Sentencia Definitiva N° 5/2004

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de febrero de 2004. No. 5 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GAUCHER PEPE, CLAUDIO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 264/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 27 y ss. compareció la actora a promover demanda de nulidad contra la Resolución No. 31, Expediente 0752/95 adj. 690/97, de 30 de junio de 1997, dictada por el Consejo de la Facultad de Ciencias, por la que se dispuso designar a la Licenciada Graciela Piñeiro -en definitividad- para ocupar un cargo de Profesor Asistente (grado 2) de Paleontología Estratigráfica. Manifiesta que el caso litigioso consiste en un procedimiento de concurso, instruido en el seno de la Facultad de Ciencias, escandalosamente irregular. La mayoría del Tribunal interviniente en el concurso, cuya determinación ocurre a impugnar aquí, asignó a la tercera y última prueba de quien resultara finalmente designada -la Licenciada Graciela Piñeiro- un puntaje que resultó absolutamente desmedido, mientras que y por lo contrario, en su caso, se dispensó un puntaje apenas satisfactorio, cuando rindió una tercera prueba de muy buena factura técnica. Así fue sostenido por el Profesor Peter Sprechmann, catedrático de la materia de la Facultad de Ciencias, que integró el Tribunal de Concurso y asentó una extensa y fundada discordia del fallo acordado por la mayoría del Tribunal. Señala que aquí está en juego la legalidad de la Resolución, porque se acreditó error en los motivos fácticos del fallo del Tribunal, soporte o sustento de ella. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 35 a fs. 39 por la Universidad de la República. Afirma que en el caso en examen, el fallo del Tribunal se ajustó a la Ordenanza de Concursos del año 1953, en tanto la apreciación de los méritos y de la prueba del concurso se realizó en forma fundada. Entiende que, analizando el fallo, los supuestos vicios graves de procedimiento que manifiesta el actor, a su juicio, existieron, no han sido probados. Por tanto, al no acreditarse vicios graves de procedimiento, el Consejo de la Facultad de Ciencias, no tiene otra alternativa que homologar el fallo del Tribunal, ya que desde el punto de vista jurídico, el fallo emitido por el Tribunal de Concurso, reviste total legitimidad. III) Abierto el juicio a prueba, se diligenció la que obra certificada a fs. 140, perteneciente a ambas partes, las que luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 264/98, de fs. 154), quien aconsejó, en carácter de diligencia para mejor dictaminar, se oiga a la Comisión Nacional del Servicio Civil; la misma se expidió por Informe No. 194/2000 de fs. 158/164; posteriormente pasaron nuevamente los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 309/2001 de fs. 169/171); se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron en legal forma. V) A fs. 180 el Dr. Daniel Ochs Olazábal, según los cálculos determinados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 83 del decreto ley No. 15.524, solicita la nulidad absoluta de la sentencia No. 509/02. Por sentencia No. 101, de 9 de abril de 2003, se declaró la nulidad absoluta de la sentencia definitiva. VI) Efectuado el sorteo el 25 de abril de 2003, recayó la suerte en los Sres. Ministros de Tribunales, Dra. Graciela Bello, Dr. Eduardo Lombardi, Dr. Dardo Preza y Dr. Ricardo Harriague. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que en autos se procesa la Resolución Nº 31 emanada del Consejo de la Facultad de Ciencias, de fecha 30 de junio de 1997, en cuanto homologó el fallo del Tribunal que entendió en el concurso y designó en efectividad a Graciela Piñeiro para el cargo de Asistente de Paleontología Estratigráfica del Departamento de Paleontología, del Instituto de Geología y Paleontología (Grado 2 con 30 horas), por un período de dos años desde la toma de posesión (fs. 160 de A.A.).- Impugnada dicha volición (fs. 2/5 Ibid), la misma fue mantenida por el Consejo de la Facultad de Ciencias según Res. de 1/setiembre/97 (fs. 7 Ib.), siendo dictada por siete votos en siete presentes. Luego confirmada, en vía jerárquica, por el Consejo Directivo Central según Res. de 3/marzo/98, adoptada por 14 votos en 14 presentes (fs. 23/24), previo ilustrado dictamen de la Dirección Gral. Jurídica (fs. 9/19 ibid.).- El punto en conflicto refiere a la evaluación que el día 6 de junio de 1997 concretara el Tribunal de Concurso sobre la tercera prueba efectuada (fs. 150/158 Ib.), pues la mayoría de dicho tribunal otorgó a Piñeiro 83,6 puntos, en tanto otorgó al aquí accionante 82,4 puntos, con discordia del profesor Peter Sprechman.- Estima el Tribunal, con el voto conforme de sus integrantes, que no le asiste razón a la parte actora quien insistentemente pretendió demostrar que se trató de un vicio grave en el procedimiento o un error en la motivación . Se comparte así lo expresado por la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional de Servicio Civil (fs. 158/160 ), no así lo resuelto por la C.N.S.C. ni con el dictamen del Sr. Procurador del Estado.- III) Por tratarse de un problema eminentemente técnico en el que existen opiniones claramente divididas acerca de la evaluación de esa 3a. prueba, no resulta relevantes ni conducentes los testimonios rendidos en autos (fs. 78/80, 83/83 vta. 85/86 v.93/94 y 100/101 v.), ni aún la prueba pericial (fs. 102/124, 60, 64/67 en su orden de autos). Pues, sea cual sea la idoneidad del perito y la exactitud de sus conclusiones y aún partiendo del supuesto (no comprobado) que el Tribunal de Concurso se equivocó, ello resulta irrelevante respecto a la nulidad invocada.- El actor pretende demostrar que se trató de un vicio grave de procedimiento o de un error en la motivación del acto, pero nada de ello es exacto.- Porque en el fondo subyace una cuestión técnica compleja y opinable, que no es otra cosa que un problema de mérito, oportunidad o conveniencia, librado a la opinión del Tribunal de Concurso y que se comparta o no dicha opinión, el acto que la traduce es jurídicamente regular y no causó nulidad alguna (art. 9º, de Ordenanza de Concurso, fs. 35v./36 de autos) en mérito a lo cual no es revisable por esta Corporación.- IV) El Tribunal carece de elementos para apartarse fundadamente de la pericia (art. 104 D.L. 15.524; y art. 429 del C.P.C. ).- Pero con prescindencia de la idoneidad del perito y del acierto de sus conclusiones, aún admitiendo a título de hipótesis que el Tribunal de Concurso se equivocó, igualmente ello resulta inoperante y no tiene incidencia para postular la nulidad del pronunciamiento cuestionado. La Sala ha señalado que “... la forma o manera de asignación del puntaje por parte de los Tribunales Calificadores que intervienen en concursos es materia que excede la órbita de competencia del T.C.A., cuya función debe limitarse al examen de la legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los que concursaban...” (Conforme CASSINELLI MUÑOZ en “ El mérito y el fondo” en R.D.J.A., T. 69 pág. 254 (Conforme Sent. 72 /90, entre otras).- En definitiva, todos los esfuerzos argumentales y probatorios desplegados no aportan nada a los efectos de demostrar la existencia de vicios en el procedimiento concretado o desviación de poder en la conducta asumida, ya que simplemente se limitan a tratar de probar que existieron errores evidentes en el fallo del Tribunal.- Es dable recordar lo expresado por Sent 507/95 de esta Sala cuando señaló “...que no puede sustituirse mediante prueba testimonial lo que es apreciación privativa de una Comisión, cuando no se acreditó abuso o desviación de poder ....” En la especie, ni siquiera se determinó como agravio la existencia de tales vicios y sólo puede ser inferido de lo sugerido por el accionante al sostener que, deliberadamente, se le otorgó a una mala prueba un muy buen puntaje, y a una muy buena prueba un puntaje regular (fs. 27 de autos) circunstancia que ya se expresó no resulta convenientemente acreditada.- En definitiva, pues, y tal como fue señalado por la Asesoría Jurídica de la O.N.S.C., la pretensión deducida en autos resulta inadmisible, en tanto su fundamento excede las competencias del órgano llamado a decidir.- Por último el Tribunal cree del caso señalar lo improcedente del “estilo curiae” utilizado por quien acciona al postular su demanda, descalificando a quienes no comparten su punto de vista .- Por estos fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Battistella (r.), Dra. Bello, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague. Dr. Calleriza (Sec. Ltdo.).