Sentencia Definitiva N° 194/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de marzo de 2025. Nº 194. VISTO : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, esta causa: “ORTUÑO SILVA, EDGARDO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Contienda de Competencia”. (Ficha No. 612/2022). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Edgardo ORTUÑO SILVA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 1144/2022, de fecha 15 de noviembre de 2022, dictada por el Directorio de la Administración de la Obras Sanitarias del Estado (en adelante OSE), que en lo medular dispuso aprobar los estudios de factibilidad formulados en el marco del procedimiento de iniciativa privada “Neptuno” y disponer la convocatoria a una licitación pública internacional (Fs. 2.785 de los AA). II) En su demanda (fs. 2 a 14 infolios), el actor expresa promover el presente contencioso intraorgánico contra el Directorio de OSE y sus miembros Raúl Montero y Susana Montaner (Presidente y Vicepresidenta, respectivamente), afirmando contar con legitimación causal activa en su calidad de miembro del Directorio de OSE, desde el 16 de junio de 2020. En necesaria síntesis de su planteo, refirió que el Directorio de OSE aprobó de modo antirreglamentario la Resolución No. 1144/2022, de 15 de noviembre de 2022. En lo esencial cuestionó que la aludida resolución haya sido aprobada bajo la modalidad de “ cuestiones de carácter grave y urgente ” prevista en el artículo 8 del Reglamento Interno del Directorio, no habiéndose realizado de acuerdo al procedimiento normal. Al respecto, señaló que fue enterado de la convocatoria a la sesión con 24 horas de antelación, lo que no se condice con lo complejo del asunto que se iba a tratar y su importancia económica. Afirma que la convocatoria a la sesión del Directorio con mayor antelación, acorde con el principio de razonabilidad, le hubiese permitido un mejor estudio y análisis del asunto. En tal sentido, señaló que el modo de proceder de la mayoría del Directorio es violatorio de lo dispuesto por el artículo 3º del reglamento interno del Directorio, que preceptúa una serie de deberes a los miembros del Directorio, tales como velar por el cumplimiento de las disposiciones legales, constitucionales y reglamentarias, así como informarse debidamente de los asuntos. Por otra parte, sostuvo que la resolución adoptada no da solución al déficit hídrico de nuestro país, sobre lo que ahondó en datos técnicos al respecto. También destacó la falta de análisis de la propuesta por parte de las diversas Gerencias competentes del organismo, así como la imprevisión en lo que refiere a la consultoría externa que habría sido contratada. Dentro del mismo tenor cuestionó el carácter parcial e insuficiente de los informes aportados por la Corporación Nacional para el Desarrollo, así como los riesgos que implica la asunción de un proyecto de esas características que fueron relevados por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto. A su vez, relevó la eventual inconstitucionalidad de la resolución por contravenir los artículos 47 y 188 de la Carta, lo que fue relevado por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. En cuanto al procedimiento de iniciativa privada que dio lugar al proyecto, concluyó apartamientos al marco legal y reglamentario, en particular lo relativo al costo del proyecto en relación a los flujos financieros del organismo, respecto de lo cual no fue presentado ningún informe. Así, concluyó la existencia de razones de fondo y de forma, que determinaron una voluntad viciada por parte del organismo. En su mérito, requirió la anulación de la resolución respecto de la cual trabó contienda de intraorgánica de competencia. III) Conferido traslado, compareció el Dr. Rogelio Riviezzo, por OSE, y el Ing. Raúl Montero y la Dra. Susana Montaner, en sus condiciones de Presidente y Vicepresidenta, respectivamente (fs. 20 a 38 infolios) a evacuar vista conferida, oponiéndose al accionamiento y controvirtiendo la plataforma fáctica y jurídica en la que pretende sustentarse en mérito a las siguientes consideraciones y fundamentos. Respecto a los defectos formales que impiden trabar válidamente la litis, señalaron que el Directorio carece de personalidad jurídica; no puede ser demandado, ni comparecer en juicio, todo lo cual impide que se trabe válidamente la litis; por lo que el Directorio carece de legitimación causal y procesal. Sobre la improcedencia del accionamiento en atención al carácter preventivo de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 313 de la Constitución, señaló que la ausencia del plazo para accionar, ratifica el carácter preventivo del accionamiento, por lo que el accionamiento devino improcedente desde el momento en que se formó aquella voluntad administrativa con el dictado de la resolución del Directorio No. 1144/22, voluntad administrativa ésta que el propio accionante incluso coadyuvó a conformar emitiendo su voto en el órgano colegiado. Respecto a la improcedencia del accionamiento en atención a su carácter residual o subsidiario, señaló que emitido que fue el acto administrativo (Resolución No. 1144/22), ello obsta el presente accionamiento, atento a que, la contienda o la diferencia de orden interno, supone la ausencia de pronunciamiento del órgano ya que la situación prevista en el párrafo segundo del artículo 313 es aquella que obsta a la emisión del acto administrativo, paralizando la acción del órgano público. Entendió que, si mediante el procedimiento de la votación se resuelve la contienda interna, es decir, si existió manifestación de voluntad y se han respetado los procedimientos formales, no puede invocarse diferencias en el sentido de lo establecido en el artículo 313, inciso 2, de la Constitución. Con relación a la falta de legitimación activa, manifestó que existe consenso en doctrina y jurisprudencia, que los artículos 101 a 103 del Decreto Ley Nº 15.524, son reglamentarios del artículo 313 de la Constitución. Señaló que el artículo 102 del referido Decreto Ley, establece que, planteada una contienda o diferencia entre los miembros de la Junta de Vecinos, Directorios o Consejos de las empresas públicas, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, el órgano respectivo a pedido de cualquiera de sus miembros someterá el asunto a resolución del Tribunal. Afirma que, en el caso, y como surge de la respectiva acta de la sesión del Directorio de fecha 15 de noviembre de 2022, el ahora accionante ninguna solicitud formuló al Cuerpo en el sentido de someter contienda o diferencia alguna ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, omisión que excluye su legitimación en el presente accionamiento. En relación a la legitimación pasiva de Raúl Montero, y Susana Montaner, afirmaron que, teniendo presente el contenido anulatorio de la pretensión, procede concluir también en la ausencia de legitimación de ambos, en tanto los mismos son Presidente y vice Presidenta respectivamente, del Directorio, personas físicas integrantes del mismo y, cuya actuación conjunta con el miembro restante de ese directorio y hoy accionante, conforman la voluntad del Órgano. Finalmente, y sobre los agravios que sustentan la demanda, manifestaron los siguiente: En atención a como está planteado el agravio relativo a que el acto se resolvió por un procedimiento de urgencia, sin justificación razonable y apartada de lo dispuesto por el reglamento interno del Directorio, consideran que el acto originariamente lesivo no es aquel cuya anulación ahora se pretende, sino la convocatoria a la sesión extraordinaria, respecto de la cual el ahora accionante no formuló impugnación alguna. Sin perjuicio de ello, aducen que la convocatoria a una sesión extraordinaria resultó amparada en el artículo 8 del citado Reglamento Interno, encontrando su justificación en razones de mérito, oportunidad o conveniencia “… cuando se requiere de una rápida actuación en un tema determinado…”, lo cual no implicó que la cuestión fuera resuelta en 24 horas, sino que el procedimiento de la Iniciativa Privada transitó por más de un año y medio de estudios y análisis. Sobre que se adoptó resolución sin contar con los informes de los servicios técnicos especializados de OSE, ni tiempo razonable para su estudio, análisis y asesoramiento, explican que la resolución ahora atacada es el cierre de una etapa en la cual se dio conformidad a los estudios de factibilidad y se dispuso un llamado a licitación. Finalmente entienden exiliados de la competencia del Tribunal los aspectos técnicos, económicos y financieros del Proyecto, entendiendo buscarse por vía oblicua para obtener la anulación de la resolución. En definitiva, solicitaron el rechazo de la demanda. IV) Por Decreto No. 331/2023, se abrió a prueba por el plazo legal (fs. 40 infolios), agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos. Diligenciada la prueba ofrecida, y noticiado del plazo para alegar las partes por Decreto No. 6709/2023 (fs. 83 infolios), la parte demandada y la parte actora, por su orden, alegaron de bien probado (fs. 85 a 92 vto. y fs. 94 a 97 vto. infolios, respectivamente). V) Por Decreto No. 920/2024, se dio vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 99 infolios), quien se expidió mediante Dictamen No. 309/2024 (fs. 100 a 101 vto. infolios), quien aconsejó se desestime la demanda y, en su mérito, se confirme el acto resistido. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros, en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La pretensión anulatoria movilizada por el accionante se ha presentado como reclamo de la aplicación del artículo 313 de la Constitución, en su segundo inciso; por tanto, no corresponde el análisis del aspecto formal. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra Resolución No. 1144/2022, de fecha 15 de noviembre de 2022, dictada por el Directorio de la Administración de OSE, que en lo medular dispuso aprobar los estudios de factibilidad formulados en el marco del procedimiento de iniciativa privada “Neptuno” y disponer la convocatoria a una licitación pública internacional (Fs. 2.785 de los AA). III) El Tribunal, por unanimidad y en concordancia con lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto procesado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. En primer lugar, corresponde el análisis de la legitimación de las partes que ha sido puesta en entredicho por la parte demanda por ser esta un presupuesto procesal. En cuanto a la legitimación activa, dada por la calidad de miembro del Directorio, ésta se estima suficiente a efectos de la promoción de la contienda. Desde la doctrina, se ha dicho que: “… están legitimados directamente los miembros del órgano para promover la demanda, lo que es natural dado que ellos son los implicados en el objeto y ellos son los considerados por la Carta” (Alejandro SANTI ESTEFAN, “ Los procesos contenciosos interadministrativos, contiendas de competencia, resolución de diferencias y conflictos internos ”, en Procesos Constitucionales, FCU, Montevideo, 2018, p. 944; en igual sentido Sentencia del Tribunal No. 126/2015). En obrados el actor ostenta la calidad de Director del ente, lo que informa a la configuración de su legitimación activa. En cuanto a la legitimación pasiva, se ha referido que “no es clara, pero parecería ser que el debate se debe plantear entre los distintos miembros que tienen posiciones diferentes sobre el punto en cuestión, con traslado y emplazamiento a cada miembro del colegiado y al colegiado como tal para que lo alcance la cosa juzgada” (Alejando SANTI ESTEFAN - “ Los procesos contenciosos interadministrativos, contiendas de competencia, resolución de diferencias y conflictos internos ”, cit. Pág. 944). Desde tales perspectivas no merece objeciones el diseño de la demanda, en cuanto se dispuso el emplazamiento del Directorio y los directores. No obstante, se comparte con la demandada que el órgano Directorio no posee, en sí mismo, personería jurídica. También asiste razón a la demandada en cuanto a que, conforme a las coordenadas del principio dispositivo, y su correlato, dado por la congruencia de las sentencias, el Tribunal carece de aptitud para mudar los sujetos sindicados, como demandados. Sin embargo, no puede soslayarse la representación de la institución legalmente conferida al Directorio (artículo 10, literal “C” de la ley No. 11.907, de 19 de diciembre de 1952). De modo coadyuvante, debe considerarse que la Administración ejerció debidamente y a cabalidad su derecho de defensa. Así, la legitimación pasiva no merece objeciones y resulta suficiente a efectos del dictado de una sentencia válida, en tanto fueron emplazados los restantes directores del servicio y el Directorio que, se reitera, ostenta la representación de la institución. En lo que refiere al mérito del asunto, no se coincide con la demandada en cuanto a que el contencioso intraorgánico se trata sólo de un contencioso de carácter preventivo, por lo que su ámbito de aplicación es previo al dictado del acto. Al respecto, tal como lo ha postulado el Tribunal, la formulación de una contienda intraorgánica no enerva la eventualidad de la anulación del acto (Sentencia No. 148/1998, comentada por Juvenal JAVIER. “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el contencioso intraorgánico (artículo 313 inciso 2º de la Constitución). Una sentencia trascendente”, en Revista de Derecho Público, No. 14, FCU, Montevideo, 1998, págs. 179 a 185). Delimitadas las cuestiones precedentes, la Constitución prefija un objeto particular de la contienda intraorgánica de competencia, dado por las “… contiendas o diferencias que se produzcan entre los miembros de las Juntas Departamentales, Directorios o Consejos de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados siempre que no hayan podido ser resueltas por el procedimiento normal de la formación de la voluntad del órgano” (artículo 313, inciso 2º). Sobre la intelección de tal norma, en términos que se comparten, se ha dicho que: “El contencioso intraorgánico previsto en el inciso segundo del artículo 313 de la Carta refiere a los problemas internos de órganos pluripersonales que no hayan podido ser resueltos por el procedimiento normal de la formación de la voluntad del órgano, y el constituyente lo previó únicamente para las Juntas departamentales y los directorios de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados (…) La mayoría de los casos las contiendas o diferencias entre los miembros del órgano ha sido resuelta jurídicamente por el procedimiento normal de formación de la voluntad del órgano. Puede ocurrir que esa mayoría esté equivocada, pero eso no significa que el problema no se haya resuelto. Señala CASSINELLI MUÑOZ que, si la mayoría está equivocada, y el acto que resulta de esa votación es ilegítimo, los interesados tendrán derecho a recurrirlo y eventualmente podrá haber una sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo anulando ese acto si lesionó a alguien y era efectivamente ilegítimo; pero la cuestión entre los miembros del órgano (no entre la persona jurídica que dictó el acto por intermedio de su órgano y los interesados, sino la cuestión entre los miembros del órgano), es una cuestión que queda definitivamente resuelta por el procedimiento normal de formación de la voluntad del órgano. Si alguno de esos miembros, derrotado en la votación (que quedó en minoría), quiere protestar contra la decisión mayoritaria, sólo lo podrá hacer si él es interesado directo, recurriendo y, por esa vía, pudiendo llegar a posteriori al Tribunal de la Contencioso Administrativo. Pero si él no es interesado directo, si él actúa en defensa del interés público, no en interés individual, sino en ejercicio de sus atribuciones como miembro del órgano pluripersonal, ese ejercicio de sus funciones se agota con el debate, tuvo la oportunidad de convencer a sus colegas, y si no los convenció, en algún momento tienen que terminar la discusión; si no, no podrían funcionar como órgano. Es por eso, que el constituyente en este segundo inciso del artículo 313 en análisis estableció: “siempre que no hayan podido ser resueltas por el procedimiento normal de formación de la voluntad del órgano”. O sea, operar este contencioso cuando el procedimiento normal de formación de voluntad del órgano no pueda funcionar, cuando no se puede resolver por votación mayoritaria la cuestión que está en juego. La previsión constitucional es coherente con el principio al cual se dirimen las diferencias entre los titulares de órganos colegiados: “el principio de mayoría”. Si existen discrepancias entre los miembros, se resuelve mediante una votación que obtenga el número de votos requerido por las normas aplicables, precedida de los trámites (convocatoria, deliberación, etc.), necesarios para llegar a ella” (Pablo LEIZA ZUNINO - “ Contencioso interadministrativo e intraorgánico en la actual jurisprudencia” en Estudios de Derecho Administrativo, No. 14, 2016, Montevideo, págs. 774 - 775). En cuanto a lo cuestionado por el accionante sobre que la mentada resolución No. 1144/2022, se haya adoptado bajo la modalidad de “cuestiones de carácter grave y urgente ” (artículo 8 del Reglamento Interno de Directorio), derivando en la convocatoria a una sesión extraordinaria del Directorio con 24 horas de anticipación, propugnando que ante la brevedad del plazo careció de garantías necesarias y fundamentales para adoptar una resolución informada, responsable y apegada a los principios de buena administración, cabe expresar lo siguiente. El funcionamiento del Directorio de OSE se basa en el principio de mayoría a efectos de adoptar sus decisiones (artículo 12, Ley No. 11.907). A su vez, en cuanto a la convocatoria a sesiones extraordinarias, se prevé que deben mediar, al menos, 2 horas entre la convocatoria y el inicio de la sesión (artículo 8, inciso 2º del Reglamento Interno del Directorio, fs. 4 de la documentación en 157 fs.). El artículo 12 de la Ley No. 11.907, expresa: “El quórum para sesionar el Directorio será de tres miembros y sus resoluciones serán adoptadas por simple mayoría de votos, salvo en los casos en que esta ley o Reglamento General disponga un determinado número de votos para resolver”. Por su parte el artículo 8 del Reglamento Interno del Directorio (RD 244/2014), regula los tipos de sesiones estableciendo: “Las sesiones del Directorio podrán ser ordinarias o extraordinarias. Sesionará en forma ordinaria con una periodicidad semanal, siempre que cuente con asuntos a tratar, salvo que por razones fundadas no fuere posible sesionar y así lo entendiere en forma unánime el Cuerpo. Sesionará en forma extraordinaria, a pedido del/la Presidente/a por si o a solicitud de dos de sus miembros, para considerar cuestiones de carácter urgente. Sólo se tratarán en esa sesión el o los Asuntos que hayan motivado la Convocatoria. Entre la citación y el comienzo de la Sesión deberá mediar por lo menos 2 (dos) horas, salvo que el Directorio por unanimidad resuelva lo contrario”. Pues bien, desde la plataforma fáctica delimitada en la demanda, la convocatoria a sesión urgente, con 24 horas de antelación, y la aprobación de la resolución en la sesión urgente realizada, por mayoría, no merece ningún reproche de juridicidad. Ello determina que se esté ante una resolución válidamente adoptada, lo cual hace al carácter infundado de la contienda promovida. En cuanto a las restantes causales de ilegitimidad esgrimidas, en relación a la motivación, o razón de ser de la decisión dada por la mayoría, estas desbordan el objeto de la contienda intraorgánica de competencia. Así, las referidas cuestiones recaen sobre una eventual acción anulatoria que no fue intentada y, según lo anotado, excede el ámbito de la contienda intraorgánica de competencia. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto procesado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora y de las demandadas, en la suma de $ 50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Balcaldi, Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).