Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 70/2025
20 de febrero de 2025
- Ficha (IUE)
- 221/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 20 de febrero de 2025.
Nº 70
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“FAGUNDEZ TECEIRA, DANILO JOSÉ con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No.
221/2023).
RESULTANDO:
I) Con fecha 3 de mayo de 2023, compareció Danilo José FAGUNDEZ TECEIRA a promover la declaración de nulidad de la Resolución N° 4352/21, dictada por la Sra. Intendenta de Montevideo con fecha 15 de noviembre de 2021 (fs. 33 vto. A.A.).
Por la volición en causada, se resolvió su destitución por la causal de ineptitud moral.
En su demanda, expresó que la Administración no valoró la prueba rendida en vía administrativa de forma adecuada, pues desconsideró el contexto de la relación bajo análisis (de un "ida y vuelta amoroso" ), y el hecho de que la Sra. Ingianna le envió también a él mensajes amenazantes.
Consideró que los informes de las instructoras pretenden hacer parecer lo sucedido como una situación de acoso de un funcionario en el ámbito laboral, desconociendo que se trataba de una relación de pareja sumamente deteriorada, con discusiones importantes, recíprocas.
Argumentó que tampoco se reconoce en la investigación la penosa situación en que se encuentra él, con respecto a su situación de salud mental:
aspecto que, aunque probado, fue descartado sin más por la Administración.
Sobre el particular, sostuvo que debe consumir una impresionante dosis de medicación , lo cual, lleva a que su situación psiquiátrica sea sumamente inestable y lo hace propenso a constantes descompensaciones.
Igualmente, afirmó que no se tomó en cuenta el testimonio de la Sra.
FARÍAS, que reconoció haber enviado a compañeros de trabajo del CCZ 4 los audios íntimos entre él y la Sra. INGIANNA.
Así, señaló que sorprende que las in structoras manifiesten que los mensajes enviados por FARÍAS a INGIANNA sean producto de la manipulación de FAGÚNDEZ. A su juicio, la Administración desacreditó injustificadamente la totalidad del testimonio de la Sra. FARÍAS (por tratarse de la pareja de F AGÚNDEZ), pero omitió hacer lo mismo con las declaraciones de los compañeros de trabajo de la Sra. INGIANNA.
Aludió a deficiencias en la fundamentación para determinar cuáles serían las faltas que afectan su aptitud moral, lo que calificó de antojadizo y discriminatorio, en tanto no se probaron hechos que evidencien una forma de actuar irregular e incompatible con la función.
Cuestionó el procedimiento en materia de acoso sexual laboral y sostuvo que el escueto plazo de tres días para evacuar la vista del informe final supuso una afectación al debido procedimiento.
Finalmente, refirió a que la sanción, en todo caso, es desproporcionada, ya que los actos perpetrados fueron en el marco de una relación de pareja y no en el ámbito laboral. Se desatendió el pr incipio de progresividad, razonabilidad y proporcionalidad, así como se obvió la inexistencia de faltas previas y la muy buena evaluación de desempeño.
En suma, por las razones anotadas, solicitó el amparo de la demanda y la anulación del acto en proceso (fs. 2 a 10, infolios).
II) Por Decreto No. 1964/2023 (fs. 12), se confirió traslado de la demanda a la Intendencia Departamental de Montevideo.
Con fecha 12 de junio de 2023, compareció la Dra. Soledad DOSSETTI -en representación de la Intendencia D epartamental de Montevideo -, quien, tras reseñar los antecedentes, se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En lo inicial, sostuvo que es imposible compartir el criterio plasmado en la demanda, de que los mensajes enviados por FAGÚNDEZ a INGIANNI sean con menos agresividad; o que las acciones del primero mencionado puedan reducirse a “… un idea y vuelta de una pareja sumamente deteriorada”.
Indicó que el actor intenta probar padecimientos psiquiátricos con documentación perteneciente al tratamiento de su pareja, Sra. FARÍAS. Y añadió que la prueba presentada en vía recursiva , refiere a un período posterior al de los hechos investigados e imputados por el acto impugnado.
En cuanto a la prueba del acoso sexual, remitió a lo informado por las instructoras, en cuanto explicitaron que la grabación de los audios, su posesión, retención y posterior divulgación constituye prueba irrefutable de la inconducta reprochada.
Asimismo, el testimonio de la Sra. FARÍAS no se desechó, sino que se tachó de sospechoso por el vínculo de pareja con el actor. Ello, sumado a los demás elementos obrantes en la causa, pautan que fue el promotor el que envió los audios a los compañeros de trabajo de la Sra. INGIANNI, luego de infructuosamente intentar obtener su número telefónico.
Sobre el agravio fincado en la amplitud del concepto de ineptitud moral para el ejercicio de la función, señaló que su determinación empieza por el art. 275 numeral 5 de la Constitución de la República, lo que no impide que el Digesto Municipal establezca un elenco de faltas leves, graves y gravísimas. Por el contrario, tanto entre las faltas graves, como entre las gravísimas, se encuentran previstas conductas de acoso sexual, pudiendo implicar en el segundo caso ineptitud moral para el ejercicio del cargo.
Acerca de las irregularidades formales, postuló que el actor evacuó la vista oportunamente conferida, sin formular queja alguna respecto del plazo y sin solicitar prórroga al equipo instructor.
Agregó, que la brevedad de los plazos establecidos por la normativa obedece a la búsqueda de máxima celeridad en el procedimiento por acoso sexual. Y, sostuvo que, en el caso concreto, no supuso un perjuicio para el Sr. FAGÚNDEZ.
Finalmente, previo a mencionar jurisprudencia del Tribunal con relación a casos de acoso sexual y su prueba, entendió que la sanción de destitución es proporcionada, pues en este caso la gravedad de la conducta desplegada por Fagúndez (que involucró directamente a varios compañeros de trabajo) amerita la medida de expulsión.
Por lo antedicho, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs.14 a 31 vto.).
III) Por Decreto No. 2832/2023 (fs. 33), se dispuso la apertura a prueba y, se produjo su diligenciamiento hasta que el 25 de octubre de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 70).
IV) Las partes alegaron en el plazo común de quince días (a fs. 73 a 75 el actor y, de fs. 77 a 82 vto., la demandada).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunci ó mediante dictamen No. 135/2024, y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 85 a 87).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 89).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución No. 4352/21 se emitió el 15 de noviembre de 2021 (fs.
33 vto. de A.A.) y se notificó al actor el 23 de noviembre de 2021 (fs. 35 vto., de A.A.).
El 2 de dic iembre de 2021, interpuso en tiempo el recurso de reposición (fs. 310 de A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, la que se configuró a través del dictado de la Resolución de la Sra. Intendenta de Montevideo No. 1139/23, de fecha 6 de marzo de 2023 (fs. 326 a 327 de A.A.). Dicha Resolución se notificó al actor el 22 de marzo de 2023 (fs. 330 de A.A.).
La demanda se interpuso el 3 de mayo de 2023, dentro del término legal (sello de presentación a fs. 2 y Nota de Cargo de fs. 11 de infolios).
II) Con la finalidad de efectuar un correcto abordaje de la situación sometida a decisión del Tribunal, conviene realizar una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto encausado.
En tal sentido, surge de los antecedentes administrativos allega dos al proceso que, el 10 de diciembre de 2019, la funcionaria Sra. Sylvia INGIANNA formuló ante la Dirección de Salud Ocupacional una denuncia en contra de su ex pareja, el funcionario Sr. Danilo FAGÚNDEZ, actor en los presentes.
En dicha denuncia, relat ó variados episodios de violencia, como ser ataques físicos, amenazas de muerte y la divulgación de fotos y videos íntimos a compañeros de trabajo de ambos (fs. 41 de A.A.).
En la misma fecha, varios funcionarios del Servicio CCZ 4 elevaron a la citada Dirección una nota, manifestando haber sido contactados por el Sr.
FAGÚNDEZ en la madrugada del 8 de diciembre de 2019 para obtener el número telefónico de la Sra. INGIANNA. Asimismo, se expuso que algunos de los funcionarios recibieron desde el celular del Sr. FAGÚNDEZ audios con conversaciones íntimas entre éste y la denunciante (fs. 42 de A.A.).
El 12 de diciembre de 2019, la Lic. TS Paula VALERA y el Lic. Psic.
Federico AGUIRRE, a cargo del Servicio de Salud Ocupacional, luego de entrevistar a la Sra. Ingianna, concluyeron en punto a la situación planteada, lo siguiente: “... quienes suscriben consideran que se trata de una grave situación de violencia de género con conductas que llegan hasta la amenaza de muerte. Al valorarla de alto riesgo se sugiere un a urgente adopción de medida de protección hacia la víctima a través de un traslado del Sr. Fagúndez. Paralelamente proceder con las acciones que se estimen convenientes y si se entiende pertinente el pasaje al equipo Instructor en materia de Acoso Sexual” (fs. 44 a 45 de Α.Α.).
En actuaciones subsiguientes, de acuerdo a lo establecido en los arts.
R159.13 a R159.19 del Volumen II del Digesto Departamental, la Unidad de Instrucción Especializada recabó declaración al entonces Director del CCZ 4, Sr. PRESA BERDOMAS (fs. 52 A.A.), a la víctima, Sra. INGIANNA (fs.
54 A.A.), al denunciado, Sr. FAGÚNDEZ TECEIRA (fs. 60 -65 A.A.), a la Jefa Coordinadora en el CCZ 4, Sra. PIQUET ALMADA (fs. 86 -87), al Asistente Social del CCZ 4, Sr. CAVALIERI DE ARMAS (fs. 88-89 A.A.), al Lic. en Educación Física, Sr. CABRERA LAPAZ (fs. 90 -91 A.A.), a la Jefa Coordinadora (I) del CCZ 4, Sra. SCALANTE ÁVILA (fs. 92 A.A.), al Inspector del CCZ 4, Sr. VILA CAMRANO (fs. 93 -94 A.A.), al Jardinero de Áreas Verdes del CCZ 4, Sr. LAVECCHIA MARTÍNEZ (fs. 96 A.A.), al Técnico en Áreas Verdes del CCZ 4, Sr. GROSSO PENELA (fs. 97 A.A.), y a la Jefa Coordinadora del CCZ 4, Sra. PIREZ PINTOS (fs. 98-99 Α.Α.).
Puesto el expediente de manifiesto por el plazo de 5 días (art. R.159.16 del Volumen II del Digesto), la Sra. INGIANNA presentó escrito a fojas 198 a 199 de los antecedentes administrativos, haciendo lo propio el Sr.
FAGÚNDEZ a fs. 206 a 207 vto. de los citados antecedentes, quien ofreció el diligenciamiento de diversos medios de prueba, desta cándose la declaración de su pareja, la Sra. Leticia Inés FARÍAS SAGARÍA (fs. 261 - 263 vto. A.A.).
El 19 de mayo de 2021, la Dra. Stefany ARISPE y la Mag. Emilia SENA, ambas a cargo de la Unidad de Instrucción Especializada, elaboraron su informe final, a través del cual, luego de analizar las probanzas, valorar los hechos y encuadrarlos en una hipótesis de hostigamiento y acoso sexual laboral, concluyeron que: “En el presente caso, se verificó la existencia de comportamientos de naturaleza sexual, de cond uctas intimidatorias y de extrema exposición a la intimidad de la funcionaria Sra. Ingianna ante sus compañeros de trabajo, ofensivo y amenazante por parte de Danilo Fagúndez hacia la Sra. Sylvia Ingianna, que le provocaron a ésta rechazo, angustia, vergüenza, humillación y terror. Esta conducta se dio en el marco de la relación laboral, afectándola directamente, lo que es agravado por una situación de violencia doméstica, entendiendo que ambos funcionarios mantuvieron una relación consensuada durante un pe ríodo mayor a seis meses.
Todo este repertorio de ejercicio de violaciones, agrava ante las severas conductas de intimidación y amenazas de muerte por parte del Sr.
Fagúndez, para lo que no osó involucrar a su pareja actual, la Sra. Farías, generando con la misma una alianza perversa y de psicoterror hacia la Sra.
Ingianna.
Todo este florido y sostenido comportamiento de ejercicio de violencia por parte del Sr. Fagúndez, vulneró severamente los derechos a la intimidad, a la libertad, a la seguridad, a la salud, a un ambiente de trabajo libre de violencia, quebrando su dignidad y humillándola al exponerla sin escrúpulo al escarnio público, con graves secuelas a nivel emocional. La violencia basada en género ejercida por el Sr. Fagúndez se sustenta en la naturalización de la jerarquización entre los géneros, ejerciendo violencia machista, denigrando la dignidad de la Sra. Ingianna, apareciendo en el repertorio de conductas extors ión, manipulación emocional e intentos de sometimiento a través de la manipulación de la realidad a su conveniencia, la rerotulación de las conductas ejercidas, el depósito en la Sra. Ingianna como responsable, descalificando su persona, al tiempo que se v ictimiza e infantiliza. El florido comportamiento del funcionario Sr. Fagúndez que surge del diligenciamiento de prueba, constituyen actos que podrían implicar inaptitud moral.
Por todo lo expuesto, de acuerdo a lo establecido en el art. D.61.1 (Vol. III del Digesto) y arts. 2 y 3 de la Ley No. 18561, se entiende que el funcionario Danilo Fagúndez ha incurrido en una conducta de acoso sexual laboral respecto de la denunciante, pasible de ser sancionada" (fs. 272 a
282 A.A.).
Seguidamente, con fecha 21 de mayo de 2021 se confirió vista al ahora actor (fs. 284 de A.A.), quien compareció de fojas 290 a 292 de los antecedentes administrados, evacuando la vista conferida en términos contradictorios, alegando que: i, no es cierto que ejerciera violencia física en contra de la Sra. INGIANNA en el espacio laboral; ii. la valoración de la demandada desconsideró que los audios fueron enviados por la pareja del Sr.
FAGÚNDEZ; iii. la calificación de ineptitud moral resulta desproporcionada si se analiza la conducta con parámetros de racionalidad, ponderando los antecedentes funcionales favorables y la relación existente entre las partes.
Remitidas nuevamente las actuaciones ante la Unidad de Instrucción Especializada, fueron analizados los descargos formulados por el actor, desestimándose los mismos, conforme surge del informe obrante a fojas 295 a 299 de los antecedentes administrativos.
Finalmente, el 15 de noviembre de 2021, se dictó el acto administrativo impugnado, mediante el cual se resolvió destituir al Sr. Danilo FAGÚNDEZ por la causal de ineptitud moral (fs. 33 vto. de A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
IV) En primer lugar, y dado que su eventual acogimiento acarrearía la nulidad de todas las actuaciones, es menester pronunciarse con relación al agravio formal mov ilizado en la demanda, fincado en el exiguo plazo para evacuar la vista del informe final del equipo de instructores.
Pues bien, en el ámbito de la Intendencia de Montevideo, el procedimiento en materia de acoso sexual laboral, violencia o discriminación por razones de género, se encuentra regulado específicamente en los artículos R. 159.9 a R. 159.20 del Volumen II, Libro II, Título V, del Digesto Departamental y se observa que la Administración departamental se ajustó en todo momento a la normativa refer ida. Por lo cual, a juicio del Tribunal el agravio no merece el amparo.
En efecto, de los antecedentes administrativos compulsados surge que el actor fue advertido desde su primera comparecencia que podía concurrir con asistencia letrada (ver respuesta a la pregunta 13 a fs. 63 A.A.), de conformidad con lo establecido en el art. R. 159.13 del Volumen II del Digesto Departamental.
Por su parte, el actor o su letrado no manifestaron, ni en esta ni en aquella instancia, ninguna objeción o imposibilidad para evacuar la vista en el plazo de tres días establecido reglamentariamente. De hecho, todo lo contrario. Obsérvese en tal sentido que los descargos en contra del informe primario fueron presentados en tiempo y forma, de acuerdo al recaudo obrante a fojas 291 a 292 de los antecedentes administrativos.
Por lo tanto, el Sr. FAGÚNDEZ efectivamente ejerció su derecho de defensa, al ofrecer prueba en el plazo de manifiesto (cinco días) y evacuar la vista del informe del equipo de instructores que estimó su inep titud moral para el ejercicio del cargo.
Al respecto, vale recordar que, en su esencia, el fundamento del otorgamiento de vista previa al dictado de una resolución que puede causar perjuicio (arts. 12, 66, 72 y ccs., Constitución; 76, 171 y ccs., Decreto Nº 500/991; art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica), consiste en permitir al “administrado” o interesado tomar conocimiento de lo actuado por la Administración hasta ese momento y, en su consecuencia, tener la oportunidad de concretar una adecuada defe nsa, articulando descargos y ofreciendo -en su caso- la prueba que estimara pertinente.
Se trata de la secular garantía del “debido proceso” (y del derecho de defensa, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional), aplicado en sede administrativa.
Pero, en el casus, la parte actora no puede aducir seriamente que se incurrió en un supuesto de indefensión o de cercenamiento de garantías, siquiera de afectación parcial de las mismas, cuando el derecho a la debida defensa fue ejercido cabalmente por él durante el desarrollo del sumario administrativo.
Por consecuencia, no resulta de amparo el cuestionamiento formulado en la demanda, basado en la fortuita circunstancia de que dos de los tres días del plazo para el ejercicio de la facultad de efect uar descargos coincidieran con un sábado y un domingo.
En suma, no se advierte que en el caso hayan existido los vicios procedimentales invocados, por lo que el agravio será desestimado.
V) Despejado lo que antecede, el thema decidendum del caso, estriba en determinar si la Intendencia Departamental de Montevideo razonablemente probó o no la situación de acoso sexual laboral por la cual se dispuso la destitución del actor por la causal de ineptitud moral.
Como ha sido puesto de manifiesto por esta Co rporación, la temática del acoso sexual tiene como particularidad la dificultad que conlleva la configuración de la prueba, ya que precisamente, se busca no dejar rastro, ni señales externas dentro del ámbito laboral.
En ese sentido, se ha destacado que: “(…) existen “objetos difíciles de probar”, ya por las situaciones que entrañan, por los sujetos singulares que intervienen o por la combinación de ambos elementos. En esta línea se encuentran las situaciones de violencia doméstica, la basada en género, acoso sexual, laboral, docente, los fenómenos de mobbing, bossing, bullyng, el despido abusivo, la destitución ilegítima (arbitraria) de un funcionario público. El jurista debe aguzar los sentidos para encontrar la prueba que permita fundar su posición (…) La valoración debe realizarse desde la perspectiva de la protección de la víctima. Dada la dificultad de la existencia de prueba directa sobre los comportamientos que conforman el acoso sexual, la jurisprudencia nacional ha relevado ciertos datos, que podrían constituir concretos medios de prueba como las declaraciones testimoniales y de las partes, la inspección judicial y los indicios: la conducta observada por la persona denunciada respecto de otros trabajadores; la posición de los sujetos, en especial la relación de jerarquía; la afectación emocional o psicológica de la víctima; las características socio culturales de denunciante y denunciado y del medio en que se desarrolla la relación laboral; las características físicas del ambiente de trabajo, por ejemplo, las posibilidades de privacidad” (KLETT, Selva “El estado y el avance de la ciencia procesal respecto de la actividad probatoria en vistas a posibles reformas”, II Conferencia Internacional & XXVI Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoameri cano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law, Ed.
Atelier, Libros Jurídicos, Barcelona, 2018, ps. 603 - 604).” (sentencia Nº 289/2022) (la negrilla no están en el original).
En el caso, se estima que las conductas de acoso sexual laboral endilgadas al actor (y su consecuencia en el caso concreto: la ineptitud moral para el ejercicio del cargo), fueron suficientemente acreditadas, más allá del umbral de la duda razonable, en tanto estándar de culpabilidad en materia disciplinaria.
En tal sentido, la prueba recabada es contundente en punto a la violencia física, sexual y patrimonial ejercida por el Sr. FAGÚNDEZ en contra de la Sra. INGIANNI, cuyo punto culmine se alcanzó cuando el primero decidió, luego de frustradamente inte ntar obtener el número telefónico de la víctima, enviar audios con contenido íntimo, subrepticiamente grabados, a varios compañeros de trabajo del CCZ 4 (la transcripción de dichos audios consta a fs. 276 y ss. A.A.).
Dicha aseveración no es caprichosa o meramente inferencial, como manifiesta el accionante en su demanda, sino que se halla respaldada en prueba directa, como ser los documentos de audio (no desmentidos por el promotor) y, la declaración de los compañeros de trabajo que manifestaron ser contactados por el Sr. FAGÚNDEZ en la madrugada del 8 de diciembre de 2019.
En esta línea de razonamiento, resulta insoslayable la declaración del Sr. Vila CAMARANO, quien expuso haber atendido la llamada del Sr.
FAGÚNDEZ el 8 de diciembre de 2019 y recibir a los pocos minutos los audios íntimos en cuestión: “Esto fue un sábado a las 12:30 de la noche, me llama Danilo Fagúndez. Yo lo atendi. Me dijo que necesitaba el teléfono de línea de Sylvia. Yo le dije que no lo tenía. Él me dijo que yo sabía que ellos tenían una historia. Decía groserías hacia ella. Le dijo:
"p...ta de mier...", que Sylvia lo estaba llamando a su casa. Él dijo: "yo soy COMCAR"; "yo no me corto", "y no me corto pa nada". No hablaba como normalmente habla, era entrecortado, dejaba espacios. No sé si estaba tomado o bajo los efectos de algo. Me demoraba en contest ar. Me decía:
"esa pu... me tiene podrido", "yo la voy a buscar a la casa", "igual la prendo fuego la casa", "la trola esa". Me expresó que había llamado a Henri Cabrera, a Paola, a Jorge Lavecchia para pedirle el número. Fue una situación muy violenta. Generaba mucha agresividad. Yo le dije que no tenía el teléfono de Sylvia y que no me llamara más. Me pareció que era fuera de lugar. Yo no tengo confianza con él como para que me cuente . Corté. A los 2 o 3 minutos me llegan mensajes de whatsapp de un número que creo no eran del telefóno de Fagúndez. No decía su nombre. No tenía ingresado el número. Yo borré de los contactos a Fagúndez. No sé si fue antes o después de que me mandaran los audios.
Me llegaron dos audios. En el primero se escucha a Danilo hablar de la intimidad de los dos. Le decía algo de una forma agresiva. Habló algo de plata. Era algo totalmente fuera de lugar. No llegué a escuchar el segundo audio. Los borré. Bloqueé ese número " (fs. 93 A.A.) (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original).
La declaración testimonial que viene de trascribirse, además de refrendar las declaraciones de los demás compañeros de trabajo -que señalaron haber recibido la llamada y los audios - (Vide., fs. 52, 86, 88, 90 A.A.), echa por tierra la defensa del promotor basada en que el envío de los mismos se produjo a manos de su pareja, la Sra. FARÍAS, luego de que FAGÚNDEZ se acostara a dormir.
Se debe coincidir pues, en que el hecho de que el envío de los audios se produjera unos pocos minutos después del intercambio verbal entre el Sr.
VILA y el Sr. FAGÚNDEZ de svela la autoría psicológica y material del promotor de la acción de exponer la intimidad sexual de la Sra. INGIANNA a sus compañeros de trabajo, así como la mendacidad de la declaración de la Sra. FARÍAS que, amén de la correcta y legítima tacha de sospecha, percibía la violencia ejercida por el victimario como "un chiste" (fs. 263 A.A.).
Por otra parte, la grabación a escondidas, posesión y retención del material que contenía aspectos de la intimidad sexual de la Sra. INGIANNA da completo fundamento a la premisa de que el Sr. FAGÚNDEZ lo empleaba con fines amenazantes o intimidatorios (ver capturas de mensaje a fs. 103 a 105 A.A.), para culminar con el acto vejatorio de su distribución a compañeros de trabajo de ambos.
En cuanto a la reciprocidad de los mensajes entre víctima y victimario en el “marco de una relación sumamente deteriorada”, claramente el enfoque de la demanda obvia por mero oportunismo los elementos obrantes en la causa.
Sobre ello, basta con remitir a la transcripción del audio obrante a fojas 277 vto., de los antecedentes administrativos, para advertir la desproporcionalidad de los mensajes enviados por el Sr. Fagúndez, pautados por un tono extremada y peligrosamente ofe nsivo (en el que incluso se admite el ejercicio de violencia física), con el empleo de epítetos francamente irrepetibles y amenazas.
Por lo demás, y en el contexto que acaba de describirse, si bien no le corresponde a esta jurisdicción juzgar la existenc ia de un crédito entre los involucrados, no es posible soslayar que, el esquema de abuso del actor era un todo articulado para amedrentar y ejercer sistemáticamente violencia sobre la Sra. INGIANNA, a lo que naturalmente no escapa el aspecto económico: es decir, el préstamo de cinco mil dólares que el Sr.
FAGÚNDEZ obtuvo de la Sra. INGIANNA en un momento de suma vulnerabilidad.
Todo lo que antecede, sin perjuicio del cúmulo indiciario asertivamente reseñado en el informe conjunto elaborado por la Magister en Trabajo Social y la letrada actuante de fecha 19 de mayo de 2021 y, a cuya lectura cabe remitirse brevitatis causae (fs. 272 a 282, A.A.).
En definitiva, valorando la prueba producida en sede administrativa y jurisdiccional de conformidad con las reglas de la sana crítica, y atendiendo a los particularismos propios de las situaciones de acoso sexual, el Tribunal considera que la Administración probó suficientemente la conducta imputada conforme a criterios de razonabilidad y normalidad, no configurado ninguna hipótesis de inexistencia o error en los motivos de su decisión.
VI) Respecto a la declaración de ineptitud moral, se comparte con la demandada que las faltas gravísimas que ameritan la destitución deben corresponder a una de las categorías de "ineptitud, omisión o delito" (art. 275 de la Constitución), no limitándose el espectro de la hipótesis a lo previsto en el art. R. 423.5 del Volumen III del Digesto Municipal.
Como ha afirmado el Tribunal en sentencia No. 752/2019 : “La aptitud moral requerida desde una primera instancia en nuestro Ordenamiento para la selección de funcionarios públicos, se manifiesta en esa condición que guarda relación con el fiel cumplimiento de los deberes impuestos por el Estatuto que lo rige. A ello, naturalmente, se adiciona la no comisión de conductas tipificadas como delito en la ley penal, así como también a poseer y demostrar aptitudes que no inhabiliten o perjudiquen el cumplimiento de la labor asignada.
(…) El sistema normativo es procliv e a considerar las aptitudes y comportamientos de los interesados ya en una primera evaluación para el ingreso a la función. En esa línea, es dable considerar que el Ordenamiento estatuya una causal de desvinculación, específica y genérica al mismo tiempo, cuando se acredite que las conductas, acciones u omisiones del funcionario demuestran que ha sobrevenido una ineptitud para el ejercicio de cargo.
De lo expuesto, entonces, cabe destacar que la aludida potestad de desvincular a los funcionarios por la ca usal de “ineptitud” se halla conferida constitucionalmente, aunque, desde luego, se encuentre regulada en otros cuerpos normativos de rango inferior que desarrollan y regulan su ejercicio.
En segundo término, debe atenderse a que dicha potestad de la Administración es discrecional, concepto que este Colegiado ha desarrollado desde larga data, sobre todo en sus límites. No obstante, lo cual, la Administración tiene el poder -deber, por razones de buena administración, de cesar a los funcionarios que no estén aptos moralmente para el ejercicio del cargo que ocupan. Esa es la finalidad asignada al ius puniendi que importa al derecho administrativo sancionatorio, y es la finalidad que debe perseguir un acto como el enjuiciado en estos obrados.
En esos términos se pronunció SAYAGUÉS LASO, al expresar con meridiana claridad que: “La administración tiene la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo.
Para lograrlo es menester que pueda exigir a los funcionarios el cumplimiento estricto de sus deberes y eventualmente sancionar a quienes cometan faltas. Dentro del régimen estatutario que regula la función pública, ese poder jurídico es de principio. Tal es el fundamento y la finalidad de las potestades disciplinarias de la administración.
Con este punto de partida la consecuencia lógica es la discrecionalidad en el ejercicio de los poderes disciplinarios. De ahí que proceda aplicar sanciones por cualesquiera faltas a los deberes funcionales, sin necesidad que el hecho esté previamente tipificado como punible. Por lo mismo, la enumeración de hechos punibles realizada por vía reglamentaria tiene carácter taxativo, pudiéndose sancionar discrecionalmente las faltas no previstas, a menos que los textos consagren en forma expresa la solución contraria.
Cierto es que con frecuencia las leyes limitan los poderes disciplinarios de la administración fijando las sanciones máximas aplicables, estableciendo procedimientos para su imposición, etc. Pero tales limitaciones deben constar siempre expr esamente. La falta susceptible de sanción disciplinaria es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Su gravedad es apreciada discrecionalmente por la administración, a fin de establecer si el hecho merece ser sancionado y qué sanción corresponde aplicar” (SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, 8va. Edición, FCU, Montevideo, 2002, p. 310) (El resaltado no pertenece al original).
De todo lo dicho, cabe colegir que el concepto de inep titud -en particular moral- y su justa aplicación hacen a la esencia de un Estado de Derecho.
Desde este entendido, sostener que la Administración ha incurrido en un obrar desproporcionado por destituir a un funcionario policial que, lisa y llanamente, empleaba su investidura para un beneficio ilícito y propio, es francamente inadmisible”.
Con tal entendimiento, que corresponde revalidar en el ocurrente, ningún reproche merece la decisión adoptada por la Administración demandada, quien adoptó la medida de desvinculación del funcionario, apegándose estrictamente a derecho.
VII) En base a las consideraciones que anteceden, va de suyo, que el Tribunal no observa que haya existido un desborde de los márgenes de discrecionalidad, ni tampoco una falta de justificación respecto al alcance de la sanción.
Sobre el particular, corresponde precisar, con carácter general, que:
“La jurisprudencia constante de este Tribunal -y la posición unánime de la doctrina administrativista- si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (según la relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable” (véase, entre otras, la Sentencia 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVIC IUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105; en doctrina, DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de E studios Administrativos, No. 1, Montevideo, 1980, pág. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152;
SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecionales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudencia e información social, T. XXIV, Montevi deo, 1981, págs. 822 a 833; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 a 78 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa 1989, pág. 25 y siguientes).
Ahora bien, la elección de la reprimenda resulta, en principio, resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, por lo preced entemente expuesto, en el ocurrente no se verifica (Cf. Sentencias 470/987, 99/989, 282/989, 667/990, 212/992, 400/992, 253/993, 607/993, 1039/993, 224/994, 474/994, 1041/994, entre otras).
En la emergencia, como viene de sostenerse, la Sede considera que tal discordancia entre la falta y la sanción, no se perfila como visible. Por el contrario, se estima que la sanción se ajusta a la falta, y no existe desproporción en atención a los graves hechos que motivaron la misma.
En efecto, véase que, en atenció n a la gravedad de la conducta enmarcada en el acoso sexual laboral, la calificación de la falta se realizó en función de lo establecido en el Digesto Departamental Volumen III, Relación Funcional, artículos D140, D141 y D145.
Dispone el citado artículo D 140: “Constituirá falta susceptible de sanción disciplinaria, todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales”.
Por su parte el articulo D141, establece que: “ Las sanciones que se aplicarán a los funcionarios de la Intendencia, según la gravedad de la falta cometida, son las siguientes: a - Observación; b - Suspensión; c - Destitución.” En tanto, el artículo D145 del cuerpo normativo citado, dispone: “Las sanciones de mayor gravedad sólo podrán ser aplicadas p or el/la Intendente/a, previas las garantías del sumario o del procedimiento en materia de acoso sexual laboral, y sin perjuicio de la venia de la Junta Departamental de Montevideo para el caso de destitución. Podrá prescindirse del sumario en las situacio nes de renuncia tácita o abandono del cargo por inasistencias de los funcionarios, bastando como fundamento de la decisión a adoptarse la comprobación de las mismas y la vista conferida al interesado para que presente sus descargos y articule su defensa”.
Por consiguiente, en el subexamine, solo es posible concluir que la Administración realizó una correcta subsunción de la plataforma fáctica deducida dentro del esquema normativo aplicable a la conducta funcional del accionante.
Por las razones expuestas , el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución
FALLA:
Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregado s, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese.
Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Balcaldi (r.), Dr. Cal.
Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).