Sentencia Definitiva N° 6/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de febrero de 2024. No. 6 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DEUS RODRÍGUEZ, JANET MARTHA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 424/2023). RESULTANDO : I) En el presente proceso, la actora Sra. Janet Martha Deus Rodríguez dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin numerar dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social respecto de su solicitud jubilatoria identificada con el número 185385620, donde se le comunica el monto jubilatorio al amparo del régimen de transición, ascendiendo a $ 78.755 mensuales (fojas 5 a 6 de autos). II) Como fundamento de su pretensión alegó que se encontraba en la situación prevista en la Ley No. 19.590, por lo que se amparó a la opción de desafiliación contemplada en la normativa, pasando al régimen de transición de la Ley No. 16.713, procediendo a liquidar y servir la pasividad el organismo demandado. Señaló haber tomado conocimiento de la asignación jubilatoria asignada al recibir de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante BPS) la liquidación correspondiente. Indicó que el Banco de Previsión Social aplicó inadecuadamente el tope jubilatorio previsto por el artículo 76 de la Ley No. 16.713 al hacerlo en forma previa a la multiplicación por el factor 0,9 acorde al artículo 16 de la Ley No. 19.590, lo que en definitiva le causa perjuicio por reducir el monto de su jubilación. Ello, a su entender, resulta una errónea interpretación del concepto, oportunidad y función del máximo jubilatorio establecido por el referido artículo 76 de la Ley No. 16.713. Manifestó que el orden lexicográfico dispuesto por las normas aplicables impone calcular primero el sueldo básico jubilatorio conforme a los artículos 29, 71 y 72 de la Ley No. 16.713, luego la multiplicación por el factor 0,9 equivalente a una deducción del 10% acorde al artículo 16 de la No. 19.590 y finalmente si el monto resultante superara el máximo establecido por el artículo 76 de la Ley No. 16.713 la reducción de este hasta el punto exacto del referido máximo. En suma, a su entender, resulta evidente que la forma que el BPS aplica el máximo legal, o sea en forma previa a hacerle al monto jubilatorio la deducción del 10%, deriva en que ninguna prestación de ese régimen alcanzará el máximo legal y éste dejará de funcionar como tal, lo que en los hechos, implicado establecer administrativamente un nuevo tope máximo no dispuesto por ninguna norma legal, en perjuicio del administrado. En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado. III) Conferido traslado al Banco de Previsión Social, compareció en su representación el Dr. Rodolfo Píriz Chiola , a fojas 38, defendiendo la validez del acto, argumentando ajustarse en un todo a Derecho. Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado, sostuvo que la normativa aplicable al caso -específicamente el art. 16 de la Ley No. 19.590 y 24 del Decreto 71/2018- instituyó un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Adicionó que, dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. Señaló haber incluido el régimen estatuido la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Afirmó que, el sentido del artículo 16 de la Ley No. 19.590, es claro, surgiendo que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Invocó el principio de igualdad, para el caso que se acogiera la demanda, el que se estaría vulnerando respecto de otros sujetos, que, estando en la situación planteada, no lleguen a los topes previstos legalmente, dado que se les aplicaría el coeficiente de ajuste de 0,9. En definitiva, solicitó se desestime la demanda de nulidad incoada, confirmado el acto administrativo impugnado. IV) Conferido traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), compareció en su representación el Dr. Ruben Fonseca, a fojas 48, contestando la demanda. Expresó que si bien considera que carece de legitimación pasiva en la causa, atento a la actual y conocida postura contraria del Tribunal en el punto, no opondrá la respectiva excepción. Agregó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS, quien cuenta con los antecedentes administrativos del caso concreto. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado. V) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra a fs. 54. VI) Las partes alegaron por su orden, (la parte demandada a fs. 58 y ss. (BPS) y 63 y ss. (MTSS), respectivamente y la actora a fojas 66 y ss.). VII) Se confirió vista a l a Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante el Dictamen No. 157/2024, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 70 y ss.). VIII) Puestos los autos para sentencia por Decreto No. 1535/2024, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 72). CONSIDERANDO : I) Control de regularidad formal del accionamiento. Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan el examen de la pretensión anulatoria para el correcto accionamiento de nulidad (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 arts. 4 y 9). Acorde a los dichos de la actora tomó conocimiento del acto resistido el día 21 de diciembre de 2022, por lo cual, sin perjuicio de no lucir constancia al respecto, no fue controvertido por la demandada, interponiendo en su contra, en tiempo y forma, el recurso de revocación y jerárquico, con fecha 23 de diciembre de 2022 (fs. 3 a 4 de autos). Ante la falta de pronunciamiento expreso del Banco de Previsión Social respecto de los recursos interpuestos, con fecha 19 de julio de 2023 se configuró la denegatoria ficta. Por tanto, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil el 21 de agosto de 2023 (nota de cargo fs. 9). II) El Tribunal, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) Legitimación pasiva del Banco de Previsión Social. En relación con las afirmaciones desarrolladas por el Poder Ejecutivo - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respecto de la legitimación pasiva del BPS, no surge de la decisión administrativa impugnada que se haya dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo (art.134 Decreto Nº500/991), omisión que este Tribunal ya ha indicado que no puede ser trasladada al administrado y en su perjuicio (cf. sentencias Nos. 386/2004, 627/2017, 97/2024, 227/2024, entre otras). De manera que el acto se debe imputar a quien lo dictó, esto es, al BPS. IV) Ilegitimidad de la liquidación de la asignación jubilatoria. Despejada la cuestión atinente a la legitimación causal pasiva, en cuanto presupuesto de la sentencia de mérito, corresponde ingresar al fondo del asunto. El objeto del proceso puede calificarse de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la accionante. La temática ya ha sido abordada por la Corporación, en ocasión de expedirse ante casos similares al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (sentencias Nos. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.”. Luego, para quienes hubieran ejercido la opción concedida por la disposición transcripta, el art. 16 de la misma ley determinó: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” A la actora, en virtud de haber ejercido la opción prevista en el art. 1º de la ley No. 19.590, le son aplicables las reglas de liquidación de la jubilación común de acuerdo al Régimen de Transición establecido en el Título VI de la ley No. 16.713. La determinación del haber o asignación jubilatoria inicial es el resultado de una serie de operaciones técnicas y aritméticas establecidas por la legislación aplicable, y que bien pueden caracterizarse como un procedimiento secuencial. Este procedimiento debe armonizar lo previsto en la ley No. 16.713 con el art. 16 de la ley No. 19.590, lo que supone la realización de las siguientes operaciones concatenadas e inescindibles una de otra: 1º) Cálculo del Sueldo Básico Jubilatorio, el que consiste en “un monto que corresponde tomar en cuenta como punto de partida para la determinación de la asignación jubilatoria” (Cfm. Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi. Régimen Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1991. Pág. 157; Hugo de los Campos. Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1990. Pág. 138); siendo aplicable en el caso el mecanismo establecido por el art. 71 de la ley No. 16.713. 2º) Cálculo de la asignación jubilatoria la que “se determina en un porcentaje del sueldo básico, que varía según los años de edad y de servicios que se computen” (Hugo de los Campos. Op. Cit. Pág. 153). Es decir, al sueldo básico jubilatorio le son aplicables las tasas o porcentajes de reemplazo establecidas por la ley, de acuerdo a los arts. 72 y 29 de la ley No. 16.713. 3º) Luego, en virtud del art. 16 de la ley No. 19.590, a dicha asignación aplicarle el coeficiente de ajuste del 0,9 y recién después, aplicar los topes correctivos del art. 76 de la ley No. 16.713. El autor citado explica que “al determinarse por primera vez el monto jubilatorio, operan los denominados topes, que existen tanto para impedir la fijación de un valor muy bajo (monto mínimo), como para determinar una suma que opere como límite superior (monto máximo)” (Hugo de los Campos. Op. Cit. Pág. 151). De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope, tal como lo expone el Banco de Previsión Social al contestar la demanda. Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio del Tribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). Por lo antedicho, a juicio del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. A lo expresado, cabe agregar un argumento coadyuvante referido a la interpretación del marco normativo aplicable. En tal sentido, primero, en el supuesto de entenderse que la disposición del art. 16 de la ley 19.590 resulta ambigua, debe ser interpretarla a la luz del principio de protección o pro persona , que implica escoger aquella interpretación que resulte más favorable a la realización efectiva del derecho a la seguridad social. En adición, la el art. 29 literal b de la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe la interpretación limitante del marco normativo legal doméstico. Segundo, el derecho a la seguridad social constituye un derecho humano (art. 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales) Consiste en “…un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Muelle Flores vs. Perú (2019), párrafo 183) Tercero, como derecho humano debe entenderse blindado por la garantía de eficacia asumida por el Estado (art .1 Convención Americana de Derechos Humanos). Cuarto, un tribunal de justicia como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo integra el Estado y por ende, es deudor de la realización de tal garantía a través de sus cometidos. Entre ello, la interpretación de las reglas de derecho para solucionar los problemas que corresponden a su jurisdicción. De allí, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo está llamado a interpretar el marco normativo aplicable en el caso en examen, en el sentido que mejor realice su eficacia. Debe verse que el art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos conmina al Estado ratificante a adoptar “…las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesaria para hacer efectivos los derechos y libertades” La interpretación jurisprudencial integra esas medidas de “…otro carácter” convocadas por el instrumento americano de derechos humanos. La única justificación para postergar la interpretación judicial pro persona, consistiría en la colisión con otro principio del mismo linaje, que, en la emergencia y mediante aguda motivación lograra explicarla. El sistema de seguridad social constituye “un estatuto tuitivo, protector, complementario del derecho laboral y, hasta cierto punto, extensivo de éste, cuya finalidad sería de ayuda a los necesitados, de cobertura de riesgos, de seguridad económica” (Oscar Ermida Uriarte. Los principios de la seguridad social. In: La seguridad social en el Uruguay. VV.AA. Año 1991. Pág. 48). En el caso, entonces, debe preferirse aquella interpretación liquidatoria más favorable al administrado de las diversas que puede arrojar la interpretación de un texto legal eventualmente ambiguo. Quinto, en adición y con impacto en la interpretación de las reglas que disciplinan el derecho a la seguridad social, es posible invocar al Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en tanto ha señalado que este incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sin discriminación, ya sea en efectivo o en especie, y el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado - ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, párrafos 9 a 28 VII) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Poder Ejecutivo. Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos). Oportunamente, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Balcaldi, Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).