Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 35/2025
13 de febrero de 2025
- Ficha (IUE)
- 104/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: otro
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 13 de febrero de 2025 No. 35
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“CARREY, VERONICA con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO.
Acción de Nulidad” (Ficha No. 104/2023)
RESULTANDO:
I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 0676/2022, de 19 de octubre de 2022, emitida por el Directorio del Banco de Seguros del Estado, mediante la cual se resolvió:
“1°) Dispónese la aplicación de la sanción principal prevista en el artículo 58, literal D) del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario (Destitución), y la accesoria establecida en el artículo 59, literal B) del mismo cuerpo normativo, consistente en la pérdida de los haberes retenidos, si correspondiera, a la especializado II Montevideo Verónica Paola Carrey Treza” (fs. 402, pieza 2, en carpeta verde de 421 fojas,
A.A.).
En necesaria síntesis, esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad del acto: i) abuso de poder por motivos falsos y violación del principio de verdad material : la Administración sólo puede actuar en base a hechos probados. Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales, existentes, verdaderos. Si los hechos no son ciertos, como en este caso, el acto es ilegítimo; ii) inexistencia de falta disciplinaria y de procedimiento notificado a la funcionaria sobre pautas, criterios y prohibiciones en la emisión de pólizas : el hecho que se le imputa como falta, por irregularidades en la emisión de la póliza para vehículos de familiares, se basa en un procedimiento que no está escrito. Por lo tanto, no es contrario a una regla de Derecho, no configurando un incumplimiento funcional. La presunta violación del Código de Ética que señala el instructor, parte del supuesto de que se incumplió un procedimiento (inexistente) y que se sugiere crear por escrito a raíz del informe del instructor, por tanto, no es viable imputar incumplimientos éticos a la funcionaria por cometer presuntas irregularidades de un procedimiento que se asume por el propio instructor que no existe, y cuya creación se sugiere.
En el caso, no se ha determinado la incursión en falta administrativa, la que necesariamente debe estar vinculada al incumplimiento de una norma; iii) desproporcionalidad de la sanción y violación del principio de igualdad :
la sanción es desproporcionada; siempre reconoció los hechos que dieron origen a las actuaciones y no surge probado que hubiere actuado para causarle un perjuicio a la Administración. Surge abundantemente probado que su actuar fue frente a la coacción que ejercía su ex - pareja, por temor y vulnerabilidad. Además, se violentó el principio de igualdad en tanto se otorgó un tratamiento diferencial a otros funcionarios que también emitieron pólizas para familiares. Por otro lado, afirmó que no se tuvo en cuenta su trayectoria funcional intachable, con 14 años de servicio en la Institución; iv) la motivación carece de objetividad y razonabilidad : no se analizaron las circunstancias de hecho y de derecho para aplicar la máxima sanción a la funcionaria, siendo más gravosa que la sugerida por la Comisión de Disciplina y Gerencia General; v) violación del derecho de defensa: en el caso, no se efectuó un análisis de los descargos presentados, como hubiere correspondido, de acuerdo con el mentado principio. Sólo se le otorgó una vista para cumplir con una formalidad que se le había solicitado de la Oficina Nacional del Servicio Civil; y vi) violación de las medidas para asegurar la permanencia de mujeres en el trabajo : a lo largo de todo el procedimiento surge probado que fue presionada por la situación de tensión que el siniestro del auto generó en su ex - pareja. De hecho, inicialmente, ella derivó la tramitación de la póliza en el Banco para no estar directamente involucrada. Por otra parte, agregó que no puede obviarse el contexto en el que se dio la situación (plena pandemia, desconocimiento, niños sin clase, violencia psicológica, afectiva y emocional que estaba viviendo en el momento). Finalmente, concluyó que dadas las probanzas surgidas en el procedimiento se debió por parte de la Administración adoptar medidas de protección ante la situación de violencia de género vivenciada, buscando que no se afectara su derecho al trabajo y a la carrera funcional o laboral.
En definitiva, por estos motivos, solicitó el amparo de su demanda (fs. 26 a 36).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Banco de Seguros del Estado, el cual, tras relacionar los antecedentes del acto, contestó la demanda oponiéndose al accionamiento.
En resumidos términos, afirmó que: i) la existencia de la falta ha sido debidamente probada : las irregularidades en los procedimientos de emisión de una póliza suponen un incumplimiento al Código de Ética y del BSE. Y, sabido es, que las normas sobre la ética de los funcionarios públicos son normas jurídicas y, por lo tanto, su incumplimiento será pasible de sanción por la Administración; ii) la Administración ha cumplido fielmente con todas las formalidades y requisitos legales exigidos por la normativa vigente: esta no exige conferir vista de la sanción a aplicar; solo exige conferir vista del informe circunstanciado del sumariante, lo que se realizó en tiempo y forma. Igualmente, el Directorio cumplió con lo sugerido por la ONSC de conferir vista a la sumariada del informe que proyectaba aplicar la máxima sanción, a los solos efectos de dotar al procedimiento de mayores certezas y garantías; iii) la situación personal de posible violencia doméstica alegada por la accionante no ha resultado probada : no existió ningún tipo de denuncia al respecto. De todas formas, los argumentos esgrimidos no enervarían su responsabilidad en los hechos, ya que se trató de una falta grave imputable a la ex - funcionaria; iv) sobre la alegada desproporcionalidad, violación del principio de igualdad y carencia de objetividad y razonabilidad en la motivación, también controvirtió dichos agravios. Resulta más que razonable que el Directorio, en su calidad de jerarca del Organismo y ante la tipificación de la conducta ilegítima de la Sra. CARREY, haya dispuesto una sanción acorde a la naturaleza y gravedad de los hechos, en salvaguarda del interés y principios de buena administración, de acuerdo con la normativa estatutaria vigente y en cumplimiento del Código de Conducta y Ética del BSE.
En definitiva, por estos motivos, solicitó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 42 a 51 vto.).
III) Por decreto No. 2014/2023 (fs. 53) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 14 de diciembre de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 146).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 119 a 123 y fs. 125 a 130, respectivamente).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 277/2024 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 133 a 139).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 141).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución Nº 0676/2022 se emitió el 19 de octubre de 2022 (fs.
402, pieza 2, A.A.) y se notificó personalmente a la actora el 21 de octubre de 2022 (fs. 3, pieza 1, A.A.).
El 31 de octubre de 2022 interpuso en tiempo y forma el correspondiente recurso de revocación (fs. 6 a 9, pieza 1, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución N° 869/2022 (fs. 43, pieza 1, A.A.). Dicha Resolución se notificó el 26 de diciembre de 2022 (fs. 46, pieza 1, A.A.).
La demanda se interpuso el 23 de marzo de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 37).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
Surge de las actuaciones anexadas a la causa, que la demandada movilizó una investigación administrativa debido a que se detectaron presuntas irregularidades en la gestión de una póliza emitida con posterioridad a la fecha de producido el siniestro.
Así, consta de lo informado por la Gerencia Atención a Corredores con fecha 8 de febrero de 2021, que Auditoría Interna reporta periódicamente casos de pólizas de vehículos emitidas con posterioridad a la fecha de un siniestro, para que dicho Departamento investigue si existe justificación para tal emisión. Dicho reporte es el siguiente:
“Póliza 4/7103938 Asegurado CARREY OLIVERA, Rosa de los Ángeles Corredor 4432-Ema Castro Peri (…) Según datos de Rector (se adjunta print de pantalla) emitida el domingo 5 de julio de 2020 a las 04.33 am por la ejecutiva Verónica Carrrey.
Denuncia de siniestro a ADA a las 4.43 am según el parte que se adjunta, realizada por el Sr. Williams Silveira, pareja de la ejecutiva Verónica Carrey.
Detectado que asegurada y ejecutivo tienen el mismo apellido, visto lo extraño de la hora de la emisión y que la denuncia fue realizada por la pareja de la ejecutiva, se buscan antecedentes por Jira y se consulta a Activos Digitales, sin respuesta a la fecha.
(…) Vistas las irregularidades del caso, entendemos corresponde profundizar en el análisis del mismo, a efectos de determinar si existieron hechos plausibles de sanción”. (fs. 51, pieza 1, A.A.).
En la investigación administrativa se aportó prueba documental y obran declaraciones de la actora (ejecutiva emisora de la póliza en cuestión), Gimena MARTÍNEZ (Supervisora de la funcionaria anterior), Ema CASTRO PERI (corredora de seguros que firmó la solicitud del seguro) y Rosa CARREY (tía de la accionante y titular del vehículo que se aseguró) (fs. 70 y siguientes, pieza 1, A.A.).
El informe circunstanciado de la investigación luce agregado de fs.
178 a 182 de la pieza 1 de los antecedentes. Seguidamente, la Asesoría Legal se expidió por informe de 22 de marzo de 2021 (fs. 203 a 204, pieza 2, A.A.) y luego la Gerencia General elevó informe al Directorio con fecha 5 de abril de 2021, aconsejando disponer la instrucción de sumario administrativo a la funcionaria CARREY, habida cuenta que “existen indicios de irregularidades en los procedimientos administrativos de emisión de una póliza, intereses contrapuestos e incumplimientos al Código de Conducta y Ética del BSE, que identifican a la funcionaria Verónica Carrey como posible autora de tales conductas ”. (fs. 212 a 213, pieza 2, A.A.) La instrucción de sumario a la actora se dispuso por Resolución N° 160/2021, de 14 de abril de 2021 (fs. 215, pieza 2, A.A.), la cual le fue notificada a la Sra. CARREY el 11 de mayo de 2021 (fs. 228, pieza 2,
A.A.).
Se recabaron declaraciones con presencia de la abogada de la sumariada: a: i) la funcionaria Gimena Martínez (fs. 264, pieza 2, A.A.); ii) la corredora Ema Castro (fs. 273, pieza 2, A.A.); iii) la Sra. Rosa CARREY OLIVERA (fs. 287, pieza 2, A.A.).
A continuación, se otorgó vista a la funcionaria actora en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 de la normativa de sumarios (fs. 288, pieza 2, A.A.), quien la evacuó presentando los descargos que surgen del escrito agregado d fs. 289 a 293 de la segunda pieza de los antecedentes.
Luego de ello, el instructor emitió su informe circunstanciado (de fs. 298 a 303, pieza 2, A.A.) y concluyó en la existencia de sendas irregularidades por: “Emitir pólizas para vehículos de familiares a efectos de obtener un mayor descuento (en 2 ocasiones); Omisiones en la recepción y procesamiento de formularios de solicitud de seguros (en reiteradas ocasiones).
En este sentido se confirmó la existencia de irregularidades en los procedimientos administrativos de emisión de una póliza, intereses contrapuestos e incumplimientos al código de conducta y ética del BSE (artículo V) numerales 1), 2), 3), 5), 7) y 8) ”. (fs. 302, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Del citado informe se otorgó nueva vista a la sumariada (fs. 307, pieza 2, A.A.), no surgiendo de las actuaciones que ésta haya sido evacuada.
A posteriori, se expidió la Comisión de Disciplina con fecha 25 de noviembre de 2021 y sugirió aplicar una sanción de 150 días de suspensión con privación total de haberes (fs. 332 a 334, pieza 2, A.A.).
Por su parte, Gerencia General informa al Directorio, a fs. 337, que teniendo en consideración que el siniestro fue cobrado, se sugiere derivar el tema a la órbita de la Justicia y poner en conocimiento al Comité de Ética del Banco para considerar la conducta de la corredora Ema Castro Peri.
Por Resolución No. 780/2021, de 27 de diciembre de 2021, el Directorio resuelve que siendo su propósito aplicar la sanción de destitución a la funcionaria sumariada, debía cursarse nota a la ONSC y, asimismo, remitir los antecedentes a la Justicia Penal, así como al Comité de Ética el análisis de la conducta de la corredora (fs. 340, pieza 2, A.A.).
La ONSC (fs. 350 a 355, pieza 2, A.A.) entiende que, si bien no se ha vulnerado el principio constitucional del debido proceso, se debería conferir una nueva vista de las actuaciones con la finalidad de dotar al procedimiento de mayores certezas y garantías: lo que efectivizó el BSE, por Resolución N° 284/2022, de 1º de junio de 2022 (fs. 356, pieza 2, A.A.) y se notificó el 8 de junio de 2022 (fs. 375, pieza 2, A.A.).
La funcionaria CARREY evacuó la vista y formuló descargos en los términos que se desprenden del escrito agregado de fs. 359 a 371 de la pieza 2 de las actuaciones, con fecha 21 de junio de 2022.
Por Resolución de 6 de julio de 2022, el Directorio del BSE ratificó su Resolución N° 780/2021 y remitió las actuaciones nuevamente a la ONSC (fs. 380, pieza 2, A.A.).
Por Resolución N° 282/2022, de 6 de octubre de 2022, la CNSC se pronunció en forma favorable a la destitución de la sumariada por la causal de ineptitud (fs. 328 a 329, pieza 2, A.A.) Finalmente, el 19 de octubre de 2022, recayó el acto que se enjuicia en autos, que dispuso la sanción expulsiva a la pretensora (fs. 402, pieza 2,
A.A.).
III) El Tribunal habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 133 a
139) y dispondrá la confirmación del acto , por los fundamentos que se habrán de explicitar.
En esencia, la accionante se agravió por: i) la existencia de abuso de poder por motivos falsos; ii) inexistencia de falta disciplinaria ; iii) desproporción de la sanción ; iv) vicio en la motivación ; v) violación del debido procedimiento y derecho de defensa ; y vi) violación de medidas para asegurar la permanencia de las mujeres en el trabajo.
En primer lugar, sobre el alegado abuso de poder por motivos falsos, el agravio no pasó de ser una mera alegación carente de sustento argumental y probatorio. En tal sentido, la actora en su libelo se limitó a citar al Prof. Cajarville, sin apostillas (vide. fs. 28 y vto. infolios).
Con lo cual, ciertamente, su planteo no puede prosperar al constituir un claro y flagrante incumplimiento de las cargas de afirmación y prueba que gravitaban sobre la misma.
En segundo lugar , en referencia a la inexistencia de la falta, las argumentaciones formuladas por la accionante tampoco resultan de recibo por cuanto su accionar fue notoriamente irregular.
Véase.
El procedimiento llevado a cabo por la funcionaria fue reconocido desde la primera instancia en la instrucción administrativa.
Así, al ser interrogada si emitió la póliza del vehículo marca BYD matricula SBU 1627, a qué hora, cuál fue el motivo, si la emitió con descuentos y de qué tipo, contestó: “Sí, emití la póliza, la emití en la noche, el martes 30 de junio (2020) recibí de mano de la corredora Ema Castro la solicitud de seguro firmada por ella y por mi tía. Como quería negociar un descuento de un 30 % comercial para estar más cerca de la competencia, ese día no lo pude negociar y me pedí licencia los días 1,2 y 3 de julio y no volví hasta el jueves siguiente cuando pensaba solicitar el descuento al supervisor y emitir la póliza. La emití con un 20 % de descuento que era lo que podía darle sin autorización”.
Preguntada sobre si tenía conocimiento de la denuncia de un siniestro contra esa póliza, 10 minutos después de la emisión, respondió: “Sí, tenía el conocimiento del siniestro. El me llamó (Williams Silveira, mi ex pareja), porque había salido, y me dijo lo que había ocurrido, que salió y el auto estaba chocado y no había nadie, me preguntó cuál era la póliza para hacer la denuncia, le dije que no estaba emitida, que la había dejado en el banco, me empezó a insultar preguntándome por qué no la había emitido y me empezó a gritar”.
Se la interrogó acerca de quién recabó la firma de la asegurada, por qué se encuentra en blanco, por qué se emitió tanto tiempo después de sellada con sello del Banco, Si la actora recibió la póliza, si la actora es la ejecutiva de la corredora que firmó la solicitud y por qué no lo emitió la ejecutiva de esta. Contestó que la firma la recabó la corredora, el 28 de junio, que la llamó para asegurarlo dado que estaba sin seguro y lo iban a empezar a usar.
“La idea era completar la solicitud yo, ella se encargó de la firma, me la dio en mano en el banco, para que yo me encargara de la emisión.
Yo no era la ejecutiva de la corredora, pero la tomé yo para tratar de negociar un descuento más alto”.
“Quien denunció el siniestro fue mi ex pareja y la propietaria registral del auto es mi tía”. (fs. 72 y siguientes, pieza 1, A.A.).
Por su parte, la supervisora, Gimena MARTÍNEZ, declaró que los seguros propios van al sector de clientes directos, de atención directa, no los pueden gestionar los ejecutivos. Pueden hacerlo a través de un corredor, pero que ese corredor no sea atendido por el propio ejecutivo (fs. 264, pieza 2, A.A.). Asimismo, resaltó que la emisión de pólizas no es una tarea común de los ejecutivos (vide preg. 13, p. 266, pieza 2, A.A.).
En tanto, la corredora Ema CASTRO PERI, interrogada sobre si es común entregar formularios sin completar para que los ejecutivos llenen los datos indicó que no, que no es común. “De hecho, ningún ejecutivo lo iba a aceptar y yo tampoco lo hubiese presentado. Lo del formulario sin completar lo hice porque lo hablé con ella, ella me dijo que se encargaba de completarlo, que hacía la cotización. (…) Este caso fue porque ella me lo pidió y yo simplemente le firmé, cuando hablamos si yo paso y le levanto la firma, te lo dejo y sigo y fue lo que hice. De hecho, si no hubiese sido de esa forma no hubiese presentado ningún formulario porque me lo rechazarían, lo hice porque era el auto de ella, me lo pidió ella, simplemente por eso”. (vide fs. 280, pieza 2, A.A.).
A fs. 234-246 luce reporte de las pólizas emitidas por la funcionaria CARREY durante el año 2020 y en planilla de fs. 304-306 ib., se destacaron los casos, en Anexo 1 en los que se emitieron pólizas durante la madrugada, considerada entre las 00.00 y 07.00.
Surge de la tabla que ello comenzó durante el mes de marzo, mes de inicio de las medidas por la situación de emergencia sanitaria, fruto de la pandemia. Se destaca la póliza emitida por la funcionaria el día 5 de julio No 7103938, la cual corresponde al vehículo de su tía, lo que coincide con lo manifestado por la funcionaria.
Así las cosas, resulta pertinente acudir a lo informado por el instructor a fs. 301 de la segunda pieza, en cuanto concluye que: “Respecto de la emisión de la póliza específicamente, se considera que la cadena de irregularidades surge como consecuencia de que la funcionaria indebidamente tramitó la póliza del vehículo de un familiar (la propia funcionaria reconoce que no es la primera vez que lo hacía) . Dicha conducta se encuentra prohibida y si bien no existen procedimientos escritos en el sector que así lo establezcan sí es indicado a los funcionarios cuando ingresan -tal como lo declara la supervisora- y surge indirectamente de los principios del Código de Conducta, del Código de Ética y el Decreto 30/003 . Corresponde observar también que la funcionaria decide tramitar ella misma el seguro para obtener un descuento mayor , “simula” la participación de una corredora a efectos de otorgarle transparencia al trámite y finaliza emitiendo con un 20 % de descuento en forma discrecional . La cadena de irregularidades posteriores era totalmente evitable si desde el inicio la funcionaria hubiese procedido como correspondía, ingresando la solicitud a través de Atención Directa . Siendo esto, a juicio de quien suscribe, el hecho que determina la responsabilidad de la funcionaria confirmando la existencia de irregularidades en los procedimientos administrativos de emisión de una póliza, intereses contrapuestos e incumplimientos al código de conducta y ética del BSE” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Sobre el punto, cabe consignar que el Código de Ética del BSE contiene los principios éticos, valores y normas de conducta con que deben desempeñarse los funcionarios, así como todas las personas y empresas proveedoras del Ente (véase: https://www.bse.com.uy/wps/wcm /connect/c4974ce3-113e-4f91-b49a-47246391ac4a/03177+-+00++Corretaj es+-+Codigo+de+etica+del+BSE++2017+MAR.PDF?MOD=AJPERES&C ACHEID=c4974ce3-113e-4f91-b49a-47246391ac4a) En concreto, el capítulo II refiere a los principios y valores y dispone en el artículo V) que las personas alcanzadas por dicho Código deberán actuar, en toda actividad vinculada directa o indirectamente con su función, dentro o fuera del BSE con:
1) Integridad: actuar regido por los principios morales con sinceridad, lealtad, buena fe, objetividad y respeto a las normas y procedimientos.
2) Probidad: obrar honradamente, desempeñando las tareas con independencia de sus propios intereses y de presiones externas, ajenos a finalidades de provecho o ventajas indebidas, para sí o para otros.
3) Transparencia: proceder de manera clara e inequívoca en todas y cada una de las acciones priorizando una gestión abierta y participativa.
4) Respeto: tratar con educación, amabilidad, cortesía y dignidad a todas las personas y organizaciones con que se vinculen.
5) Equidad: obrar con justicia en la gestión en todos sus ámbitos buscando consolidarlos valores de coherencia, uniformidad, imparcialidad y no discriminación de ninguna especie en las decisiones a adoptar.
6) Confiabilidad: cumplir con los compromisos inherentes a la gestión y demás actividades del BSE, brindando seguridad y certeza en las mismas.
7) Imparcialidad: actuar de manera objetiva y desprendida de toda preferencia o privilegio hacia cualquier persona u organización.
8) Responsabilidad: cumplir las obligaciones y los deberes asignados, con estricto apego a las normas aplicables, buscando el mejor aprovechamiento de los recursos, preservando los activos de la Institución y considerando los intereses de sus clientes.
9) Profesionalidad: obrar con capacidad, aplicación y mejora continua en las diversas actividades que realiza el BSE, para el cumplimiento de sus cometidos institucionales.
10) Confidencialidad: mantener reserva sobre la información y documentación, evitando que se haga uso indebido o se dé conocimiento de las mismas a quienes no están autorizados para ello.” (la negrilla no pertenece al texto original).
DELPIAZZO, al estudiar la promoción de la ética en la función pública advierte que el buen desempeño de quienes actúan en la función pública, cualquiera sea el nivel jerárquico en que lo hagan, es no solo un deber conforme al ordenamiento jurídico aplicable, sino también un imperativo ético.
Así, al analizar lo ético en el desempeño de la función pública alude a que el ordenamiento jurídico impone a los funcionarios una serie de deberes, prohibiciones e incompatibilidades de claro sustrato ético.
“En primer lugar, sin perjuicio de la diversidad emergente del régimen nacional de Estatutos funcionales múltiples, a nivel constitucional se establecen un conjunto de bases o principios, entre los que se destaca el consagrado en el art. 58, cuyo tenor “Los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política”. Asimismo, el art. 59 sienta “la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario.
En segundo lugar, a partir de tales principios de máximo valor y fuerza, la legislación ha desarrollado -con distinto alcance según se trate de titulares de altos cargos o no- diversas obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, acompañadas en muchos casos de represión penal específica, sin perjuicio de la general responsabilidad disciplinaria y patrimonial”.
Refiere a la Convención Interamericana contra la Corrupción, a la formación de los funcionarios públicas en aspectos referentes a la moral administrativa, incompatibilidades, prohibiciones y conflictos de intereses en la función pública (artículo 28 de la Ley No. 17.060), a la tipificación como faltas y delitos, comportamientos reputados contrarios a la probidad, entendida como “una conducta funcional honesta en el desempeño de su cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro ” (artículo
20).
A su vez, invoca el Decreto reglamentario No. 30/003, de 23 de enero de 2003, por el que se codificó y explicitó una serie de reglas de conducta en la función pública. (Cf. Carlos E. DELPIAZZO, “Promoción de la Ética en la Función Pública” en “El Procedimiento Administrativo y la Función Pública en la Actualidad”, Publicación de trabajos de la Semana Académica del Instituto de Derecho Administrativo – Facultad de Derecho de la Universidad de la República celebrada del 23 al 26 de setiembre de 2013, FCU, Montevideo, 2014, p. 407 y ss.).
Pues bien, en atención a los hechos desplegados por la pretensora;
teniendo en cuenta el marco jurídico y consideraciones precedentes, no cabe dudar acerca de la existencia de una conducta irregular de la Sra.
CARREY, la cual configura una grave falta administrativa.
En este sentido, cabe resaltar, además, que el accionar de la pretensora, meritó que la Fiscalía Penal de Flagrancia de 4° Turno solicitara su condena por el delito de fraude, en tanto debido a su conducta, el Banco de Seguros abonó el importe del siniestro que ascendía a la suma de $ 58.900. “(…) la imputada realizó una conducta engañosa en un acto en el que le correspondía intervenir por razón de su cargo a efectos de obtener un provecho para su familia que no le hubiera correspondido ya que, cuando se produjo el siniestro la póliza aún no estaba emitida ”. (fs. 19, en carpeta de documentación de 44 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Y consta agregado en el expediente principal, como hecho nuevo, la sentencia No. 190/2023 , tramitada por proceso abreviado (artículos 272 y 273 CPP), por la cual se sustituyó la pena de doce meses de prisión por un régimen de libertad vigilada por igual lapso (fs. 65 a 65 vto., infolios).
De modo que, no asiste razón a la reclamante en su segundo agravio.
La conducta irregular (y el delito) existieron.
En tercer lugar, y en virtud de lo anterior, tampoco cabe amparar los agravios que dicen relación con los vicios en la motivación (numeral iii).
En cuarto lugar, en lo que tiene que ver con la alegada desproporción de la sanción impuesta , cabe recordar que -conforme a la invariable jurisprudencia de la Corporación- la elección de la reprimenda resulta una cuestión normalmente ajena a la jurisdicción en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o , una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder ( sentencias Nº 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/2019, 99/2020, 325/2020, 691/2020, 117/2021, 261/2021, 102/2022, 690/2022, 508/2023 y 484/2024, entre otras), lo que no se avizora en la especie.
Se trató de una conducta que no puede revelarse menor. La actora se valió de la función desempeñada en el Ente para emitir una póliza de modo irregular para un familiar, asumiendo una actitud engañosa y contraria a la que debe revestir un funcionario público.
Con lo cual, se encuentra plenamente justificada la medida de destitución dispuesta por el Banco de Seguros del Estado.
En quinto lugar, en cuanto a la violación del debido procedimiento y derecho de defensa, conforme viene de relatarse en el capítulo de antecedentes, no emerge que se hayan violentado tales garantías.
La funcionaria sumariada fue noticiada de cada una de las actuaciones, pudiendo evacuar vistas y formular descargos. Por su parte, su abogada patrocinante asistió a cada una de las audiencias de testigos llevadas a cabo por la Administración.
Y, aunque como relata la parte actora no se le otorgó oportunamente vista de la sanción a recaer, dicha omisión fue salvada una vez que las actuaciones se remitieron a la ONSC.
En efecto, dicho Organismo, si bien entendió que no se vulneraron las garantías del debido proceso, expuso que “resultaría trascendente en tanto se sugiere aplicar la máxima sanción disciplinaria” (fs. 352, pieza 2,
A.A.).
Así, se procedió a conferirle vista (vide fs. 372, pieza 2, A.A.), la que fue evacuada por la pretensora a fs. 359-371 ibídem.
A su vez, en lo que tiene que ver con la desconsideración de los descargos, tampoco se advierte la efectiva existencia de una situación susceptible de inficionar de nulidad al acto.
En tal sentido, cabe precisar que la situación se rige por el principio general de trascendencia, conforme al cual no todo incumplimiento en las formas o vicio de carácter adjetivo determina la nulidad del acto , sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991” , Ediciones Idea, Montevideo, 1997, p. 57 a 58;
Carlos Labaure Aliseris, “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimiento de las formalidades en el procedimiento administrativo” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, FCU, Montevideo, 2011, p. 295 a 301; y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo” , tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 621; entre otros) (sentencias Nos. 787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, 543/2020, 19/2021, 77/2021, 481/2022, 741/2022, 888/2022, 155/2023, 348/2023 y 114/2024 , entre otras).
Pues bien. En este caso, cuando la Administración ratificó su postura y la sanción preanunciada, ya había examinado con anterioridad los descargos de la actora, los que no lograron conmover su decisión.
En último término , no se comparte lo alegado por la Sra. CARREY en el sentido que la conducta desplegada haya sido consecuencia de la presión ejercida por su ex - pareja, de quien dice estar separada y tenía actitudes violentas hacia su persona.
En efecto, más allá de alguna declaración que alude tímidamente a ello, no existe prueba que acredite tal aseveración. Y, en tal sentido, la nota presentada por la Lic. En Psicología, Silvia Acosta que consta agregada a fs. 284, pieza 2 -a solicitud de la actora- no resulta una prueba idónea para acreditar dicho extremo.
Por otra parte, tampoco la prueba testimonial diligenciada en este proceso -meros testigos de conducta- (fs. 90 y siguientes, infolios) resulta convincente para derribar las conclusiones sumariales que le dan sustento a la sanción finalmente dispuesta.
En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución,
FALLA:
Desestímase la demanda, y en su mérito confírmase la resolución impugnada.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos) a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Balcaldi (r.), Dr. Cal, Dra. González.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).