Sentencia Definitiva N° 11/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de febrero de 2024. No. 11 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “LONGO MORGANTTI, GERARDO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad”. (Ficha No. 419/2023). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Gerardo LONGO MORGANTTI, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R.D. No. 6-15 de fecha 15 de marzo de 2023 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social (en adelante BPS), por la cual se dispuso no hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto por el actor contra la Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas No. 03-563-2021-3954 de fecha 21 de diciembre de 2021 por la que se deniega el plazo de prorroga establecido por la Ley No. 19.590 de 28 de diciembre de 2017 para efectivizar la desafiliación (fs. 62 vto. y 63 de los AA). II) En su demanda (fs. 25 a 28 vto. infolios) el accionante manifiesta básicamente lo siguiente. Señala que se presentó ante el BPS de acuerdo a lo previsto en la Ley de “cincuentones” a los efectos de consultar su opción por la desafiliación o no de la AFAP. Una vez presentado, verificó que le faltaban años de trabajo correspondientes a AFE (1979) y PLUNA (1980 a 1995) y de la unipersonal Gerardo Longo. Manifiesta que en aquel momento el BPS le brindó un estimativo de dinero sin que se le brindara certeza alguna de cuál sería el monto que le correspondería en realidad, con lo cual no pudo tomar una decisión sin tener exactitud, que le faltaban agregar quince años de aportes y de empresas del Estado. Relata que en varias oportunidades intentó comunicarse con BPS, pero que nunca se le informó que podía realizar una nueva solicitud, dado que imperaba el Decreto 93/2020 respecto de la pandemia del COVID. Señala que en el año 2021 solicitó nuevamente asesoramiento y que el BPS se expidió por nota en la que informa que ya fue debidamente asesorado respecto al alcance del artículo 7º lo cual afirma no es correcto presentando descargos al respecto mencionando la negligencia de la Administración. Manifiesta que el 22 de julio de 2021 aun no estaban los antecedentes laborales pendientes, y es por ello, que la Administración dejó sin efecto la solicitud. Afirma que tampoco se lo asesoró respecto del artículo 7 de la Ley No. 19.590 en el sentido que de no formalizar la desafiliación quedaría sin efecto el trámite. Se agravia en tanto considera que se ha vulnerado el derecho a la buena administración, en tanto el BPS no ha brindado sus facultades de dar un buen asesoramiento al administrado. En definitiva, solicita la nulidad de la Resolución procesada. III) Conferido traslado, comparece la administración demandada debidamente representada (fs. 32 a 37 vto. infolios) defendiendo la validez del acto procesado. Afirma que los agravios del actor resultan absolutamente improcedentes, en tanto, el actor recibió asesoramiento el 23 de agosto de 2019 conforme al plazo establecido por el artículo 3 de la Ley No 19.590 de 28 de diciembre de 2017 por desafiliación de AFAP donde se le advierte los alcances de la mencionada norma, del plazo de noventa días hasta el 21 de octubre de 2019, para ejercitar el derecho de opción y brindar el consentimiento informado, venciendo el plazo concedido con la inacción de la parte. En efecto señala que la Ley No. 19.590 brinda la posibilidad de que los sujetos dispuestos en su artículo 1º que hubieran obligatoriamente comprendido en el régimen de jubilación por ahorro individual, puedan, desafilarse con carácter retroactivo a la fecha de incorporación al mismo, quedando incorporados en el régimen de transición. Relata que el artículo 7º de la Ley referida establece un plazo de noventa días para que los titulares confirmen su opción de renuncia o renuncia al régimen mixto, consignando expresamente que, de no formalizarse la opción durante ese plazo, quedare sin efecto el trámite, esto es, no podrá realizar la desafiliación pretendida fuera del mismo, así como, tampoco podrá iniciar un nuevo tramite. Señala que no puede establecerse por vía administrativa, al ser un plazo legal otorgar ninguna excepción o prorroga, debiendo actuar conforme al artículo 95 del procedimiento administrativo del BPS. Manifiesta que, si bien es cierto que al momento de recibir asesoramiento el registro laboral se encontraba incompleto, se realizaron dos proyecciones, las cuales no resultan vinculantes, una conforme a la información registrada y otra con la información suministrada por el titular, por lo cual el asesoramiento resulto correcto. Afirma que por otra parte no surge acreditada ninguna causa de fuerza mayor que haya impedido la comparecencia del Sr. Longo en el plazo de noventa días. Entiende que una omisión realizada por el propio actor, el accionar incoherente del sujeto que lesiona la confianza suscitada, en tanto, se verifica el principio venire contra factum propio , ya que, se pretende venir contra un acto propio, una omisión del actor. Que no hay nada que reclamar al ente provisional el cual ajustó su conducta a derecho. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda. IV) Por Decreto No. 5038/2023 se abrió a prueba por el plazo legal (fs. 39 infolios), agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta verde en 83 fs.). V) La parte demandada y la parte actora, por su orden, alegaron de bien probado (fs. 45 a 45 vto. y fs. 47 a 49 vto. infolios, respectivamente) VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se expidió mediante Dictamen No. 158/2024 (fs. 52 a 53 vto. infolios) quien aconsejó se rechace la demanda y en su mérito se confirme el acto resistido. VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La pretensión anulatoria movilizada por el accionante se dirige contra la Resolución R.D. No. 6-15/2023 de fecha 15 de marzo de 2023 dictada por el Directorio del BPS, por la cual se dispuso no haber lugar al recurso jerárquico interpuesto por el actor contra la Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas No. 03-563-2021-3954 de fecha 21 de diciembre de 2021. En la especie resulta aplicable el artículo 60 del Decreto Ley No. 15.524, debiéndose entender que el reclamo se dirige contra el acto originario, esto es, la Resolución N0. 03-563-2021-3954 de fecha 21 de diciembre de 2021 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, que denegó la solicitud de prórroga del plazo legal establecido en la Ley No. 19.590 para efectivizar la decisión de desafiliación ante el Organismo Provisional (fs. 62 vto. y 63 de los AA). Dicha Resolución le fue notificada al accionante con fecha 21 de marzo de 2022 (fs. 66 de los AA), interponiendo contra la misma los recursos de revocación y jerárquico el 28 de marzo de 2022 (fs. 67 de los AA). La recurrencia fue desestimada por Resolución R.D. No. 6-15/2023 de fecha 15 de marzo de 2023 (fs. 37 y 38 de los AA) y notificada al actor con fecha 21 de junio de 2023 (fs. 43 y 33 de los AA), por lo que impetró el reclamo anulatorio en tiempo útil el 18 de agosto de 2023 (nota de cargo fs. 29 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto por el que se denegó la solicitud del actor de obtener una prórroga del plazo legal establecido en la Ley No. 19.590 (artículo 7) para efectivizar la decisión de desafiliación ante el organismo provisional (fs. 62 a 63 de los AA). III) De manera preliminar, y a fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planeada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes, así como del marco normativo aplicable para la resolución de la causa. Respecto a la solicitud de información Ley No. 19.590 El 23 de julio de 2019, el actor se presentó ante el BPS a efectos de solicitar información de acuerdo a lo previsto en la Ley No. 19.590 (fs. 77 de los AA). En el formulario proporcionado por BPS, se deja constancia de que se brindó la información y el material impreso respecto a los distintos aspectos normativos como las consecuencias que podrían originarse ante la adopción de una y otra opción de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 del Decreto No. 71/018 (fs. 77 vto. y 83 de los AA). Se deja constancia a su vez que, de optar por la desafiliación prevista en el artículo 1º de la Ley No. 19.590, dispondrá de un plazo de 90 días calendario a partir de la fecha del asesoramiento para efectivizar la misma ante el BPS. El formulario destaca en negrita que el plazo para tomar la decisión vence el 21 de octubre de 2019 (fs. 77 vto. y 83 de los AA). El BPS realiza cálculos estimativos en relación a la ubicación a obtener según edad de retiro tanto en el régimen mixto como en el régimen de transición (fs.78 a 82 vto. de los AA). A su vez, se observan dos hipótesis de cálculo distintas considerando los 19 años 2 meses y 22 días registrados por el actor (fs. 78 a 79 de los AA) y la suma de los años denunciados en PLUNA, AFE y empresa unipersonal (34 años, 2 meses y 22 días) (fs. 79 vto. a 80 vto. de los AA). Asimismo, se brinda información sobre otros escenarios con tasas diferentes (fs. 81 a 82 de los AA). El 2 de setiembre de 2021, el actor se presentó ante el organismo previsional a efectos de solicitar se estudie la posibilidad de concederle la desafiliación a la AFAP una vez realizados los cálculos correspondientes. Señala que está dispuesto a que no se le reconozcan los servicios en AFE para agilizar los trámites (fs. 48 y 48 vto. de los AA). Mediante la Resolución R/D No. 03-563-2021-3954 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas de BPS con fecha 21 de diciembre de 2021, se resolvió denegar la solicitud del actor de obtener una prórroga del plazo legal establecido en la Ley No. 19.590 (artículo 7) para efectividad la decisión de desafiliación ante el organismo provisional (fs. 62 vto. y 63 de los AA). Respecto al reconocimiento de servicios En forma simultánea, el 5 de agosto de 2019, el Sr. Longo se presentó ante el BPS a efectos de iniciar trámite de reconocimiento de servicios prestados en AFE desde el año 1979 y hasta 1980, PLUNA desde el año 1980 y hasta 1995 y empresa unipersonal Gerardo Longo desde el año 1983 a 1985 (fs. 2 a 3 vto. de los AA). En la misma fecha el BPS solicita ISC Definitivo por la actividad patronal señala adjuntándose informe de ATYR (fs. 5 vto. a 6 de los AA). Según surge de la actuación de fecha 10 de setiembre de 2019 que luce a fs. 8 de los AA, el BPS recibió mail de MTOP en donde informan del período 4/03/1980 a 29/12/1994 correspondiente a PLUNA con los sueldos correspondientes, habiéndose reiterado la solicitud de información de AFE en dos ocasiones (fs. 8 y 9 de los AA). Marco normativo aplicable El artículo 3 de la Ley No. 19.590, establece que a efectos de ejercitar el derecho de desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual previsto en el artículo 1 de la norma, “… el interesado deberá contar preceptivamente con el previo asesoramiento por parte del Banco de Previsión Social, siendo obligación de este organismo brindarlo. A tales efectos, y dentro del plazo que determine la reglamentación, las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional deberán remitir al Banco de Previsión Social (BPS) la información del fondo acumulado por el afiliado de que se trate, la que incluirá, cuando menos, el detalle de todos los movimientos de la cuenta de ahorro individual, indicándose tipo de movimiento, fecha e importe de los mismos en unidades reajustables, sin perjuicio de otros datos cuyo suministro podrá disponer la reglamentación. El asesoramiento a brindar por el BPS deberá contener, conforme a lo que establezca la reglamentación, un análisis de la trayectoria laboral del afiliado y una proyección estimativa de las eventuales prestaciones a que éste podría acceder según la decisión que adoptare”. A su vez, el artículo 7 de la Ley No. 19.590 establece que: “La desafiliación a que refiere el artículo 1º sólo podrá realizarse dentro de los noventa días a contar desde el día siguiente a aquel en que se brindare al interesado el asesoramiento previsto en el artículo 3º. De no formalizarse la desafiliación en ese plazo, o de no comparecer el interesado a recibir el referido asesoramiento, en los términos y condiciones que establezca el Banco de Previsión Social, quedará sin efecto el trámite. La reglamentación a dictarse por el Poder Ejecutivo podrá habilitar la presentación, por única vez, de una nueva solicitud en las condiciones establecidas en los artículos 4 a 5, para poder hacer uso del derecho previsto en el artículo 1º.” IV) Habiendo analizado los argumentos de la parte actora y los antecedentes referidos, el Tribunal, por unanimidad y en concordancia con lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto procesado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. Surge de los antecedentes agregados en obrados que de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley No, 19.590, el actor se presentó ante el BPS a efectos de obtener el asesoramiento correspondiente con fecha 23 de julio de 2019 (fs. 77 de los AA). En la referida ocasión el organismo cumplió con lo establecido en el mencionado artículo al brindar información sobre la trayectoria laboral del afiliado y una proyección estimativa de las eventuales prestaciones que el afiliado podría acceder según la decisión que adoptase. En efecto. Tal como surge de la documentación agregada en obrados (fs. 77 a 82 vto. de los AA) el BPS realizó cálculos estimativos en relación la jubilación a obtener según la edad de retiro tanto en el régimen mixto como en el régimen de transición. A su vez, se observan dos hipótesis de cálculo distintas considerando los 19 años 2 meses y 22 días registrados por el actor (fs. 78 y 79 de los AA) y la suma de los años denunciados en PLUNA, AFE y empresa unipersonal (34 años, 2 meses y 22 días) (fs. 79 vto. a 80 vto. de los AA). Asimismo, se brindó información sobre otros escenarios con tasas diferentes (fs. 81 a 82 de los AA). Por lo expuesto, el actor contaba con toda la información en relación a los distintos escenarios. Por su parte, cuando el actor solicita reconocimiento de los servicios prestados en PLUNA, AFE y empresa unipersonal, el mismo día, el BPS solicitó ISC definitivo por la actividad patronal señalada (fs. 5 vto. a 6 de los AA). Posteriormente, el 10 de setiembre de 2019, el BPS recibió mail de MTOP en donde informa del período 4.3.1980 a 29.12.1994 correspondiente. PLUNA con los sueldos correspondientes, habiéndose reiterado la solicitud de información a AFE en dos ocasiones (fs. 8 y 9 de los AA). De esta forma, en el mes de setiembre de 2019, los únicos servicios que restaban por reconocer correspondían al período 1979-1980 en AFE. Sin perjuicio de ello, y según surge de los antecedentes agregados, el actor no se presentó ante el organismo provisional a efectos de continuar con este trámite. El Sr. Longo se presenta recién en setiembre de 2021, solicitando una ampliación del plazo para optar por desafiliación (fs. 48 de los AA). Surge del formulario proporcionado por el BPS al brindar la información de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley No. 19.590, se deja constancia de que de optar por la desafiliación prevista en el artículo 1º de la Ley No 19.590, se dispondrá de un plazo de 90 días calendario a partir de la fecha del asesoramiento para efectivizar la misma ante el BPS. El formulario destaca en negrita que, en el caso del Sr Longo, el plazo para tomar la decisión vence el 21 de octubre de 2019 (fs. 77 vto. y 83 de los AA). De esta forma, el actor había sido informado oportunamente acerca de la existencia de un plazo perentorio para optar por desafiliación. En ese caso, el plazo vencía el 21 de octubre de 2019. Nótese que, en dicha fecha, el actor ya contaba con todos los servicios reconocidos salvo en el caso de AFE por el periodo 1979-1980. De acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley No. 19.590, el plazo de 90 días corridos para efectivizar la desafiliación no es prorrogable. La norma no establece excepciones. No surge de obrados elementos probatorios diligenciados por la actora que demuestren la existencia de fuerza mayor que configuraren causal de impedimento para la comparecencia en plazo, en tanto, el plazo de noventa días se verifica entre el día que se realiza el asesoramiento - 23 de julio de 2019 - y el día en que venciera el plazo concedido para la desafiliación - 21 de octubre de 2019 -, espacio temporal anterior a la pandemia, por lo cual no resulta de recibo ese agravio. Claramente, la Administración demandada no goza de potestades discrecionales en tanto el marco legal determina el plazo máximo de prorroga y no posibilita la flexibilidad alguna, ya que, se determina un plazo máximo de noventa días de opción para el actor que tenía derecho de optar por permanecer en el régimen de afiliación de ahorro individual o pasar al régimen solidario que impera en el BPS. Si bien la Ley, en el referido artículo 7 in fine, autoriza a que por vía reglamentaria el Poder Ejecutivo habilite la presentación de una nueva solicitud para poder hacer uso del derecho previsto por la norma, ello en modo alguno le otorga una potestad discrecional al BPS para aceptar su solicitud luego de transcurrido el plazo de noventa días para hacer uso de la opción. Por el contrario, para BPS es materia reglada y la posibilidad de presentar una nueva solicitud debe surgir o bien de la Ley o de su decreto reglamentario, lo que no acontece. En conclusión, el BPS no tiene marco para otorgar prorrogas ni admitir una nueva solicitud una vez vencido el plazo. Asimismo. Tampoco el asesoramiento se encontraba supeditado al resultado del reconocimiento de los servicios denunciados por el accionante e incluso de los antecedentes surge que antes de que venciera el plazo de 90 días (21 de octubre de 2019), se registró el período trabajado para PLUNA y se acreditó el período de actividad como empresa unipersonal, restando únicamente el período denunciado (1.01.1979 - 31.12.1980) como laborado en AFE (fs. 1 a 8 de los AA). En ese sentido, no es de recibo lo pretendido por el accionante de, largamente vencido el plazo, recibir asesoramiento nuevamente a fin de optar por la desafiliación fundado en que no tomó la decisión de optar por la misma invocando la falta de información registrada sobre los períodos de actividad. Asimismo. Como señala la Administración demandada, la suspensión de los plazos por la emergencia sanitaria rigió a partir del 13 de marzo de 2020, con posterioridad a que venciera el plazo concedido para la desafiliación (21 de octubre de 2019). Asiste razón al Organismo Provisional demandado en cuanto el Sr. Longo no necesitaba para tomar su resolución con respecto a la desafiliación o no, que estuvieran agregados a su trámite de asesoramiento jubilatorio los 15 años que no estaban probados, ya que se trata de trámites independientes. Por lo demás, surge de los antecedentes administrativos, sendas simulaciones, una con los datos que contaba el Ente (fs. 78 a 79 vto. de los AA) y otra con datos brindados por el accionante (fs. 80 a 82 de los AA) que, en ambos casos, planteaban un escenario favorable a la desafiliación. Por todo lo expuesto, la no comparecencia del interesado dentro del plazo previsto en la multicitada Ley impide la formalización de la desafiliación pretendida y tratándose de materia reglada, no hay margen para que el BPS pueda atender la desafiliación en forma extemporánea. La norma no establece excepciones, por lo cual, al no haberse constatado una situación de fuerza mayor o impedimento para optar con fusa causa, se entiende que el organismo provisional ha actuado en forma ajustada a Derecho. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Balcaldi, Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).