Sentencia Sentencia N° 33/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2025. No. 33 VISTOS: Para resolución, sobre las excepciones previas de falta de legitimación activa, caducidad e ilesividad del acto impugnado, interpuesta por la parte demandada, en estos autos caratulados: “GOBIERNO DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO con OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO” Acción de Nulidad (Ficha No. 342/2024). RESULTANDO: I) De fs. 11 a 19, compareció, debidamente representado, el Gobierno Departamental de Montevideo, a promover demanda anulatoria contra la Resolución R.D. N° 1042/23 , de fecha 23 de agosto de 2023, dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, mediante la cual, se resolvió, en lo sustancial: “1) Adjudicar, supeditado a la intervención preventiva de legalidad del Tribunal de Cuentas, la Licitación Pública Internacional N° 23.980 - "PROYECTO ARAZATÍ - Mejora de la seguridad del suministro de agua potable al Sistema Metropolitano y Servicios de Ruta del departamento de San José", a la Oferta N° 2 Promotor: Saceem SA, Berkes Construcción y Montajes SA, Ciemsa Construcciones e Instalaciones Electromecánicas y Fast Industria e Comercio Ltda., en un todo de acuerdo a los documentos licitatorios y a la oferta presentada (…)” (fs. 11, de A.A., Pieza I, en 1205 fs.). II) Conferido el traslado correspondiente, c omparece el Dr. Rogelio Riviezzo, en representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, contestando la demanda incoada e interponiendo como excepciones previas, la falta de legitimación causal activa, la caducidad de la acción y la ilesividad del acto encausado. Al respecto, tocante a la legitimación activa, esgrime que, la actora pretende justificar su legitimación para accionar en vía anulatoria, en base a lo establecido en el artículo 35 numeral 15 de la Ley Nº 9.515. Es decir, que el Gobierno de Montevideo se arroga la representación de todos los habitantes del departamento de Montevideo, alegando una representación de la cual carece, sustituyendo literalmente así la voluntad de esos habitantes para decidir - por sí y ante sí -, que el derecho subjetivo o el interés directo, personal y legítimo de cada uno de esos habitantes ha sido vulnerado. De este modo, entiende que en la especie no se verifica un presupuesto indispensable para la válida interposición de la demanda: la titularidad de un derecho subjetivo, o un interés directo, personal y legítimo vulnerado por el acto administrativo encauzado. Añade que, dicho Gobierno Departamental no comparece en defensa de una situación jurídica propia, sino que pretende hacer valer la de terceros, la de los "usuarios" y de la "sociedad civil" de Montevideo, grupo o categoría además genérica e indeterminada en su individualidad, lo que dificulta aún más determinar concretamente cuál sería aquel derecho subjetivo, o interés directo, personal y legítimo presuntamente vulnerado. Ya sea que esa situación legitimante para recurrir la constituya un derecho subjetivo, un interés calificado, o inclusive se admita un interés simple, en todas las hipótesis el recurrente debe ser el titular de esa situación jurídica, extremo que no se verifica en la especie. En subsidio de lo anterior, señala que, aún se admitiera en la lógica de la accionante, el Decreto N° 258/013, reglamentario de la Ley N° 18.610 - por la cual se instaura los principios rectores de la P olítica Nacional de Aguas, dando cumplimiento al inciso segundo del Artículo 47 de la Constitución Vigente- establece expresamente quienes representarán a los "usuarios" y a la "sociedad civil (artículos 5 y 6), no siendo la Intendencia de Montevideo uno de esos representantes. En este derrotero, agrega que procede controvertir la pretendida legitimación de la actora para impugnar en representación de intereses difusos. Sobre el particular, aduce que, el artículo 309 de la Constitución de la República requiere como presupuesto para la acción anulatoria la titularidad de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo encauzado, por ende, estando subordinados jerárquicamente a la Carta tanto el Código General del Proceso como la Ley N° 9.515, mal puede pretender obviarse tal presupuesto constitucional. Y expone que, la recurrente no invoca específicamente cuál es la afectación a su respecto. Más allá de argumentaciones genéricas que pretenden dar cuenta de la presunta omisión en el cumplimiento de las instancias de participación de los usuarios y la sociedad civil, omite toda referencia a cuál es su posicionamiento respecto al acto encausado. Por ende, a su entender, la propia alegación de la Intendencia de Montevideo de actuar en representación de un interés ajeno y no propio, obtura la presente vía recursiva. En segundo lugar, opone la caducidad de la acción anulatoria. Apunta que, contrariamente a lo alegado por la actora, no se configuró en el caso una denegatoria ficta, ya que, por resolución del Directorio de OSE N° 1399/23 de fecha 15/11/2023, se declaró improcedente la vía recursiva interpuesta por la accionante, disponiendo su archivo. Agrega que, tal resolución expresa, que le fue notificada a la Intendencia de Montevideo con fecha 8/2/24, implicó el agotamiento de la vía administrativa, de lo cual resulta que la demanda se presentó fuera de plazo, debiendo declararse la caducidad de la presente acción anulatoria. Finalmente, opone como excepción previa, la ilesividad del acto encausado. Afirma que, el acto atacado no es el originario creador de la situación jurídica lesiva invocada por los accionantes, careciendo por tanto de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución, ausencia que obtura la obtención de una sentencia de mérito anulatoria. En tal sentido, manifiesta que el Directorio de OSE dictó la R/D N° 1144/22 por la cual se resolvió: “...1) Prestar la conformidad a los estudios de factibilidad formulados en el marco de la Iniciativa Privada denominada "NEPTUNO"; 2) Seleccionar para su ejecución entre las opciones desarrolladas en los estudios de factibilidad, la construcción de las instalaciones para una capacidad neta de producción de agua potable de 160.000 m3/día y la modalidad de contrato pago por disponibilidad; 3) Disponer la convocatoria a una Licitación Pública Internacional para contratar el diseño, construcción, financiamiento y mantenimiento del Proyecto de Mejora del Abastecimiento de Agua Potable al Sistema Metropolitano (Proyecto Arazatí)...”. Sostiene entonces, que la resolución ahora recurrida, por la cual se adjudica la licitación que fuera dispuesta por la citada resolución N° 1144/22, no es más que la materialidad o ejecución de la misma, en tanto tal acto administrativo dispuso en su momento "la convocatoria a una Licitación Pública Internacional para contratar el diseño, construcción, financiamiento y mantenimiento del Proyecto de Mejora del Abastecimiento de Agua Potable al Sistema Metropolitano (Proyecto Arazati)...", siendo el acto ahora recurrido el que adjudica dicha Licitación. Así, postula que el acto originariamente lesivo lo constituyó en todo caso la Resolución Nº 1144/22, la que la Intendencia oportunamente recurrió, más no movilizó luego la acción anulatoria, habiendo ya caducado la misma (fs. 23 a 38 vto.). III) Conferido el traslado de las excepciones previas por Decreto No. 4101/2024 de 7 de agosto de 2024 (fs. 40), éste fue evacuado por la parte actora a fs. 42 y ss. En síntesis, expresó la demandante en primer término, que corresponde desestimar la excepción previa de falta de legitimación activa, desde que la demandada desconoce las disposiciones normativas previstas en la ley 9515, art. 35 numeral 24, establece la competencia del Intendente para “Ejercer la policía higiénica y sanitaria de las poblaciones, sin perjuicio de la competencia que corresponda a las autoridades nacionales y de acuerdo con las leyes que rigen la materia, siendo de su cargo (…) C) La vigilancia y demás medidas necesarias para evitar la contaminación de las aguas”. Por otra parte, en la misma ley el legislador le confió al otro órgan o de la persona jurídica Gobierno Departamental, Junta Departamental, en el art. 19 numeral 29, el: “Velar por la conservación de los derechos individuales de los habitantes del Departamento: B) Reclamando ante los Poderes Públicos la observancia de las le yes tutelares de aquellos derechos”. De este modo, considera que, la adjudicación cuestionada pretende ejecutar un proyecto que desconoce distintos estudios científicos y académicos realizados en la cuenca del Río de la Plata (y en particular en la zona de Arazatí). Dichos estudios plantean que en importantes épocas del año los altos niveles de salinidad no permiten que el agua sea potabilizada por los mecanismos propuestos. Esto ha generado la preocupación del Gobierno Departamental de Montevideo por la calidad del agua potable que se entregará a la población del departamento y área metropolitana, así como la protección ambiental de costas, humedales y de uno de los principales acuíferos de la zona sur. Todo lo que demuestra que no asiste razón a la demandada en lo que refiere esta excepción y merece su rechazo. En segundo lugar, controvierte que la presente acción de nulidad haya caducado. Sobre el punto, argumenta que, la demandada olvida que el Gobierno Departamental de Montevideo presentó los recursos d e revocación y anulación en subsidio ante el Poder Ejecutivo contra el acto atacado. De tal modo, expone que O SE no estaba legalmente facultada para archivar esos recursos, sino todo lo contrario, una vez analizado el recurso de revocación debió elevar esa s actuaciones al Poder Ejecutivo para la consideración del recurso de anulación. Por lo cual, la demanda de nulidad fue interpuesta en plazo, ya que debió esperar para su presentación, el plazo para el debido agotamiento de la vía administrativa, esto es 200 días, al no haber pronunciamiento expreso del Poder Ejecutivo. Por último, niega que el acto administrativo impugnado sea ilesivo. Manifiesta que, el Gobierno Departamental de Montevideo efectivamente recurrió actos del Directorio de OSE que ordenaban estudios de factibilidad en el marco del denominado proyecto Neptuno y disponía la convocatoria de una Licitación Pública Internacional . Contra esos actos no accionó ante esta Corporación en el entendido que se trataba de actos preparatorios. Ahora bien, una vez que se adjudicó el proyecto en cuestión y quedaron lesionados los derechos de los habitantes del Departamento de Montevideo que quedan expuestos a consumir agua de baja calidad, no cabía otra acción que la de entablar este accionamiento. Por todo lo expuesto, entiende que debe desestimarse la excepción planteada. IV) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 601/2024, glosado a fs. 47 a 49 vto., se pronunció por desestimar el excepcionamiento opuesto por la demanda. VI) Y , por Decreto No. 6132/2024, de 5 de noviembre de 2024, se llamó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma (fs. 51). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, no hará lugar a las excepciones planteadas por la demandada, conforme se expondrá a continuación. II) Sobre la excepción de falta de legitimación causal activa esgrimida como excepción. En lo inicial, debe de señalarse que la legitimación en la causa consiste en un presupuesto de la sentencia de mérito que implica realizar un examen previo a ingresar al fondo del asunto. Así, con carácter general se ha señalado que “Tanto el interés como la legitimación, por su relación con el derecho de fondo (sustancial), deben ser juzgados normalmente al final del proceso, en la sentencia definitiva. Pero lógicamente antes de entrar a la cuestión de fondo. El tribunal, antes de considerar la causa en cuanto al fondo, para juzgar la razón o sinrazón de la demanda, debemos analizar si existen estos elementos que son indispensables para entrar a dicho juicio (de mérito). Es decir que si no hay interés o legitimación en la causa no se podrá obtener una sentencia favorable (aunque exista el derecho ). En cambio, si se tiene interés y legitimación, se podrá también perder el juicio por no tener derecho.” (Cf. Enrique VESCOVI, Margarita DE HEGEDUS, Selva KLETT, Raquel LANDEIRA, Luis SIMÓN y Santiago PEREIRA, “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 1, Editorial Ábaco, Buenos Aires, p. 227 a 228) (el subrayado no está en el original). Conceptualmente, ha sido definida como “la posición de un sujeto que le permite una providencia eficaz sobre el objeto del proceso. Es decir que es, ante todo, una legitimación, relación entre el sujeto y el objeto jurídico. Luego es en la causa, esto es, en el objeto jurídico que reclama (defiende, etc.) el sujeto .” (Cfm. Enrique VESCOVI, Margarita DE HEGEDUS, Selva KLETT, Raquel LANDEIRA, Luis SIMÓN y Santiago PEREIRA, “Código General del Proceso”, Op. cit., p. 229) (la negrilla no está en el original). En lo que respecta a la acción de nulidad, la Corporación ha señalado que: “La legitimación en la causa surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal) , extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad . Dicho, en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado (…)” (sentencia Nº 289/2014 , citada -entre otras - en sentencias Nº 297/2018, 540/2019, 448/2021 y 346/2023). Asimismo, se ha destacado que “(…) Este requisito sustancial, expresamente exigido en el art. 309 de la Carta, también es puesto de manifiesto en la doctrina española … GARCÍA D E ENTERRÍA destaca: “…De modo que el demandante debe encontrarse en una determinada relación previa con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el concreto proceso en que se impugna ese acto o disposición. Esa relación sujeto objeto en qué consiste la legitimación juega, pues, como una condición o presupuesto subjetivo de la admisibilidad de la pretensión, impidiendo, en los casos en que falte, entrar a decidir sobre la cuestión de fondo objeto de la l itis” (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo en “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, Ed. Civitas, Madrid, 1981, p. 532) (…)” (sentencia N° 399/2015, citada -entre otras- en sentencias Nº 479/2018, 540/2019, 448/2021 y 346/2023 ) (la negrilla no está en el original). Ahora bien, en lo que refiere al tratamiento de la falta de legitimación de modo previo, debe estarse a la exigencia del art. 133, numeral 9º, del Código General del Proceso, que establece que la ausencia del presupuesto procesal debe surgir “manifiestamente de los propios términos de la demanda” (la referida norma es de directa aplicación al presente proceso por imperio del art. 104 del Decreto ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984 en la redacción dada por el art. 2º de la ley Nº 20.010 de 10 de diciembre de 2021). Precisamente, así se ha postulado por la doctrina vernácula (Vide. Selva KLETT; “Algunas Reflexiones sobre las excepciones previas de falta de legitimación y prescripción o caducidad ” en Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, FCU, Montevideo, 1999, págs. 465 y ss.). En la misma línea conceptual, recientemente se ha señalado que: “A partir de la ley 20.010, la admisibilidad de esta excepción surge del texto expreso de su art. 7, que se remite el art. 133 del CGP . Por consiguiente, es claro que el Tribunal deberá revisar su jurisprudencia y admitir la excepción, obviamente con el alcance que se le ha dado en el CGP: la excepción sólo procede cuando surge de los propios términos de la demanda, sin necesidad de consulta r o examinar ningún documento o de producir prueba” (Gabriel V ALENTIN; “El Proceso de Anulación de los Actos Administrativos”, pág. 82, FCU, Montevideo, 1° ed. Año 2022), (el subrayado no está en el original). Por último, cabe recordar además que: “Esta excepción se aplica con criterio restrictivo , se la asimila a la facultad que tiene el tribunal de rechazar la demanda por manifiestamente improponible (art. 119.2). Se reserva para las hipótesis en que la falta de interés resulta clara y patente, para cualquiera, de la mera lectura de la demanda” (Cf. Ángel LANDONI, Santiago GARDERES, María Eugenia GONZÁLEZ, Fernando GÓMEZ y Gabriel VALENTÍN, “Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. Comentado, con doctrina y jurisprudencia ”, volumen I, editorial B de F , Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 328) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Sentadas estas bases, el Tribunal considera que, en el actual estadio procesal, no corresponde pronunciarse sobre la legitimación causal activa que motivó la excepción previa incoada por la demandada. En efecto, el Tribunal considera que la accionante, Gobierno Departamental de Montevideo, no se encuentra comprendida en un supuesto de falta de legitimación causal que surja en forma manifiesta, tal como lo exige el régimen legal aplicable. A mayor abundamiento, basta recurrir a la fundamentación como a las diversas normas citadas por los litigantes en sus respectivos escrito s de proposición, para advertir que, en el caso, no se verifica un supuesto en que tal aspecto resulte manifiesto, patente e inequívoco, “de los propios términos de la demanda ”, como exigen los artículos 7 y 8 de la Ley No. 20.010 y 133.1 numeral 9 así com o 133.2 inciso primero del C ódigo General del Proceso. Sino que, por el contrario, su elucidación requiere un estudio profundo, propio de la sentencia definitiva. De ello deriva, como consecuencia lógica que , como previa, la excepción ha de ser rechazada, sin perjuicio de su oportuno análisis como defensa en la eventual sentencia definitiva a recaer. Desde tales perspectivas se irá a la solución desestimatoria de la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada. III) Sobre la argüida caducidad de la acción anulatoria. El Tribunal, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, no hará lugar a la excepción de caducidad opuesta por la Administración demandada, y declarará que, en la especie, se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma. En efecto, surge de autos que la resolución cuya nulidad pretende la accionante es la Resolución R.D. N° 1042/23 de fecha 23 de agosto de 2023, dictada por el directorio de la Administración de las Obras Sanitarias Del Estado (fs. 11, de A.A., en 1205 fs.). No habiendo sido notificada personalmente la accionante, interpuso, en tiempo y forma, los recursos de revocación y anulación en subsidio ante el Poder Ejecutivo, con fecha 4 de septiembre de 2023 (sello fechador a fs. 5 A.A., en 1250 fs). El Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, por Resolución R/D N° 1399/23, de 15 de noviembre de 2023, no hizo lugar al recurso de revocación, disponiendo, además, el archivo de las actuaciones (fs. 38 de A.A. , Pieza I, en 1502 fs.), habiéndole sido notificada esta resolución a la actora el 8 de febrero de 2023 (fs. 39 A.A. Pieza I , en 1502 fs.). Ahora bien, como seña la con acierto la Procuraduría, en la emergencia: “… correspondía que, luego de la resolución del primero (de los recursos) , fuera franqueado para su consideración el recurso de anulación”. Así pues, los 200 días corridos con que contaba la Administración para resolver los recursos de revocación y anulación presentados por la actora, de acuerdo a lo dispuestos en los artículos 5º de la Ley Nº 15.869 y 41 de la Ley Nº 17.292, vencieron el 22 de marzo de 2024. Los 60 días corridos y siguientes previstos en el artículo 9º de la Ley Nº 15.869, vencían el 28 de mayo de 2024, fecha en la que se presentó la demanda (como surge del sello de fojas 11 y la nota de cargo de fojas 20 infolios), por lo que sólo cabe concluir que ésta fue interpuesta dentro del plazo de caducidad. IV) Sobre la excepción de ilesividad del acto encausado. En cuanto a la ilesividad del acto procesado, no resultan de recibo los argumentos esgrimidos por la demandada. Como bien lo señala la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, lo que plantea el Organismo demandado es una cuestión de ilesividad del acto impugnado al entender que no se trata del acto originario del perjuicio invocado, y sabido es que dic ha cuestión sobre la lesividad o no de un acto es un aspecto que refiere al propio contenido del mismo , y como tal , corresponde sea dilucidado en el momento del dictado de la sentencia definitiva y no tratarse como excepción previa. Así lo ha sostenido pac íficamente la jurisprudencia constante del Tribunal, siguiendo las enseñanzas de GIORGI, "el carácter reiterativo del acto procesado no es cuestión formal previa, sino que dice relación con una circunstancia (ausencia de lesividad) que no es requisito o pr esupuesto de admisibilidad del accionamiento, sino un presupuesto de mérito o de fondo, a examinar en ocasión de decidir el fundamento de la pretensión anulatoria” (Cf. GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", p. 139/141)" (Cfme: Sentencias Nº 608/2010, 756/2011, 833/2011, 406/2012, 684/2013, 409/2015, 104/2017, 114/2018, entre muchas otras). A mayor abundamiento, como ha sostenido la Corporación, “… El acto administrativo no dejará de ser procesable por el hecho de que lesione o no les ione un derecho subjetivo o interés legítimo del demandante, pues esta última cuestión (la lesividad) corresponde al análisis sustancial de la controversia. Ello fue explicado hace varias décadas atrás, con innegable precisión, por el Maestro GIORGI, el q ue enseñaba: “Cuando el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo entra a considerar el fondo del asunto debe juzgar sobre dos puntos fundamentales: a) si el acto administrativo es contrario a una regla de derecho o fue dictado con desviación de poder (Const. art. 309, inc. 1°); b) si dicho acto violó o lesionó un derecho o un interés directo, personal y legítimo del accionante (Const. 309, inc. 3°). El juzgamiento que el Tribunal hace de estos dos aspectos del acto es relativo al fondo del asunto y no a la admisibilidad de la acción anulatoria. (…) Si el Tribunal estimase que la existencia real del daño jurídico constituye un requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en vez de entrar al fondo juzgando al acto y decretando su confirmación, declararía la invalidez de la acción ejercitada. Pero, al confirmar el acto impugnado, en virtud de no haber violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercido válidamente ” (Cfme. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación ”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Sección III -CI, Montevideo, 1958, pág. 140 y 141 y en “Héctor GIORGI. Obras y Dictámenes. Recopilación”, Editorial LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, 2010, págs. 797 y 798)” (Cfme. Sentencia No. 594/2015), (el subrayado no está en el original). De tal modo, la cuestión relativa a la presunt a ilesividad del acto impugnado, será analizada en el momento procesal oportuno, esto es, al dictarse la sentencia definitiva, puesto que, como venimos de ver: “(…) la lesividad del acto no constituye una característica que defina el parquet competencial del Cuerpo; el examen de lesividad o ilesividad concierne al fondo del asunto” (Cfme. Sentencias No. 279/2016, 114/2018, entre otras). Por tales fundamentos, el Tribunal, RESUELVE: No hacer lugar a la excepción de falta de legitimación causal activa interpuesta por el demandado, sin perjuicio de que el tema será examinado en la sentencia definitiva de conformidad con lo indicado en el considerando II). Desestímase la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada y declárase debidamente agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la acción anulatoria. Desestímase, como previa, la defensa sobre la ilesividad del acto procesado; sin perjuicio de lo que sobre el tema pueda decidirse en la eventual sentencia definitiva a recaer; con costas a cargo de la parte demandada. A prueba por el término legal (art. 10, Ley N° 20.010). Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dr. Balcaldi (r). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).