Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 56/2025
13 de febrero de 2025
- Ficha (IUE)
- 286/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 13 de febrero de 2025.
Nº 56
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“MARIÑO, SANDRA con MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS.
Acción de Nulidad” (Ficha No. 286/2021).
RESULTANDO:
I) La parte actora compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 773 de fecha 23 de septiembre de 2020 (fs. 286 a 287 de A.A., Pieza 1), con las modificaciones introducidas por la Resolución No. 1129 de fecha 14 de octubre de 2020 (fs. 294 a 295 de A.A., Pieza I), ambas emitidas por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas.
Por las voliciones impugnadas, se procedió a homologar el fallo final del Tribunal de Concurso correspondiente al proceso “Auditoría - Área 9”, para proveer las funciones vacantes en la Unidad Ejecutora 005, “Dirección General Impositiva” y, se estableció un orden de prelación por dieciocho meses.
En su demanda, expresó que resultó ilegítimamente eliminada de la lista de prelación por el Tribunal del Concurso que actuó en el llamado para el desempeño de funciones de Encargados de Departamento y Sección, correspondiente a las áreas de especialización en los procesos de auditoría y gestión tributaria.
En tal sentido, indicó que el acto administrativo impugnado fue dictado en clara contravención con lo que establecen las bases del Concurso, a las cuales el Tribunal debe ceñirse estrictamente, por lo cual, éste resulta ilegítimo; y, además, fue dictado con desviación y abuso de poder.
Postuló que el concurso tiene como fin en sí mismo seleccionar en forma objetiva al postulante mejor calificado para el puesto concursable y, afirmó que los motivos en los que se basó el Tribunal del Concurso para eliminarla son injustificados e ilegítimos.
A su entender, ello surge del Resultando I) del Decreto No. 104/018, que establece: “el artículo 291 de la citada ley 18791 establece que se accederá a las funciones de Encargaturas de Departamento y Sección de la DGI mediante concurso de op osición y méritos, desplazando el anterior sistema de designación directa”; y el Considerando III) que prevé “que el sistema de gestión por competencias aplicado a la gestión humana, resulta el más adecuado para la selección de los funcionarios que ocupara n las correspondientes funciones”.
Agregó que el aludido Decreto reglamentó el concurso y establece minuciosamente los requisitos excluyentes para poder participar, las pruebas y los puntajes mínimos requeridos en cada instancia.
Sobre la base de lo qu e antecede, y tras describir las instancias del concurso en las que participó, identificó las irregularidades en la tercera etapa, en la que se evaluaron las competencias organizacionales de liderazgo y técnicas.
En este plano, en primer lugar, apuntó qu e en dicha etapa se sobrevaloró la experiencia de aquellos concursantes que se habían desempeñado con anterioridad como jefes o directores, lo que impidió competir en igualdad de condiciones a los que, hasta ese momento, como la compareciente, no habían ocupado dichos cargos.
Sobre el particular, refirió que las preguntas formuladas limitaban sus respuestas en forma coactiva, en la medida en que debía tener una respuesta de hechos concretos, pero desde una ubicación que no era la suya en virtud de que no tenía experiencia en supervisión.
De este modo, afirmó que se vio perjudicada, tanto por el concepto como por las preguntas y la evaluación psicológica, las que no respetaron el principio de igualdad de los concursantes al otorgar un predominio a los que ya estaban ocupando las encargaturas y perjudicar a quienes no contaban con dicha experiencia.
En segundo lugar, sostuvo que entre que se terminaron las pruebas de la tercera etapa y se comunicaron los resultados, transcurrieron tres meses y medio. Por lo cual, sostuvo que se había esperado más de la cuenta para publicar los resultados y que, además, se hizo en una fecha en la que todos estarían planificando cierre de año y licencias, etc., obstaculizando de ese modo, la eficacia de los resultados, porque la vivencia de lo acontecido, así como el desenvolvimiento de cada concursante y su participación, se va perdiendo con el transcurso del tiempo.
Como tercera “irregularidad”, señaló que, en el acta No. 53 en la que se establecieron los resultados de la prueba de competencias, no se especificó qué fue lo que las técnicas entregaron al Tribunal, extremo que vulnera las bases del concurso.
También se agravió al considerar que el Tribunal tuvo conocimiento exclusivo y excluyente del número de sobre asignad o a cada concursante correlacionado con el documento de identidad de cada concursante y, por ende, conocían el resultado parcial en el concurso en forma previa a la tercera etapa de evaluación de las competencias. Tal conocimiento de la posición de cada concursante en el proceso pudo haber influido en la tercera etapa si se pretendía, por ejemplo, dejar afuera del concurso a algún concursante.
Cuestionó, además, que no se entregaron las devoluciones a las calificaciones en la última etapa del concurso, pese a que fueron solicitadas.
Lo que, a su entender, avasalló, lisa y llanamente, sus derechos en abierta contradicción con las condiciones generales del concurso (en particular, numeral VII 2 del Decreto No. 104/018).
Manifestó que se designó en forma interina en las funciones a aquellos concursantes que habían quedado en la lista de prelación, lo cual califica como otra irregularidad en el proceso concursal. Explicó que, aun existiendo un concurso en trámite, la Administración se valió interinamente del listado acumulado de resultados para cesar a los que ocupaban los cargos a partir del 10 de febrero de 2020 y, acto seguido, designar a los nuevos en forma interina.
En otro orden, se agravió porque varias actas del Tribunal del Concurso no fueron noti ficadas ni publicadas. En concreto identificó a las actas No. 17 a 38 y la 52.
Finalmente, tras invocar que cuenta con una presunción simple a su favor, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley No. 15.869, solicitó el amparo de la demanda (fs. 19 a 36, infolios).
II) Por Decreto No. 3806/2021 (fs. 38), se confirió traslado de la demanda al Estado, Ministerio de Economía y Finanzas.
Con fecha 26 de agosto de 2021, comparecieron el Dr. Martin PÉREZ y la Dra. Valeria PLANELLES, en representación del Estado - Ministerio de Economía y Finanzas – Dirección General Impositiva, a solicitar prórroga del plazo para contestar la demanda (fs. 40), la que le fue concedida a través del Decreto No. 4751/2021 (fs. 42), para luego, con fecha 9 de setiembre de 2021, comparecer, en la representación antes indicada, a contestar la demanda, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En lo central de sus defensas y tras reseñar los antecedentes administrativos que precedieron al dictado de los a ctos administrativos impugnados, referente al argüido valor que se le otorgó a la experiencia de los concursantes que hasta ese momento eran jefes o directores y, la alegada contradicción con el principio de igualdad de los accionantes, afirmaron que, contrariamente a lo sostenido por la accionante, ningún beneficio obtuvo quien anteriormente había cumplido la función de encargado. Ello, porque conforme a las bases no se otorgó puntaje por haber desempeñado la función de encargado.
Señalaron que el mérito de la antigüedad, el que se cuantificó respecto de todos los concursantes por igual, fue tomado en cuenta en la etapa correspondiente a méritos y ninguna incidencia tuvo en la etapa de competencias organizacionales, de liderazgo y técnicas.
Además, apuntaron que el hecho de que un concursante tenga mayor antigüedad en una función de encargado de forma interina no es necesariamente demostrativo de su idoneidad para el ejercicio de una función de jefe o encargado. Agregaron que, de hecho, los que eran enca rgados interinos de la función no necesariamente obtuvieron un puntaje mayor en dicha etapa e, incluso, gran parte de quienes resultaron finalmente seleccionados no se habían desempeñado anteriormente como encargados interinos.
Expusieron que la prueba p or competencias de la tercera etapa se enfoca en evaluar las conductas o hechos pasados del concursante y su capacidad de respuesta para eventuales futuros, especialmente los incidentes críticos, ya que, conociendo la forma de proceder de la persona en eve ntos pasados, puede surgir un elemento predictivo de la conducta futura en situaciones análogas. De este modo, indicaron que la sospecha infundada alegada por la accionante, que daría a entender que se benefició a encargados interinos por sobre los concurs antes, queda desmentida por el peso de los hechos, pues no existió violación alguna al principio de igualdad.
Puntualizaron que tanto el Tribunal del Concurso como los técnicos externos contratados, actuaron con total transparencia y apegados a las bases que los regían.
Con relación al tiempo de demora entre que se terminaron las pruebas hasta que se dieron a conocer los resultados de la misma, indicaron que ningún reproche merece realizarle al Tribunal del Concurso, dado que como surge del acta No. 52, el día 23 de diciembre las técnicas psicólogas entregaron a los miembros del Tribunal la lista conteniendo los resultados con el puntaje obtenido por cada concursante de las pruebas de competencia e informe de las evaluaciones realizadas. Ese mismo día, por acta No. 53, el Tribunal procedió a confeccionar el listado con los resultados de la prueba por competencias individualizado por número de sobre y solicitó al Departamento de Gestión Humana que, con celeridad, dé publicidad a dicha acta.
En adición, manifestaron que en cuanto al tiempo que les insumió a las técnicas externas entregar los resultados al Tribunal, en las bases no se estableció plazo para el desarrollo de la etapa y consideraron que el tiempo que insumió el desarrollo de la misma fue razonable.
Sobre el agravio fincado en que el acta No. 53 no establece los resultados de la prueba de competencias y no específica qué fue lo que entregaron las técnicas, argumentaron que, si bien es cierto que el acta no específica qué fue lo que entregaron, ello, en realidad, surge del acta No. 52, en el que se establece que se recibía de las técnicas, lista conteniendo los resultados con el puntaje obtenido por cada concursante de las pruebas de competencia y, además, informe de las evaluaciones realizadas a cada uno de los concursantes.
En cuanto al agravio referido a que el Tribunal tuvo conocimiento exclusivo y excluyente del número de sobre asignado a cada concursante correlacionado con el documento de identidad, extremo que la actora entendió operaba como falta de garantías, de transparencia y contralor, expresaron que las bases del concurso establecen que el desarrollo del concurso es de carácter reservado, por lo cual el Tribunal debía manejar la información de los concursantes a la cual accedió con la debida reserva.
Por ello, la negativa a proporcionar los resultados parciales, lo fue en estricto cumplimiento de las bases del concurso.
Por otro lado, indicaron que el Tribunal necesita conocer el resultado parcial del concurso para saber quiénes son los concursantes que pasan a la siguiente etapa y así poder realizar la entrevista grupal e individual a la persona correspondiente, pues las bases generales establecen mínimos excluyentes.
Destacaron, sin embargo, que los resultados parciales del concurso de las etapas I y II no les fue proporcionado a las técnicas externas que actuaron en la última etapa del concurso; sino que, a las técnicas, únicamente se les proporcionó los nombres de los concursantes que accedieron a dicha etapa, pero sin indica r su posición. Ello por dos razones: para su labor no necesitaban ese dato, y por el carácter reservado del concurso.
Así, las técnicas no conocían el posicionamiento parcial de los concursantes en el concurso, motivo por el cual no pudieron haber beneficiado o perjudicado a ningún concursante para alterar intencionalmente la posición parcial en el concurso, tal como alega la actora.
Del mismo modo, tampoco pudo hacerlo el Tribunal, pues simplemente se abocó a sumar los resultados acumulados de las tres etapas.
Con relación a la devolución de las calificaciones, aclararon que se fijó fecha para devolución verbal para el día 30 de abril de 2020, pero la actora, al encontrarse certificada por razones de salud, solicitó nueva fecha.
Si bien es cierto que no recibió devolución verbal, ello fue consecuencia de que estuvo con licencia médica por tiempo prolongado.
Agregaron que las psicólogas que estuvieron a cargo de la tercera etapa, habían sido contratadas, motivo por el cual, una vez culminada la prueba, se fijó un cronograma con día y hora de devolución para cada uno de los concursantes. Señalaron que la accionante estuvo con licencia médica varios meses y fue así que no concurrió a la fecha fijada. Ello impidió que se le fijara nueva fecha, no siendo lógico, a su juicio, que las técnicas externas se vieran impedidas de culminar su labor debido al impedimento de los concursantes.
En cuanto a la designación de funciones interinas respecto aquellos concursantes que habían quedado en la lista de prelación, indicaron que fue por Resolución No. 265/2020 que se dispuso el cese a partir del 10 de febrero de 2020 de los funcionarios en las funciones de encargados interinos detallados en la misma.
Subrayaron que dicha resolución no fue recurrida por la accionan te, por lo cual, no puede formar parte de estas actuaciones. Sin perjuicio de lo cual, sostuvieron que tales ceses y posteriores designaciones interinas, en nada vician las resoluciones objeto del presente accionamiento, dado que ello se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la Administración.
Con respecto a las actas del Tribunal que no lucen publicadas ni fueron notificadas, sostuvieron que las bases establecen que el Tribunal debe labrar acta de todas sus sesiones, pero, sin embargo, no establece que todas las actas deban notificarse y publicarse. Tan es así , que la norma relativa a notificaciones y publicaciones establece que se publicarán las que correspondan.
Finalmente, controvirtieron la existencia de incongruencias al comprarse los informes de evaluación de competencias de los distintos concursantes. Ello, por cuanto surgen ampliamente desarrollados y explicitados los puntajes otorgados a la concursante Mariño, estando fuera del parquet competencial del Tribunal expedirse sobre los criterios técnicos del Tribunal evaluador, dado que forman parte del ámbito de discrecionalidad del mismo. El único límite sería el caso de ilegalidad o desviación, extremos que no se dan en el caso de autos.
En definitiva, por estos motivos, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación de los actos resistidos (fs. 43 a 62).
III) Por Decreto No. 5772/2021 (fs. 67), se dispuso la apertura a prueba y, se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de febrero de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 75).
IV) Las partes alegaron en el plazo común de quince días (a fs. 78 a 97 vto., el actor y, de fs. 99 a 107, la demandada).
V) Por dictamen No. 245/2022, la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administr ativo aconsejó recabar la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 110), lo que fue compartido por Decreto No. 2875/2022 (fs. 112).
Dicha Comisión se expidió por Resolución No. 407/2023, de 30 de noviembre de 2023, pronunciándose por la confirmación del acto impugnado (fs. 133 a 134 vto.).
Finalmente, por dictamen No. 137/2024, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo también aconsejó la solución confirmatoria (fs. 140 a 142).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 144).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 773 de fecha 23 de septiembre de 2020 (fs. 286 a 287 d e A.A., Pieza 1), con las modificaciones introducidas por la Resolución No. 1129 de fecha 14 de octubre de 2020 (fs. 294 a 295 de A.A., Pieza I), ambas emitidas por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas.
En consecuencia, procede la aplicación de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto - Ley Nº 15.524, en cuanto establece: “ Si ha mediado revocación parcial o reforma, se entenderá como objeto del juicio el acto administrativo tal como quedara a raíz de la modificación aludida.” Según los dichos de la actora, no controvertidos en autos, ambas resoluciones le fueron notificadas vía correo electrónico el día 8 de noviembre de 2020.
Contra dichos actos, con fecha 17 de noviembre de 2020, interpuso en tiempo y forma los recursos de reposición y jerárquico en subsidio (fs. 2 a 18, infolios).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos días siguientes sin que la Administración dictara resolución expresa, el 5 de junio de 2021 (art. 5º Ley Nº 15.869, en redacción dada por la Ley Nº 17.292).
La demanda se introdujo el 3 de agosto de 2021, dentro del término legal (sello de fechador a fs. 19 y Nota de Cargo de fs. 37 de infolios).
II) Como se h a señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra las Resoluciones No.
773 del 23 de setiembre de 2020 y No. 1129 del 14 de octubre de 2020, dictadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de las cuales se resolvió homologar el fallo final del Tribunal de Concurso correspondiente al proceso “Auditoría, Área 9” para proveer las funciones vacantes en la Unidad Ejecutora 005, DGI y se estableció un orden de prelación por dieciocho meses (fs. 288 a 289 y 294 a 295, respectivamente, A.A., Pieza I).
III) De los antecedentes administrativos allegados al proceso, surge que las resoluciones impugnadas son el corolario de lo dispuesto por la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018, mediante la cual, se convocó a concurso para las funciones de Encargados de Departamento y Sección correspondientes a las áreas de especialización incluidas en los procesos “Auditoría” y “Gestión Tributaria”, para proveer las vacantes que se detallan en el Anexo I de la citada volición.
Asimismo, por la referida resolución, se aprobaron las bases específicas y se designaron a los integrantes del Tribunal (fs. 121 a 125 vto., de A.A., Pieza I).
Cabe consignar, además, qu e, mediante Resolución del Poder Ejecutivo, también de fecha 2 de julio de 2018, se aprobaron las Bases Generales para los concursos de Encargados de Departamento y Sección en la Dirección General Impositiva (Anexo III), ello, con asiento a lo establecido en los artículos 291 y 297 de la Ley No. 18.719, reglamentados por Decreto No. 104/018 (fs. 79 y ss. de A.A., Pieza I).
En cuanto al procedimiento del concurso, surge del Anexo III, glosado a fojas 103 vto. de los antecedentes, que éste constaba de tres etapas, a saber:
“Etapa 1: Factor 1. "Prueba técnica".
Etapa II: Factor 2. "Formación y capacitación" Factor 3. "Antecedentes funcionales", Antigüedad en DGI Evaluaciones de desempeño.
Etapa III: Factor 4. "Evaluación de competencias organizacionales, de liderazgo y técnicas”.
Posteriormente, por Resolución de fecha 20 de agosto de 2018, el Poder Ejecutivo delega en el Ministro de Economía y Finanzas, “… el dictado de los actos adminis trativos que resulten necesarios efectos de la aplicación del sistema de concursos de oposición y mérito para la provisión de las funciones de Encargados de Departamento y Sección de la Dirección General de Impositiva, así como para la aplicación del siste ma de evaluación del desempeño...” (fs. 126 A.A., Pieza I).
Seguidamente surgen incorporadas todas las actuaciones relativas al llamado, como ser la constitución del Tribunal, y las sucesivas actas aprobadas (fs. 127 a 195 de A.A., Pieza I).
Por actuación de fojas 196 de los antecedentes administrativos, consta Acta No. 16, de fecha 6 de mayo de 2019, individualizada como “Apertura de urna conteniendo los sobres identificatorios de los concursantes”, se consigna: “1. Se ha procedido a abrir la urna que contiene los sobres con la identificación de los concursantes y se ha procedido a correlacionarlos con los sobres conteniendo las pruebas.
2. Se constata que todos los sobres se encuentran debidamente identificados y que por lo tanto no hay observaciones formales que realizar.
3. Se anexa a la presente, lista conteniendo los números de sobres con las respectivas cédulas de identidad, lista que forma parte integrante de la presente acta pero que en aplicación de lo dispuesto por las bases tiene el carácter de reservada.
4. El tribunal solicita que el Depto. Gestión Humana, con la mayor celeridad posible, dé publicidad a la presente acta y además proceda a notificar a los concursantes la misma a sus respectivos correos electrónicos, con copia a los miembros de este tribunal, con excepción de la lista que correlaciona los números de sobre con las cédulas de identidad de los concursantes, que tiene el carácter de reservado”.
Más adelante, constan Actas No. 17 a No. 39 (fs. 199 a 221 de A.A., Pieza I), contenien do la devolución de los sobres por parte del Tribunal, explicándoles a los concursantes los puntos correctos y los errores u omisiones de sus pruebas.
Luego, a fojas 227 de antecedentes administrativos, luce Acta No. 41, de fecha 17 de mayo de 2019, por medio de la cual, el Tribunal sugiere contratar técnico para la prueba de competencias organizacionales y de liderazgo (tercera etapa).
Con fecha 4 de julio de 2019, se confecciona Acta No. 48 por parte del Tribunal de Concurso, dando así por finalizada la etapa I y II del concurso, procediéndose a publicar la sumatoria de ambos puntajes (fs. 248 a 250 de A.A., Pieza I).
Por Resolución del Ministerio de Economía y Finanzas de fecha 23 de julio de 2019, se designan los técnicos externos, que fueron propue stos por el Tribunal de Concurso, dentro de las competencias asignadas, para que actúen en forma conjunta o indistintamente en la tercera etapa del concurso (fs. 251 A.A., Pieza I).
Cumplida la instancia, por Acta No. 52, con fecha 23 de diciembre de 2019, el Tribunal consigna que: “..recibe de las técnicas psicólogas (...) lista conteniendo los resultados con el puntaje obtenido por cada a concursante de las pruebas de competencias..." y, se deja constancia expresa de que la misma es reservada, en tanto posee datos que identifican a los concursantes.
Además, se indica que: “...se recibe informe de las evaluaciones realizadas a cada uno de los concursantes, conteniendo la valoración y puntaje otorgado al concursante en cada una de las competencias. Dichos informes forman parte integrante de la presente acta, pero su carácter es reservado (por contener información con la identificación de los concursantes) y por lo tanto no se le dará publicidad en esta instancia. Una vez finalizado el proceso podrá ser consultado por todos los concursantes...” (fs. 267 a 268 A.A., Pieza I).
El 13 de enero de 2020, según Acta N° 54, el Tribunal comunica al Departamento de Gestión Humana el listado conteniendo el resultado de las distintas etapas del concurso, con los nombres y cédulas de los concursantes, ordenados por puntaje. (fs. 273 a 273 vto. A.A., Pieza I).
Seguidamente, por Acta N° 56, de fecha 13 de julio de 2020, se deja constancia de que el Tribunal recibe en sobre cerrado y lacrado el resultado escrito de los informes que contienen las evaluaciones realizadas en informes ampliatorios genéricos de cada co mpetencia correspondiente a la Etapa III (fs. 275 A.A., Pieza I).
Con fecha 23 de setiembre de 2020, se dicta Resolución N° 773, donde el Ministro de Economía y Finanzas, resuelve: “...Homologar el fallo del Tribunal de Concurso correspondiente al Proces o "Auditoria” (...) ”, estableciéndose un orden de prelación que se individualiza (fs. 286 a 287 de A.A., pieza I).
Luego, por actuación de fecha 22 de setiembre de 2020, se advierte que: “… que se padeció error en la resolución Nº 773 de 23 de setiembre de 2020, en tanto se aprobó un listado incompleto. Se debió utilizar la información del Acta Nº 54, que luce a fs. 282, y no el proyecto que luce a fs. 285” (fs. 293 de A.A., Pieza I).
Con motivo en lo que antecede, finalmente, con fecha 14 de octubre de 2020, se dicta la Resolución No. 1129, por la cual, se rectifica el error padecido (fs. 294 a 295 de A.A., Pieza I).
IV) Pues bien, la esencia de los agravios que articuló la actora apunta a señalar una serie de irregularidades en la tercera etapa del concurso en el que participó; irregularidades que, a su entender, provocan la violación de una regla de derecho, como lo son las Bases del Concurso.
De tal modo, en síntesis, esgrimió: i) que su exclusión del concurso fue ilegítima, ya que nunca tuvo la oportunidad de revisar las evaluaciones psicológicas realizadas y no se realizaron las “devoluciones” oportunas de la tercera etapa del concurso, a pesar de haberlas solicitado; ii) que el Tribunal del Concurso incurrió en irregularidades al no devolver los resultados parciales, no publicar todas las actas del concurso y no permitir conocer los resultados y pruebas de los demás concursantes debido al carácter “reservado” de las actuaciones, lo cual, a su juicio, representa una falta de transparencia y control en el proceso del concurso; iii) puntualizó que las preguntas y las evaluaciones que se asignaron no respetaron el debido principio de igualdad entre los concursantes, pues, a su entender, se otorgó prioridad de los que hasta entonces ocupaban Encargaturas, lo cual impidió competir por dichos cargos en igualdad de condiciones; iv) argumentó, además, que el acto homologatorio cuestionado fue dictado con desviación de poder, pues no se condice con el fin debido y, v) que operó la presunción simple de ilegitimidad del acto prevista por el artículo 6º de la Ley No.
15.869.
V) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución confirmatoria aconsejada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 133 a 134) y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs.140 a 142) y desestimará la demanda, por los fundamentos que se explicitarán.
En forma previa a ingresar al examen de los agravios, cabe relevar el incumplimiento de la demandada con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos administrativos movilizados, extremo cuya ocurrencia el legislador sanciona con la presunción de ilegitimidad en favor de los impugnantes (artículo 6° de la Ley N° 15.869, en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley N° 17.292).
En ese sentido, se advierte que: i) la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico el 17 de noviembre de 2020 (fs. 2 a 18 de infolios); ii) de los antecedentes y de las alegaciones vertidas por la demandada no surge que se haya resuelto el recurso jerárquico dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los doscientos días de que se configurara la denegatoria ficta, el 5 de junio de 2021.
Por lo tanto, se entiende que efectivamente operó la presunción de ilegitimidad del acto , al cumplirse las condicionantes prevenidas en la norma.
Ahora bien, por su naturaleza, se trata de una presunción simple, relativa o “iuris tantum”, que, como tal admite prueba en contrario y puede resultar enervada o controvertida a partir de las actuaciones administrativas, las pruebas , o los elementos de juicio incorporados a la causa (sentencias Nº 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020, 660/2020, 500/2021, 198/2022, 459/2022 y 84/2023, entre otras), circunstancias que se verificaron en el caso de autos, tal como se verá a continuación.
VI) Clarificado lo que antecede, en un primer abordaje de la cuestión objeto de debate, resulta oportuno, una vez más, precisar que la Corporación ha reconocido la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso y resaltado que los criterios para efectuar puntuaciones, en los aspectos de carácter técnico, constituyen cuestión de mérito no revisable por la Sede. Sin embargo, también ha destacado que tiene jurisdicción para controlar el ajuste de la actuación a las bases del concurso, porque ello constituye cuestión de legitimidad.
En tal sentido ya señalaba el Prof. CAGNONI en el año 1968, en trabajo que constituyó su monografía, que la Administración, a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técni ca o profesional de los aspirantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal. En cambio, conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal analizando si se ha ajustado a las bases del concurso y si ha realizado una interpretación correcta de ellas respetando el principio básico de igualdad entre los participantes. En definitiva, si ha actuado de acuerdo con las normas legales y reglamentarias (Cf. CAGNONI, José Aníbal, “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV, “Cuadernos- Estudios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, ps. 173-177).
Partiendo de estas premisas, el Tribunal considera que , del relevamiento de las actuaciones administrativas, no se observa irregularidad alguna, ni formal ni sustancial, en el procedimiento concursal atacado y, tampoco, se verifica apartamiento alguno del Tribunal concursal actuante respecto a la regla de derecho que rige este tipo de actuaciones, como lo son las propias Bases del Concurso y Anexos aprobadas por Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 2 de julio de 2018 (fs. 79 y sigts., de A.A.).
En tal sentido, conforme lo destacó la Asesoría Letrada de la O NSC en su informe (fs. 129 vto., infolios), “Surge de los antecedentes administrativos agregados que la actora se presentó en forma legítima al llamado a concurso, es decir cumplió con los requisitos que las bases disponían para postularse.
Cumplió con to das las instancias previstas en cada uno de los concursos, no habiendo logrado pasar la tercera etapa del mismo.
Surge probado que los agravios expresados por la accionante como fundamento de su pretensión no pueden ser acogidos.
Si bien es cierto que la misma tiene derecho a su carrera administrativa, no resulta probado que en forma ilegítima se le hubiera cercenado el mismo.
(…) lo que se traduce en la legitimidad del desarrollo de cada una de las etapas del concurso”.
Coincidiendo con tal entendimient o, en primer término, no se comparte que haya existido falta de garantías, transparencia y control, como aduce la actora, por el hecho de que el Tribunal del Concurso, una vez culminada la segunda etapa del concurso, haya tomado conocimiento exclusivo de los puntajes asignados a cada concursante, al disponer la apertura de los sobres asignados a cada uno de ellos correlacionado con el documento de identidad.
Concretamente, en lo que al punto refiere, en el Anexo III “BASES GENERALES”; I. Consideraciones Generales”, se dispone que: “El desarrollo del concurso es de carácter reservado, por lo que tanto la información de los concursantes como los resultados de las evaluaciones serán manejados con la adecuada reserva por todos los involucrados en el proceso.
Una vez concluido el concurso, dicha reserva no regirá para los postulantes del concurso” (fs. 101 vto. A.A.. Pieza I).
Es de ver, en consecue ncia, que las propias Bases Generales del Concurso establecen que su desarrollo es de carácter reservado, por lo cual, el Tribunal debía, necesariamente, gestionar la información de los concursantes con la debida confidencialidad. Y, así aconteció en la especie.
El carácter “reservado” de las actuaciones durante el procedimiento concursal, tal como establecen las Bases hasta que el mismo haya concluido, hace que razonablemente no se pueda proporcionar a la actora las pruebas y los resultados parciales de los demás concursantes en cada etapa concursal.
De este modo, sólo es posible concluir que, la negativa a proporcionar los resultados parciales, se realizó en estricto cumplimiento de las bases del concurso. Las que, por cierto, no fueron impugnadas por la accionante y que, por lógica, conoció en un momento previo a su postulación.
Pero, además, se consideran de recibo los argumentos vertidos por la demandada, en cuanto indica en su contestación de demanda, que el Tribunal necesitaba conocer el resultado parcial del concurso para identificar a los concursantes que avanzaban a la siguiente etapa, facilitando así la realización de entrevistas grupales e individuales conforme a los mínimos excluyentes establecidos en las Bases Generales (fs. 50 vto.).
En la misma línea de remozamiento, a juicio del Colegiado, carece de asidero el agravio vinculado a la no publicación y notificación de las actas identificadas con los números 17 a 38 y 52.
Lo que antecede es por dos motivos. El primero, porque las Bases del Concurso no establecen que todas las actas deban notificarse y/o publicarse.
En efecto, las Bases Generales del concurso -Anexo del Decreto N° 104/018, punto VII.3- establecen que el Tribunal deberá labrar actas en cada una de sus sesiones.
Textualmente, dispone el citado dispositivo: "El Tribunal de Concursos desde su constitución y hasta el cierre del concurso, deberá labrar actas en cada una de sus sesiones, en las que dejará constancia de lo actuado. Las actas deberán contener la informac ión necesaria para que cada concursante pueda verificar el cabal cumplimiento de las bases y pertinencia" (fs. 78 vto., A.A., Pieza I).
En tanto, las Bases Generales para los concursos de funciones de Encargados de Departamento y Sección de la Dirección General Impositiva, que se incluyen como Anexo III (aprobadas por la Resolución de Presidencia de fecha 2/07/2018), establece en su numeral II. 2 lo siguiente: “Todas las notificaciones que deban efectuarse (integración del Tribunal, resultados, lista de prelación, etc.) se realizarán en el correo electrónico declarado por el concursante, y las publicaciones que correspondan se harán en la Intranet de DGI”. (fs. 102 A.A., Pieza I), (el subrayado es del redactor).
Así pues, se colige que la normativa aplica ble establece que el Tribunal de Concursos debe labrar las actas correspondientes a sus actuaciones, lo que en el caso se hizo. En cambio, no impone la obligación alguna de notificar y publicar la totalidad de las actas.
En este sentido y, como venimos d e ver, la disposición relativa a notificaciones y publicaciones establece una distinción entre las actas que deben ser objeto de divulgación y aquellas que no requieren dicha formalidad. De allí que se indique: “Todas las notificaciones que deban efectuarse”.
Por consiguiente, es dable concluir que la omisión de notificación y publicación de la totalidad de las actas no constituye una irregularidad, sino el ejercicio de una facultad conferida por la normativa vigente.
En segundo lugar, no puede eludirse que la gran mayoría de las actas de las que hace caudal la promotora, se tratan de actas referidas a las “devoluciones” formuladas a los concursantes de la prueba de competencia técnica, tal es el caso de las Actas No. 17 a 38 y, por lo tanto, a la sazón, aun estando en trámite el concurso, se veían alcanzadas por el carácter “reservado” de las actuaciones durante el procedimiento concursal, de acuerdo a lo previsto en las Bases.
Por todo lo anterior, la invocada falta de publicidad y/o notificación de algunas actas, resulta irrelevante y no puede de ningún modo viciar de nulidad lo actuado, como pretende la reclamante.
Por otro lado, como la propia actora reconoce en su demanda, emerge probado de las actuaciones administrativas, que la demandante accedió a los resultados de su s pruebas de competencias organizacionales mediante la entrega de una copia autenticada del informe escrito con los resultados correspondientes a la tercera etapa del concurso.
Sobre el particular, si bien es cierto que no partici pó de una instancia de “devolución” presencial, no es menos cierto que ello se debió a que la accionante se encontraba certificada en la fecha que fue citada para tal efecto.
A decir verdad, resulta ilógico pretender que el Tribunal del Concurso procediera a la paralización del procedimiento, cuando se dispuso la citación de la funcionaria y, por motivos totalmente ajenos a la Administración, ésta no pudo concurrir. Por lo cual, no es posible endilgar a la Administración el tiempo que la actora estuvo impedida de concurrir a recibir su “devolución” personal.
VII) En cuanto al mérito de la contienda, surge de las actuaciones administrativas que, en la tercer y última etapa del concurso, la etapa de “Evaluación de las Competencias organizacionales, de liderazgo y técnicas” consistente básicamente en entrevistas psicológicas personales y grupales, a la accionante se le asignó un puntaje de 17.8 puntos ; siendo eliminada del procedimiento concursal pues para dicha etapa se requería un mínimo de 18 puntos (60% del máximo que eran 30 puntos), (Vide., Acta No. 54, a fs. 273 y 273 vto., de A.A., Pieza I).
Así pues, la demandante estimó que el puntaje obtenido resultó inferior al merecido.
Sin embargo, ello atañe a cuestiones de mérito que son de resorte exclusivo y excluyente del Tribunal Calificador ; y en los que la Corporación no puede sustituirlo, so pena de violentar su autonomía técnica.
En términos trasladables mutatis mutandis al sub – examine, la Corporación ha explicitado que: “(…) el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado , ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tri bunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable ” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (sentencias Nos.
392/2008, 556/2016, 322/2019, 661/2019, 30/2020 y 489/2020, 709/2020, 466/2021, 394/2022, 776/2023 y 1/2024 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por otro lado, en materia de asignación de puntajes, la Corporación sistemáticamente ha señalado que: “(…) no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que el calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del calificado, por cuanto, incluso, la propia doctrina señala que , en ausencia de texto normativo expreso que requiere como requisitos de validez , la precisa fundamentación, la exigencia debe interpretarse con latitud y atendiendo a la naturaleza del acto (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, Págs. 460/461; CASSINELI MUÑOZ, Horacio: R.D.J.A., T. 7, Pág. 326).” (sentencia No. 59/2008 ) (en similar sentido, sentencias Nos. 67/1987, 334/1990, 269/1991, 553/1992, 1224/1992, 1246/1992, 250/1995, 425/1998, 468/2002, 490/2002, 783/2002, 378/2009, 632/2009, 500/2010, 603/2011, 992/2011, 97/2012, 106/2012, 605/2012, 388/2013, 54/2014, 623/2014, 506/2016, 63/2017, 761/2017, 467/2019, 586/2019, 51/2020, 53/2020, 125/2020, 709/2020 y 466/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En el caso, visiblemente se está frente a una situación en que existe una diferencia entre la autovaloración que realiza la actora de sus conocimientos y capacidades y, la valoración que de estas realizó el Tribunal del concurso. Y, por ello, la razón para desestimar el agravio finca, precisamente, en la propia naturaleza y características del acto de calificación que, en principio, lo torna irrevisable por el Tribunal por referir a apreciaciones y valoraciones subjetivas muy difícilmente pasibles de examen y de eventual modificación.
Pero, además, los argumentos sustentados por la demandante son de rechazo, en tanto no se avizora que el Tribunal se hubiera apartado de las Bases del Llamado a la hora de calificarla, ni tampoco surge probado un trato diferencial con relación a los restantes postulantes, violatorio de la regla de igualdad que rige el concurso.
Así pues, res ulta meramente especulativo y no fue probado, que los concursantes que contaban con interinato o encargaturas hayan resultado beneficiados por la evaluación.
VIII) En función de lo expresado, es claro que también resulta de rechazo el agravio fincado en una hipótesis de desviación de poder en el actuar del Tribunal concursal.
Las referencias vagas y genéricas a un exceso de poder del órgano calificador que esgrime el actor, son de franco rechazo, puesto que suya era la carga de acreditar los extremos invocados y no lo hizo.
En efecto, no fueron acreditados por la promotora los alegados móviles espurios, ajenos al fin debido, que pudieran demostrar la existencia de desviación de poder en la calificación impugnada.
Enseña CAJARVILLE que la desviación d e poder se presenta “(…) siempre que el fin querido por la “voluntad” de la Administración, apreciada subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 78).
Por su parte, ROTONDO expresa que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia (Cf.
ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda. Montevideo, s/f, pág. 21).
En la emergencia, las apreciaciones vertidas en la demanda no logran demostrar, en absoluto, la existencia de la desviación de poder, a lo cual se adiciona el cabal incumplimiento de la carga de la prueba en sede jurisdiccional, donde la actora, pese al grave vicio denunciado en el elemento voluntad del acto, ni siquiera produjo prueba para avalar sus alegaciones.
De todo ello, que no resulten admisibles los agravios tratados, puesto que no surge de estas actuaciones, ni de los Antecedentes Administrativos, la presencia de un supuesto de desviación o abuso de poder, por parte de la Administración que el acto resistido.
IX) En definitiva, todos los esfuerzos argumentales y probatorios desplegados por la actora no aportan nada a los efectos de demostrar la existencia de vicios en el procedimiento llevado a c abo, o desviación de poder en la conducta asumida, ya que simplemente se limitan a intentar demostrar que existieron errores de apreciación en la evaluación del Tribunal, extremo que no surge probado en la especie, y además tal extremo, como se reseñó , excede las competencias del órgano llamado a decidir.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución,
FALLA:
Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad d e $ 50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese.
Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Balcaldi (r.), Dr. Cal.
Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).