANDO : I) Que con fecha 21/03/02, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 17-8/2001, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, de fecha 30/05/01, por la cual se declara que el compareciente no podía hacer uso de la opción por régimen de capitalización individual, quedando, por ende, comprendido en el régimen de transición, por no ser afiliado activo y por no haber hecho uso de la opción dentro del plazo que establece la ley. La parte actora se agravia del acto en cuestión en cuanto el mismo es ilegítimo e infundado, dictado en aplicación errónea de la normativa (arts. 64 y 65 Ley 16.713); puesto que sí efectivamente revestía la calidad de afiliado activo del Banco de Previsión Social a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Finalmente agrega que la Administración aduce que no realizó la opción dentro del plazo, no teniendo en cuenta que eso ocurrió por estar trabajando en el exterior; debiendo aplicarse, en consecuencia, el principio general de derecho que establece que al impedido con justa causa no le corre el plazo (art. 68 C.G.P.). II) La parte demandada comparece a fs. 45 a 48 vta., evacuando el traslado conferido, manifestando que la Administración no incurrió en ninguna ilegitimidad por cuanto los asesoramientos no vinculan al organismo para la adopción de la decisión definitiva; por tanto el acto es ajustado a derecho. Agrega que el actor no cumplió con el requisito temporal dado por el art. 65 de la Ley 16.713 (180 días para ejercer la opción), y por tanto esto inhibe el ingreso al sistema de ahorro individual. Finalmente, agrega que la situación dada puede considerarse como un caso de desconocimiento o falta de información pero no como un real y justo impedimento. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 69, alegando las partes por su orden a fs. 71 a 76, y fs. 79 a 82, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 221/03 de fs. 85 a 86 vta.), quien aconsejó acoger la demanda y, en su mérito, anular el acto procesado, se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) La parte actora solicita la anulación de las resoluciones del Banco de Previsión Social de 30 de mayo de 2001 No. 17- 8/2001 y 42-30/2001 de 22 de noviembre de 2001; en la primera, se declaró que el compareciente no podía hacer uso de la opción del régimen de capitalización individual y, por ende, quedaba comprendido en el régimen de transición. En la segunda, no se hace lugar al recurso de revocación interpuesto contra la anterior resolución. El demandante estuvo afiliado al Banco de Previsión Social hasta el 31 de octubre de 1996, cuando se trasladó a la Argentina donde se afilió al sistema provisional de capitalización hasta el 31 de enero de 2001, y a su regreso a Uruguay en febrero de 2001, opta por el nuevo sistema provisional previsto en la ley No. 16.713. Debemos señalar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65 de la mencionada norma legal, ya que los afiliados comprendidos en el artículo anterior, esto es que tuvieran 40 años a la fecha de la sanción a la ley y no configuren causal, podrán optar por el régimen nuevo (título I a IV) en el plazo de 180 días. III) Debemos tener en cuenta que el Convenio de Seguridad Social uruguayo-argentino lo habilita para ello. De acuerdo a lo peticionado por el demandante la Asesoría del Sector de Convenios y Asuntos Internacionales se expide a fs. 15 de antecedentes administrativos, en el mismo sentido que lo hace la Gerencia de Área e Investigación de Asuntos Internacionales y la Sala de Abogados (Cf. 18/9 y 21/2 antecedentes administrativos). A la entrada de vigencia de la ley mencionada el actor engloba las exigencias previstas en la norma para afiliarse al régimen, a saber, más de 40 años, y estaba incorporado al Banco de Previsión Social, pero el hecho de no haber efectuado la elección dentro del plazo previsto, ya que no pudo realizarlo pues comenzó a trabajar en la República Argentina, integrado a un régimen comparable al nuestro. Por lo tanto, en mayoría, el Tribunal entiende que debemos aplicar un criterio amplio, si la parte no pudo registrarse en tiempo, ya que se hallaba trabajando en la Argentina y asimismo como que se encontraba incorporado a un sistema similar, por lo que se entiende está en condiciones de ingresar a este régimen. Por todo lo expuesto, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y por mayoría, el Tribunal FALLA : Anulando el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón, Dra. Battistella (r.). Dr. Calleriza (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Baldi: Discorde, voto por confirmar, y por estos fundamentos: 1) Teniendo en cuenta el objeto de la acción según la demanda (fs. 27 y vta.), y lo dispuesto por el art. 60 del decreto ley No. 15.524, debe tenerse por impugnada la R.D. No. 17-8/2001 de fecha 30/may/01, en cuanto declaró que el actor, -en tanto no revestía la calidad de afiliado activo del B.P.S. a la fecha de vigencia de la ley No. 16.713-, no puede hacer uso de la opción prevista en los arts. 64 y 65 y queda comprendido en el régimen de transición establecido en el Titulo VI de dicha ley (A.A. fs. 24-25; no se hizo lugar al recurso de revocación, por R. D. No. 42-30/2001 del 22/nov/01 fs. 69-70, agregándose otros fundamentos). 2) Admito que el argumento de que el actor no revestía la calidad de afiliado activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, es gruesamente erróneo. Puesto que tanto en su petición (A.A. fs. 5), como al recurrir (ídem fs. 34), como al demandar aquí (fs. 29 num. V.I), afirmó estar trabajando en el Uruguay hasta el 31/oct/96, y detallando en esta oportunidad la identificación y registro de la empresa respectiva (Nilal S.A.), agregando además recibo de cobro de haberes por Abril/96 y Oct/96 (fs. 20-21, y afirmaciones fs. 30 y vta. y 32). Y el B.P.S., -que implícitamente ya había admitido tal error, cuando en el Cons. II de la R.D. No. 43-30/01 acudió a otro fundamento o motivo para no hacer lugar al recurso (A. A. fs. 69)-, ni siquiera controvirtió aquí el hecho básico, o sea la calidad de afiliado activo a la fecha de entrada en vigor de la ley (1º/abril/96, conforme a lo dispuesto por art. 192 de la misma). 3) Comparto entonces con el Sr. Procurador, que lo anterior sería una causal de nulidad respecto del acto en su formulación original. Y por otro lado, la invocación por el B.P.S. de otro fundamento o motivo distinto cuando decidió sobre el recurso (ejercicio de la opción vencido el plazo legal, y rechazo de la eximente por causa de fuerza mayor) sería de rechazo, conforme a la jurisprudencia del TCA que cita bien el mismo (fs. 86). 4) Sin embargo, estimo hoy que dicha jurisprudencia puede y debe modificarse, en la medida de que cabe distinguir entre la motivación que eventualmente pueda agregarse al dictar el acto sobre la recurrencia administrativa y que agota dicha vía, y la motivación que eventualmente pueda agregarse con posterioridad a dicho agotamiento. Y entiendo debe sostenerse que sólo esta última puede ser calificada como superviniente y por tanto rechazable de plano. Mientras que la primera integra la motivación del acto, y puede y debe analizarse para determinar la legalidad o ilegalidad de aquel. 5) Conclusión anterior que entiendo plenamente válida, porque la motivación del acto administrativo no está impuesta con carácter general por normas constitucionales o legales (conf. Sayagués Laso, Tratado...Mont., 1959 tomo I, pág. 460-461), sino que sólo tiene su fuente en el reglamento (arts. 2 inciso 12, y 123, 124 del Decreto No. 500/991; conf. Correa Freitas, “Los principios del procedimiento administrativo en el Decreto No. 500/991, en A. Der. Adm., tomo VII pág. 38, 3.3, letra q, y pág. 48-49), y ese mismo reglamento prevé la posibilidad de subsanar los vicios del acto original. 6) La falta o ausencia de motivación es un vicio en la forma del acto que genera una nulidad relativa (conf. Marienhoff, “Tratado..., tomo II, págs. 539-540), posible de ser saneada (ídem pág. 556) mediante la confirmación (ídem fs. 652 a 656). En ese sentido, el art. 165 del Decreto No. 500/991 prevé que el Jerarca puede convalidar y subsanar los defectos de forma, o sea que también puede agregar la motivación, si es que ella faltó totalmente en el acto inicial, y/o completarla o sustituirla, si fue insuficiente o equivocada. Y si el Jerarca puede hacerlo respecto del inferior, no hay razón alguna para sostener que el mismo órgano que dictó el acto, al examinar la recurrencia, no pueda también “convalidar”, o “subsanar” la irregularidad del acto original, aportando ahora la motivación faltante o insuficiente. 7) La solución es razonable desde el punto de vista de la economía procesal, y además existen argumentos a favor, que emanan del propio Decreto ley No. 15.524. Véase que el art. 24 hace referencia a “....la última expresión de voluntad del órgano...”, siendo ésta la que se emite frente al último recurso administrativo, y por otro lado el art. 60 prevé como posible la revocación parcial y/o reforma del acto. Y una motivación nueva o agregada, puede entenderse como una “reforma” o “modificación” del acto inicial, aún cuando la parte dispositiva sea idéntica. 8) Lo anterior me permite sostener la legitimidad sustancial del acto, en función de los motivos expresados en la R.D. No. 42-30/2001 del 22/nov/01. Porque la opción por el régimen nuevo se hizo recién el 22/feb/01, y sin que se hayan acreditado justas causas y/o fuerza mayor que le hayan impedido formularla en tiempo (A.A. fs .5). 9) El art. 65 de la ley No. 16.713 fijó para la opción un plazo de 180 días siguientes a la vigencia de la ley, comenzando ésta el 1º/abril/96, tal como fue recogido en los arts. 24 del Decreto No. 399/95 del 3/nov/95, y 5 del Decreto No. 125/96 del 1º/abril/96 (lo afirma el propio actor, ver fs. 31). Por lo tanto, y contando días corridos -puesto que la ley no distingue-, el plazo para optar venció el día 28/set/96. Y toda la argumentación relativa a que existieron causas de fuerza mayor que le impidieron optar, es desestimable de plano, porque se refirió al período 1/nov/96 al 31/dic/96, siendo que a la fecha en que venció el plazo, aún se encontraba trabajando en el Uruguay. 10) Parece evidente que el propio actor se contradice, y yerra, cuando en la misma demanda sostiene que el plazo venció el 31/dic/96 (ver fs. 33), error que “arrastra” al Sr. Procurador (fs. 86). Pero aún si fuera así, su ausencia del país estaría acreditada sólo durante los dos últimos meses de un plazo que abarcaba 180 días, y de ninguna manera puede asimilarse a la hipótesis de fuerza mayor que impida o suspenda el curso del mismo. 11) Por último, -y aunque lo anterior ya definió mi voto-, entiendo que no es de recibo el criterio expuesto por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 86 y vta. num. IV) para subsidiariamente también anular. Creo en cambio que el enfoque correcto está dado en el informe del Sector Convenios y Asuntos internacionales (A.A., fs. 15-17).