Sentencia Definitiva N° 102/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de marzo de 2025. Nº 102 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GALMOR S.R.L con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad ” (F icha No. 172/2022). RESULTANDO : I) Compareció GALMOR S.A. , representada por el Dr. Pablo Baeza, a demandar la nulidad de la Resolución N° 222/2021 de 14 de diciembre de 2021, mediante la cual el Gerente General de UTE, en ejercicio de atribuciones delegadas del Directorio, dispuso adjudicar la Licitación Pública N° PE54171 -con el objeto de la contr atación de empresas para cubrir los servicios de la Gerencia Comercial de Montevideo- a las empresas LKSUR S.A. (respecto de los ítems 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 11) y TEREGAL S.A. (respecto de los ítems 8, 9, 10 y 2), por un total de $ 266.065.742,01 (fs. 1 a 3 de A.A.). Relató que GALMOR se presentó al procedimiento licitatorio de referencia junto a otras cuatro empresas: LKSUR S.A., BRENALCOR S.A, ELEMANY S.A., ESTILO SRL y TEREGAL S.A. Indicó que la única oferta legalmente admisible y válida fue la suya , por lo que la resolución que se impugna es ilegítima y afecta su interés directo, personal y legítimo. Manifestó que la adjudicación viola lo estipulado en el pliego de condiciones, así como los principios de imparcialidad y legalidad objetiva. Señaló que durante el procedimiento junto a otro oferente denunciaron irregularidades sin obtener ninguna respuesta concreta por parte de la Administración. Indicó que prueba de tal actuar , es la falta de fundamentación del rechazo de los recursos presentados, dado que, si bien las observaciones efectuadas se entendieron no procedentes, no se expuso ningún tipo de fundamentación expresa al respecto. Se agravió de que se afirme que entre los requisitos del personal no se requerían estudiantes siendo que en el úl timo año aproximadamente 60 trabajadores entre 96 puestos fijos y 19 retenes solicitaron licencia por estudio. En la medida que el propio pliego de condiciones establecía prioridad de ingreso a los trabajadores que ya estaban desarrollando tareas y de ellos la mayoría eran estudiantes, necesariamente debía considerarse la licencia por estudio como un factor a cumplir en la oferta, y el hecho de no hacerlo determinaba su inadmisibilidad. Al respecto mencionó que el punto 2.5.1 del Pliego de Condiciones Particulares disponía que, a los efectos del análisis de la admisibilidad de la oferta, se preveía un estudio de la sumatoria del salario nominal, de los aportes patronales, aguinaldo, salario vacacional, licencia anual y Banco de Seguros del Estado. Entonces, si se preveía contratar estudiantes, debía preverse el pago de la licencia por estudio. En el caso de que la sumatoria de los rubros anteriores fuera mayor que la cotización efectuada, ello traería aparejado el rechazo de la oferta. Indicó que esa habría sido la situación que se verificó en la propuesta de LKSUR, por lo tanto, su oferta debió haber sido rechazada. Indicó que, al cotizar por debajo del costo, la empresa incurrió en competencia desleal, contradiciendo lo establecido por ley 18.159. Cuestionó que se hubiera habilitado la presentación de antecedentes a las empresas rivales mediante el mecanismo previsto por el artículo 65 del T.O.C.A.F., dado que dicho mecanismo es utilizado para salvar defectos, carencias formales o errores evident es o de escasa importancia, pero nunca para salvar extremos fundamentales, en atención al principio de igualdad de los oferentes. Consideró que no se ha valorado adecuadamente la trayectoria y especialidad empresarial, que el acto que se impugna no está d ebidamente fundado y que la administración habría incurrido en desviación y abuso de poder. En definitiva, solicitó que se ampare la demanda impetrada (fs. 5 a 12 infolios). II) Conferido traslado de la demanda, compareció la Dra. Solange Bartkevicius Haran en representación de UTE a contestarla oponiéndose a la misma. Sostuvo que no le asiste razón al accionante al acusar de omisa Administración por no evacuar las observaciones presentadas , dado que la Comisión Asesora de Adjudicaciones analizó todos los descargos presentados, y en particular, los que presentó el accionante. Esto también se hizo en la instrucción de los recursos administrativos interpuestos. Negó la existencia de irregularidades en la oferta adjudicada por no considerar la existencia de trabajadores que cumplían la condición de estudiantes. Afirmó que, dicho extremo no era exigido en el pliego, de hecho, la parte actora no identificó la cláusula que establecía dicha condición. Señaló que, si bien es cierto que se puso a disposición de los oferentes la nómina de los trabajadores que estaban prestando el servicio en la licitación anterior, era potestad de la empresa que resultara adjudicataria mantenerla o no, total o parcialmente. Atento a ello, la condición de estudiantes podía o no ser tenida en cuenta por los eventuales futuros trabajadores de la adjudicataria, pero no era exigida. Concluyó que el precio cotizado por LKSUR comprendía el pago de los rubros que debía cubrir. Controvirtió el agravio referente a la aplicación del ar tículo 65 del T.O.C.A.F., indicando que establece un régimen de flexibilidad dentro del principio de legalidad que permite subsanar cuestiones accesorias de las ofertas, que no supongan su modificación. En el caso, una vez que los antecedentes referidos fueron descritos e identificados en cuanto a cantidades, períodos y empresas donde se prestaron servicios de la índole del objeto de la licitación, mal podría el oferente mediante la aclaración agregar periodos, fechas o invocar nuevas empresas. Y ello no ocurrió, sino que solo pretendió que se documentara lo expresado en la declaratoria presentada en la oferta. Agregó que los antecedentes suponían un hecho histórico y, por tanto, preexistente al cumplimiento del requisito siendo imposible innovar o modificar algo al respecto. Añadió que erra la actora al entender que solo el "menor precio" llevó a la elección del adjudicatario. En tal sentido, manifestó que la adjudicación se realizó en base al concepto de oferta más ventajosa. Por tanto, el margen de ganancia que pueda o no alcanzar la empresa no es de injerencia de la Administración. No es legítimo rechazar una oferta porque se presume que la empresa tendrá menor o mayor ganancia. Asimismo, defendió la motivación y fundamentación del acto atacado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto administrativo y la citación como tercero de LKSUR S.A. (fs. 39 a 50 infolios). III) A fs. 58 a 66 infolios compareció LKSUR S.A. y abogó por la confirmación del acto impugnado y el rechazo de la demanda. IV) Conferido traslado de la tercería a la parte actora, esta formuló oposición solicitando su rechazo (fs. 70 a 74 infolios). Por Resolución No. 73/2023 , el Tribunal resolvió tener presente lo alegado por la parte actora al evacuar el traslado conferido y abrir el juicio a prueba (fs. 81 a 82). V) Diligenciada la prueba ofrecida, las partes alegaron por el plazo común de 15 días (fs. 211 a 217 la parte actora, fs. 199 a 202 la parte demandada y fs. 204 a 209 el tercero LKSUR). VI) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 336/2024 aconsejó desestimar la demanda (fs. 220 a 224 infolios). VII) Dispuesto el pasaje a estudio, se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, compartiendo los fundamentos expuestos por la Sra. Procuradora del Estado en lo Cont encioso Administrativo, por unanimidad, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto impugnado. II) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución N° 222/2021 del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual el Gerente General de UTE, en ejercicio de atribuciones delegadas del Directorio, dispuso adjudicar la Lici tación Pública N° PE54171 -con el objeto de la contratación de empresas para cubrir los servicios de la Gerencia Comercial de Montevideo- a las empresas LKSUR S.A. (respecto de los ítems 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 11) y TEREGAL S.A. (respecto de los ítems 8, 9, 10 y 2), por un total de $ 266.065.742,01 (fs. 1 a 3 de A.A.). III) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente las exigencias que, según la normativa vigente (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No.15.869) habilitan el examen de mérito de la pretensión anulatoria. IV) Respecto al mérito del asunto , corresponde señalar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de analizar la legitimidad del acto en cuestión en autos caratulados “BRENALCOR S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 96/2022). Por Sentencia No. 142/2024, confirmó la resolución atacada por otro oferente en el mismo procedimiento de contratación. V) Dado que dicha sentencia analiza y desestima agravios de igual tenor a lo movilizados en autos, las conclusiones allí vertidas resultan trasladables al presente caso. Mediante la referida sentencia el Tribunal indicó: “Habiendo detallado los antecedentes del caso, la cuestión estriba en determinar si la adjudicación dispuesta por el acto impugnado en favor de LKSUR S.A. fue ajustada a Derecho o no. Naturalmente, dicho objeto se ciñe, en primer término, a los agravios movilizados en la demanda, fincados principalmente en: i. violación al principio de respeto irrestricto de los pliegos, al reputar admisible una oferta cuyo precio no cumplía con el mínimo exigible; ii. la desconsideración por parte de la CAA de las observaciones formuladas por los oferentes; iii. la inconveniencia de la oferta presentada por LKSUR; iv. violación al principio de igualdad de los oferentes: la Administración permitió a la adjudicataria subsanar un elemento esencial de su oferta. Conforme lo adelantado, ninguno de los agravios movilizados en la demanda resulta de recibo. En primer lugar, no le asiste razón a la actora en cuanto a que el precio cotizado por LKSUR sea superior al requerido por la Administración, pues los rubros para calcular la sumatoria mínima fueron expresamente fijados por la Administración en el Artículo 2.5.1. del PCP. En efecto, el Artículo referido establece, bajo el acápite “Admisibilidad de las ofertas” , lo siguiente: “A los efectos del análisis de admisibilidad de las ofertas, se verificará que las cotizaciones de las empresas oferentes sean igual es o superiores a la sumatoria del salario nominal, aportes patronales, aguinaldo, salario vacacional, licencia anual y BSE. Para este último concepto (BSE) se tomará para todas las ofertas un ficto de 1.5% mensual. Cuando el objeto de la contratación incl uya estudiantes, a la sumatoria mencionada en el párrafo precedente, se le adicionará la previsión del pago por concepto de licencia por estudio de acuerdo a la normativa vigente. Si la cotización es menor al resultado de la sumatoria antes indicada, la of erta no se considerará admisible, procediéndose a su rechazo. Adicionalmente, el análisis de admisibilidad contemplará el ajuste de la oferta a todos los requisitos estipulados en el Pliego de Condiciones” (Fs. 11 -12 A.A.) (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). De lo expuesto, es meridianamente claro que los rubros que la actora menciona a fs. 10-11 vto. no fueron establecidos en el Pliego, por lo que no cabe considerarlos a efectos de la sumatoria y, por ende, de la inadmisibilidad de la oferta presentada por LKSUR. De hecho, razonar como pretende la demanda implicaría una violación al principio de respeto irrestricto de los pliegos, en tanto en este caso, la ley entre las partes, taxativamente reguló los rubros a considerar en la sumatoria. Igualmente, resulta insoslayable que la citada cláusula obligó a incluir la licencia por estudio “cuando el objeto de la contratación incluya estudiantes”. De ello, se extraen deductivamente dos conclusiones que echan por tierra el planteo de la de manda: primero, que la licencia por estudio no debía cotizarse preceptivamente en todos los casos y segundo, que las empresas oferentes contaban con la facultad de incluir en la grilla de trabajadores a estudiantes y no con un deber como afirma la demanda. La actora relaciona la pretendida obligación con lo establecido en la cláusula 2.4 del PCP, pero de dicha cláusula se desprende que UTE expresa “…interés en mantener el 100 % de los puestos de trabajo existentes en la actualidad…”, no constituyendo una obligación; sentido reafirmado por la prueba testimonial recabada en esta instancia (Fs. 97 vta., 100 vta.). En definitiva, como afirmó la CAA en el Informe Complementario a fs. 443 A.A: “…si nos basamos en los cálculos efectuados por BRENALCOR S.A., cons iderando los mismos porcentajes y supuestos en cuanto a días trabajados en el año, pero eliminando el impacto de la licencia por estudio, el valor mínimo de la hora ascendería a $391, evidenciándose así en el propio escenario planteado por la empresa que el valor cotizado por LKSUR S.A. sería superior a la suma de los factores establecidos en el pliego de condiciones para considerar una oferta admisible”. Despejado lo anterior, la alegada desconsideración de las objeciones formuladas por las ofertas carece de asidero, desde que los planteos fueron atendidos y rebatidos en el Informe Complementario obrante a fs. 443 -444 vto. A.A., en estricta observancia de lo establecido en el art. 67 del TOCAF, que regula la instancia de vista a los oferentes luego del pr onunciamiento de la CAA. El hecho de que un primer momento la CAA no se pronunciara sobre las objeciones realizadas por los restantes oferentes —luego del acto de apertura de sobres — no vicia de nulidad la Resolución impugnada, al no existir norma que pa ute o establezca la posibilidad de un contradictorio previo a que el órgano encargado de efectuar el estudio de las ofertas se pronuncie. De ese modo, no cabe más que concluir que el procedimiento se cumplió con estricto apego a la legalidad, tanto formal (por la concesión de vista luego del informe primario) como sustancial (por la efectiva consideración de las objeciones de los restantes oferentes). Por su parte, en lo relativo con la facultad ejercida por la CAA al amparo de lo dispuesto en el Artículo 65 del TOCAF, se comparten las apreciaciones de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en especial en cuanto destac a: “El art. 65 del TOCAF dispone que la Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar carencias, errores evidentes o de escasa importancia. En la medida que la omisión a salvar refería a la cantidad de personal asignado a contratos anteriores y no al personal a afectar al presente contrato, dicha omisión era subsanable (sentencia de vuestro Tribunal No. 447/2022). A lo expuesto, puede perfectamente agregarse que la solicitud de la CAA no desniveló ni colo có en situación de desigualdad a los restantes oferentes, precisamente por tratarse de documentación histórica, complementaria de la oportunamente mencionada en la oferta. LKSUR, así, no modificó ni mejoró su oferta, simplemente aclaró (como lo habilita el Artículo 65 del TOCAF) un extremo que la Administración entendió necesario a efectos de proceder a su ponderación con los restantes competidores. De la misma forma lo entendió el Tribunal de Cuentas en su Resolución de 16 de marzo de 2022 (Fs. 540 de A. A.): “que en cuanto a la procedencia del artículo 65 del TOCAF a efectos de salvar una carencia en la propuesta de LKSUR SA, corresponde expresar que, del análisis de la oferta, surge que dio cumplimiento a la presentación del antecedente requerido en las bases del llamado, individualizándolo y proporcionando la información correspondiente al mismo. No obstante, no lo acreditó en la forma establecida en el Pliego, por lo que se concluye que se trata de una carencia formal que puede ser subsanada, en razón de que no se modifica la propuesta ni se violan con ellos los requisitos sustanciales contenidos en el Pliego, no se altera materialmente la igualdad de los oferentes y tampoco podría presumirse la existencia de una maniobra destinada a obtener una ventaj a indebida, constituyendo los extremos enumerados los límites para que la Administración haga uso de su potestad de salvar defectos o carencias formales" (Fs. 546 de A.A.). Es que, tal como ha señalado la doctrina, “Como en toda tarea de armonización, siempre compleja, el intérprete deberá procurar determinar la esencia de cada principio y, buscando la razonable compatibilización de todos ellos, intentar determinar el alcance de cada uno. Es evidente que ninguno podrá aniquilar a los otros o a uno de ellos. Sería absurdo pretender que en aras del principio de igualdad no se permita a un oferente presentar luego de la apertura un certificado que omitió en su presentación (con lo que la administración podría perder una oferta muy importante y quizás la más conveniente por una mera formalidad). Y de la misma forma sería absurdo que en aras de las mejores condiciones de contratación se permita a un oferente modificar su oferta en el precio o en un elemento esencial de la misma (salvo en el procedimiento formal de mejora de ofertas). Tampoco puede llevar el principio de concurrencia a tolerar insuficiencias manifiestas en una oferta o entender que todo es formal y todo subsanable” (Risso Ferrand, Martín “Los principios generales de la contratación administrativa en Uruguay con especial referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego” en AA.VV.: “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville”, F.C.U., 1ª Edición, 2011, pág. 385) (la negrilla no pertenece al original). En último término, en lo relacionado con la supuesta inconveniencia de la oferta de LKSUR, conviene revalidar que la adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional de la Administración, el cual consiste precisamente en seleccionar, entre varias soluciones posibles, la que, a juicio de aquella, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables, tarea en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración (Cfme. Sentencias No. 201/2014, 764/2013 y 573/2013, entre otras). Tal como enseña DELPIAZZO, el propósito de la adjudicación es seleccionar la oferta más ventajosa y adecuada para la Administración, apoyándose normalmente el acto de adjudicación en dos tipos de circunstancias habilitantes de la determinación de la mayor conveniencia de una oferta: circunstancias cuantitativas y cualitativas; las primeras son aquellas que toman en consideración aspectos tales como el precio, el volumen, el plazo o la financiación, en tanto las segundas son aquellas que refieren más que a la oferta en sí, al oferente, tales como su situación patrimonial, sus antecedentes en contrataciones con la Administración, u otros aspectos similares. Por cierto, como destaca el a utor, la Administración cuenta con discrecionalidad para resolver la adjudicación, aunque dicha potestad de obrar discrecionalmente no puede traducirse en arbitrariedad. La elección de la oferta más conveniente requiere que: “a) se hayan comparado las of ertas; b) se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; c) se haya demostrado su ventaja; d) se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos; e) haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento” (DELPIAZZO, Carlos, Contratación Administrativa, FCU, 1 edición, 2019, pág. 255). Desde estos andariveles conceptuales, mal puede la actora cuestionar irregularidades en punto a la elección de una oferta supuestamente inconveniente, pues todas las propuestas se ponderaron, prefiriéndose aquella que presentaba un precio más ventajoso con relación a las restantes. Con esto, igualmente, difícilmente pueda admitirse un cuestionamiento en contra de la operativa o del eventual beneficio de la empresa adjudicataria (que no necesariamente tiene que ser monetaria) máxime cuando la oferta de ésta se ajustó a lo establecido en el PCP y se cumple desde su ejecución sin mayores inconvenientes (Fs. 97-100).” El Tribunal no advierte razones para modificar lo oportunamente resuelto, manteniendo en todos sus términos lo referido en la sentencia invocada. Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora y tercerista a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retiren la documentación por ellas agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023 y su modificativa Nº14/2024: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora , demandada y tercerista en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos), respectivamente. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Balcaldi, Dr. Cal (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).