Sentencia Definitiva N° 27/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2025. No. 27 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NOBLEKIT S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad ” (Ficha No. 283/2023). RESULTANDO : I) Compareció NOBLEKIT S.A. representada por Alejandro Javier Fernández Acosta, asistido por el Dr. Fernando Lescano a promover demanda anulatoria contra la Resolución No. 007/2022, de la Gerencia Operación Portland- Jefatura de Planta Minas de ANCAP del 15 de diciembre de 2022, que en ejercicio de atribuciones delegadas dispuso adjudicar a la firma ESTILO S.R.L. el Concurso de Precios No. 2400004600 convocado para la contratación del Servicio de atención de central telefónica y tareas administrativas para Planta Minas, por un monto de $ 1.500.000,00 (pesos uruguayos un millón, quinientos mil), más el IVA correspondiente (fs. 161 y vto. AA). Indicó que jamás se los notició de la existencia de un llamado a mejora de oferta ni se les puso de manifiesto el cuadro de ponderación de las ofertas, pese a que NOBLEKIT fue la oferente que consignó el mejor precio. Expuso que, más allá de que a ANCAP le constaba, en la propuesta consignaron los 17 años de cumplimiento de la tarea licitada en forma efectiva, continua e ininterrumpida en dicho ente. Aludió a los artículos 63 y 65 del TOCAF para resaltar que su propuesta resultó ajustada al Pliego Particular y que a la vez resultó la más conveniente. Indicó que desconocen los motivos por los cuales se adjudicó el concurso de precios a ESTILO S.R.L. cuando no cuenta con sus antecedentes funcionales y el precio que cotizó resulta claramente superior al licitado por NOBLEKIT S.A. Se agravió de que, si bien en la vía recursiva la Administración enmendó la grosera omisión padecida acogiendo el agravio referente a sus antecedentes y considerado admisible su oferta, mantuvo su resolución original evaluando una nueva omisión no valorada al momento del dictado de la resolución original. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la anulación del acto impugnado (fs. 35 a 44 vto. infolios). II) Conferido traslado de la demanda, en representación de ANCAP comparecieron las Dras. María Eugenia Rodríguez Borges, Paulina Brysk y Valentina Vique a contestarla. Luego de aludir a los antecedentes del acto enjuiciado, precisaron que, contrario a lo sostenido por la accionante, ésta no presentó en forma su propuesta, habiendo incumplido con una de las condiciones de admisibilidad expresamente previstas en el Pliego de Condiciones Particulares. Manifestaron que ANCAP actuó conforme a Derecho en el trámite del concurso de precios, así como en el dictado de ambos actos administrativos, cumpliendo cabalmente con las previsiones de los Pliegos de Condiciones y los principios que rigen en materia de contratación administrativa. Explicaron que la oferta presentada por NOBLEKIT fue rechazada en estricta aplicación de las disposiciones del Pliego de Condiciones Particulares y del Pliego de Condiciones Generales en tanto no presentó la constancia de inscripción y licencia habilitante del Registro del MTSS. Indicaron que la Administración al estudiar los recursos administrativos interpuestos en aplicación del principio de informalismo a favor del administrado, entendió que la oferta de NOBLEKIT cumplía con el requisito de admisibilidad de presentación de antecedentes, pero ello no implicó que hubiera cumplido con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Pliego y que superara el control de admisibilidad. Entendieron que se obró legítimamente al no conferir vista previa de las actuaciones dado que en todo procedimiento competitivo no es necesario dar vista del dictamen de la Comisión Asesora previo al acto de adjudicación; limitándose a procedimientos que superen determinado monto. En definitiva, solicitaron se desestimara la demanda y se cite como tercero interesado a ESTILO S.R.L. (fs. 55 a 80 vto. infolios). III) Por Decreto No. 4181/2023 (fs. 82) se dio noticia del pleito al tercero denunciado, el que a pesar de ser debidamente notificado (fs. 82 vto.), no compareció a esgrimir defensas, según consta a fs. 84. IV) Únicamente la parte demandada alegó de bien probado (fs. 91 a 95 vto.). V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, Dra. Sandra Boragno, por Dictamen No. 146/2024 sugirió desestimar la demanda y confirmar el acto impugnado (fs. 98 a 100 vto.). VI) Dispuesto el pasaje a estudio se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, no compartiendo el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria, y en su mérito, anulará el acto impugnado por los fundamentos que a continuación se exponen. II) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 007/2022 emanada de la Gerencia Operación Portland- Jefatura de Planta Minas de ANCAP, que en ejercicio de sus atribuciones delegadas dispuso adjudicar a favor de la firma ESTILO S.R.L el Concurso de Precios No. 2400004600 convocado para la contratación del Servicio de Atención de Central Telefónica y tareas administrativas para la Planta de Minas, por un monto total de $ 1.500.000 (pesos uruguayos un millón quinientos mil) más el IVA correspondientes (fs. 161-161 vto. de A.A). III) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). IV) Emerge de los antecedentes administrativos que en setiembre de 2022 ANCAP convocó a un concurso de precios para la contratación de una empresa que suministre personal para el servicio de atención central telefónica y tareas administrativas en la Planta de Portland de Minas, Lavalleja (fs. 1-2 de A.A.), surgiendo a fs. 4 vto. a 22 vto. el Pliego de Condiciones Particulares. A tales efectos se invitó a las empresas ARIS S.A., DESA LTDA., NOBLEKIT, MULTIWORKS y EDUFEL, recibiendo ofertas de las empresas ESTILO SRL, BRENALCOR S.A., MULTIWORKS SERVICIOS S.R.L., NOBLEKIT S.A. y EMILIO LECHINI MACEDO (fs. 42 a 146 de A.A.). Como resultado del estudio de las ofertas se realizó un cuadro de ponderación, surgiendo que la oferta de NOBLEKIT era descartada por no cumplir con el requisito de admisibilidad de Antecedentes, ítems II.5 y II.5.1 (fs. 150 de A.A.). En aplicación del artículo 66 del TOCAF se solicitó mejora de oferta a la empresa ESTILO S.R.L y MULTIWORKS S.R.L. La última mantuvo la oferta (fs. 154 de A.A.) y ESTILO S.R.L la mejoró (fs. 155 de A.A.). En consecuencia, se dictó la resolución enjuiciada adjudicando el concurso de precios a la empresa ESTILO S.R.L. lo que fue notificado por correo electrónico al resto de los oferentes el 20 de diciembre de 2022 (fs. 165 vto. de A.A.). Luego de solicitar acceso al expediente, con fecha 26 de diciembre de 2022 NOBLEKIT interpuso contra la resolución ahora enjuiciada los recursos de revocación, jerárquico y de anulación (fs. 176 a 181 de A.A.). Se agravió de la misma indicando que no se lo adjudicó a pesar de tener el mejor precio, y que nunca se lo notició del llamado a mejora de ofertas ni de que su oferta se desestimó por no presentar la relación de antecedentes, siendo que la empresa ha cumplido dicho servicio en ANCAP hace 17 años. Al pronunciarse sobre la impugnación impetrada por NOBLEKIT, la Gerencia de Producción de Portland indicó que “…se procedió a verificar lo antes mencionado por la Empresa NOBLEKIT S.A. comprobándose que existen varios Pedidos de Compra adjudicados a la firma de referencia para el objeto del presente Concurso de Precios. En virtud de lo expuesto, se acepta la oferta referida y se procede a evaluar nuevamente las ofertas recibidas…” (fs. 187 de A.A.). No obstante, la oferta fue descartada nuevamente, pero por otro motivo: “por no presentar constancia de inscripción y licencia habilitante del Registro del MTSS, según Ítem IV.7 Decreto del PE 137/016 establecido en el Pliego de Condiciones.” . (fs. 187 vto. de A.A.) En virtud de ello, el Directorio de ANCAP por Resolución No. 190/2023 desestimó el recurso de revocación interpuesto indicando en sus considerandos que: “(…) Si bien la Gerencia Producción Portland – Planta Minas expresa que respecto al agravio relacionado con los antecedentes de Noblekit resulta de recibo, pues se procedió a verificar y se comprobó que existen varios Pedidos de Compra adjudicados a la firma de referencia para el objeto del presente Concurso de Precios por lo que la referida Gerencia entiende admisible la oferta referida en ese aspecto, no obstante, como ya se indicó oportunamente al efectuar el análisis de su oferta en informe obrante a fs. 298 del expediente Nº 261253/0, la misma no presentó la constancia de inscripción y licencia habilitante del Registro del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social según lo solicitado en el punto IV.7 Decreto del Poder Ejecutivo 137/016 de las bases del llamado (…) por lo que la referida oferta corresponde que sea rechazada por incumplir con lo solicitado en el referido punto.” (fs. 194 a 197 vto. de A.A.). V) Preliminarmente cabe señalar que, si bien el Tribunal tiene posición firme en cuanto a que la adjudicación de una licitación es un acto esencialmente discrecional, también ha señalado que dicha discrecionalidad se ve limitada, entre otros aspectos, por su adecuada y suficiente motivación. Al respecto ha señalado que: “…la adjudicación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración que consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración” (sentencias Nos. 8/1986, 138/2006, 205/2017, 569/2017, 344/2018, 731/2020, 57/2021, 135/2022, 643/2022, 154/2023, 185/2023, 205/2023, 420/2023 y 880/2023, entre otras. la negrilla no están en el original). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia unánimes en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración, sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento, la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación (sentencias Nos. 613/2014, 289/2017, 344/2018, 57/2021, 185/2023, 205/2023, 420/2023 y 880/2023, entre otras)” (Sentencia 634/2024). VI) En el caso en análisis, el asunto se centra en la motivación por la cual se desestimó la oferta presentada por la firma accionante. Como se reseñó, la Administración inicialmente desestimó la oferta presentada por NOBLEKIT argumentando que no contenía los antecedentes exigidos por el Pliego, adjudicando el concurso de precios a otra empresa. Con posterioridad, ante la impugnación presentada por NOBLEKIT contra el acto de adjudicación, la Administración reconoció el error de la razón esgrimida. No obstante, ensayó un nuevo argumento para desestimar la oferta y mantener la adjudicación. Concretamente indicó que la oferta de NOBLEKIT debía ser desestimada por no presentar la constancia de inscripción y licencia habilitante del Registro del MTSS (fs. 195 vto. de A.A.). Esta decisión de la Administración brindando un argumento novedoso para desestimar la oferta de la actora implicó una motivación posterior, inidónea para validar el acto. Tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación afiliándose a la tesis de MARIENHOFF, la motivación puede darse en el momento de la formación de la voluntad de la Administración, o en el momento de la expresión, cuando en el propio acto se expresa la motivación en cuestión. Es decir, puede ser concomitante o contemporánea con la "expresión" de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de "formación de la voluntad administrativa". “Pero no es admisible la motivación "sucesiva" a "posteriori" porque la misma traslada el problema del "saneamiento" del acto administrativo, por cuanto un acto que debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto viciado" (Cfr. MARIENHOFF, Miguel "Tratado de Derecho Administrativo" T. II, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 330 y 331). (Cfr. Sentencias Nos. 517/2023, 499/2023, 959/2023, 817/2022, 197/2022, 103/2022, entre otras). En el mismo sentido ROTONDO expresa que: “Puede ser escueta, en tanto reúna los caracteres de “idónea y suficiente” (…); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto. (…).” (ROTONDO TORNARÍA, Felipe; “Manual de Derecho Administrativo”, 7ª Edición, agosto de 2009, págs. 329-330). Tal como señala la Dra. PÉREZ BENECH en términos trasladables al caso: “Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue suficientemente motivado (en el propio acto o en sus antecedentes), la Administración, al resolver los recursos interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad, de modo que introduce nuevos elementos que harían, en lo sustancial, admisible la motivación como suficiente y adecuada (más allá de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos fundamentos o motivación expresados "ex post facto", luego de dictado el acto original que fuera recurrido, no resultan idóneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha considerado ilegítimo al acto de todos modos, aún teniendo a la vista la motivación expresada con posterioridad al acto, de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo.” A su vez señala: “De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de defensa del administrado, y por tanto, se ha transgredido una de las finalidades de la exigencia de motivar adecuadamente los actos administrativos.” (Cfr. PÉREZ BENECH, Viviana. “Motivación del acto administrativo: análisis de criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando la reserva de las actuaciones”, LJU Tomo 139, 2009, pp. D-132 y D-133). VII) En suma, la motivación del acto impugnado resultó errónea como lo admitió la propia Administración. Pero además resulta evidente que el argumento ensayado por la demandada al resolver el recurso interpuesto por la firma accionante constituyó una hipótesis de motivación póstuma, que resulta inidónea para fundar adecuadamente el acto administrativo y lo inficiona de nulidad, correspondiendo su anulación. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes. FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria, y en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Cal (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).