Sentencia Interlocutoria N° 647/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de noviembre de 2003. No. 647 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VELASCO DELGADO, NIDIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 617/01). RESULTANDO : I) Que con fecha 16 de octubre de 2001 compareció Nidia Velasco entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 0468178/00 de la Asesoría Tributaria y Recaudación del B.P.S., de fecha 9 de octubre de 2000, en virtud de la cual se determinaron adeudos por contribuciones de seguridad social a cargo de ésta. La parte actora se agravió respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, es contrario a derecho porque se ha configurado la prescripción de los tributos presuntamente devengados en el período que se sustancia en estas actuaciones; y en su defecto, por la ausencia de prueba fehaciente de la configuración del presupuesto de hecho generador de los tributos aquí cuestionados. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que a fs. 12/14v. de autos compareció el Banco de Previsión Social estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Sostuvo que no ha operado la prescripción de las deudas generadas en el período 1/1/91 al 30/8/92, por no haberse configurado los presupuestos del art. 38 del C.T., y además por existir causales de interrupción y reconocimiento de deuda. Con referencia al hecho generador expresó que la existencia de éste está contenida en las actuaciones inspectivas practicadas a la empresa y que constan en los antecedentes administrativos. En definitiva, solicitó se desestime la demanda. III) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 658/02, de fs. 27 a 27v., aconsejó anular el acto administrativo que se impugna. IV) Que citadas las partes para sentencia (fs. 29), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I- Que por sentencia Interlocutoria No. 259, de fecha 20 de mayo de 2002 (fs. 23/24 de autos), se declaró que se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en nulidad. II- Nidia VELASCO DELGADO promueve acción de nulidad contra el Banco de Previsión Social, por la Resolución denegatoria ficta recaída ante los recursos de revocación y jerárquico, interpuestos contra la resolución No. 0468178/00, dictada con fecha 9 de octubre del año 2000 por la Asesoría Tributaria y Recaudación de la demandada, mediante la cual se determinaron tributos de seguridad social de la actora, se tipificó la infracción de mora y se aplicaron la multa y recargos correspondientes.- Y se agravia del acto en causa, porque considera que ha operado la prescripción con relación a los tributos que se reclaman; y en forma subsidiaria, de no prosperar la fundamentación precedente, sostiene que al realizarse la avaluación de los tributos sobre base presunta y en función de actuaciones reservadas del organismo recaudador, en contravención de lo establecido por los arts. 46, 66, 67 y 68 del Código Tributario, se incurre en la ilegalidad respecto de la volición impugnada.- III- En razón del cuestionamiento planteado por la parte accionante y contenido de la contestación de la demandada en autos, a criterio de la mayoría legal que integra la Sala, se coincide con la fundamentación que sustenta el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se pronuncia por aconsejar el acogimiento de anulación que se promueve, y que, en lo fundamental, sostiene, que “Los fundamentos de la demanda consisten en la inexistencia del hecho generador y en la prescripción de las obligaciones determinadas” (fs. 27 de autos).- Corresponde precisar, a los efectos de ordenar el análisis de los agravios articulados por la reclamante, que es necesario ingresar en primer lugar al examen de la cuestión litigiosa referida con la alegada inexistencia del hecho generador, pues, de comprobarse que así hubiera ocurrido en los hechos, deviene innecesario ingresar a la prescripción que también se invoca como causal de nulidad.- También corresponde clarificar, que la presente acción de nulidad comprende, solamente el período que se extiende desde el 1/1/91 al 30/8/92 (ver impugnada de fs. 67, en rojo AA). Porque como lo ha establecido la propia Administración en la R/4242/99 (fs. 52, en rojo AA), se separaron los adeudos “...mantenidos por la empresa período 1/11/89 al 30/8/92, en avalúo No. 1693 de 13/12/93, para dar cumplimiento a la R/833/98 de fecha 1/4/98 en la que se determinó la prescripción del derecho al cobro de adeudos de seguridad social del período 01/11/89 a 30/12/90” (Resultando I) expresando que: “...ya se ha declarado y registrado la prescripción de los adeudos incluidos en la R/296995/98 de fecha 20/11/98” (Resultando II). Por lo que, en la parte resolutiva, hace lugar al recurso de revocación interpuesto y revoca la R/296994/98 de fecha 20/11/98 (numeral 1), y da vista de las actuaciones al contribuyente que refieren a los adeudos subsistentes en la R/296995/98, también de fecha 20/11/98 (fs. 53, en rojo AA).- Evacuada la vista por la interesada (fs. 56/57, en rojo AA), se dicta la R/0468178/00 (fs. 67 AA cits.), contra la que se interponen los recursos de revocación y jerárquico (fs. 73/75 AA cits.).- IV- Sobre la cuestión de fondo en estudio, no es de recibo la tesitura de la demandada, pretendiendo enervar la eficacia de la afirmación de la actora en su demanda, porque como muy bien lo señala la Procuraduría del Estado, “El argumento de que la actora no habría controvertido la existencia del hecho generador en vía administrativa, y, por ende lo habría consentido, es doblemente incorrecto”.- Y continúa dicho magistrado: “En primer lugar porque en las dos instancias recursivas anteriores (fs. 21 y 43 AA) la actora fundó sus agravios en cuestiones previas a la sustancia del problema, consistentes en la ausencia de vista previa y la prescripción. Tales agravios fueron recibidos, habiéndose revocado sendos actos de determinación anteriores referidos a los mismos hechos, por defectos formales”.- “En la tercera oportunidad sí se concedió la vista previa, la cual fue evacuada a fs. 56 AA y allí se controvirtió expresamente la prueba del hecho generador (v. numerales 3, 4 y 5 del escrito) además de invocarse la prescripción”.- Pero, además, agrega en segundo lugar, que: “...es sabido que no existe ligazón de instancias entre los recursos administrativos y la acción de nulidad, por lo que mientras se impugne el mismo acto -o su fase correspondiente- en ambas vías, los argumentos pueden variar” (fs. 27v. de autos).- En virtud de la explicitación precedente que se comparte in totum por la mayoría que compone el presente pronunciamiento, deviene improcedente, procesal y sustancialmente, el descargo de la Administración de negar la controversia de la existencia del hecho generador por la actora. Ya que, aún para el caso de admitir la hipótesis que postula la demandada, igualmente la reclamante está habilitada para invocar nuevas causales de nulidad que no se hubieran articulado en la vía administrativa.- En efecto, como lo ha sostenido la Corporación con anterioridad, existe una doble conexión en el proceso anulatorio. Una, la subjetiva referida a las personas cuyos extremos se hallan en la concordancia entre el interés legítimo o personal de quien reclama administrativamente (art. 318, inc. 1º de la Const.) y el derecho o interés directo, personal o legítimo violado o lesionado por el acto administrativo, que se requiere en aquel que acciona por nulidad (art. 309 Const.)” (Sentencia No. 34 de 27/2/970). De ello resulta, que las personas que promueven la demanda anulatoria, deben ser las mismas que comparecen en la vía administrativa. Y la otra conexión, es la objetiva, referida al acto y en función de la cual, el contenido de la impugnación en la vía administrativa delimita el objeto de la acción anulatoria en la vía jurisdiccional.- Al respecto, sostiene CASSINELLI sobre el punto: “No puede demandarse la nulidad de un acto administrativo en aquellos puntos que no hayan sido objeto de los recursos administrativos correspondientes; si se pidió en el recurso administrativo la revocación de un aspecto del acto recurrido, consintiéndose el acto en lo demás, no puede luego pedirse anulación jurisdiccional en los aspectos no recurridos. A esta exigencia la ha llamado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, “conexión objetiva” entre la vía administrativa y la contenciosa” (Rev. D.J.A.”, t. 71, pág. 150).- Sin embargo, no sucede lo mismo con las razones de hecho, de derecho o de mérito o causales de nulidad invocadas como fundamentos del recurso, puesto que se pueden alegar las mismas, u otras distintas en la demanda anulatoria, que no hayan sido articuladas en la impugnación recursiva (v. Sentencia No. 787/97).- Aclara también CASSINELLI MUÑOZ: “En cambio, no hay necesidad de haber invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en los recursos administrativos previos, para poder invocarlas en sede contenciosa. Ello es posible porque no hay, en el régimen de la sección XVII de la Constitución, ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional”. Y subraya dicho autor como conclusión: “Basta, pues, que exista la conexión objetiva (que lo impugnado ante el Tribunal haya sido objeto de los recursos administrativos previos) y la conexión subjetiva (que el actor en sede contenciosa sea la misma persona que recurrió en vía administrativa), para que se entienda cumplido el inciso primero del art. 319 de la Constitución” (Sentencia No. 787/97 mencionada).- En consecuencia no se incurre en incoherencia alguna si en la presente causa se alegan por la actora en la vía jurisdiccional, nuevas causales de nulidad que no hubieran sido invocadas en la recurrencia administrativa.- Deviene entonces inconsistente e infundada la tesitura de la demandada de negar la controversia respecto de la existencia del hecho generador, no sólo por la explicitación precedente, sino porque además, ya había cuestionado la misma al momento de evacuar la vista que se le confiere, o sea, antes de dictarse el acto administrativo impugnado, al sostener en la oportunidad: “Por otro lado, se enuncia que la Sra. Eva Graciela Rodríguez, trabaja en la empresa con el cargo de Lavandera, desde el 3 de febrero de 1990, no estableciéndose ningún medio adecuado que pruebe de manera fehaciente: ni la relación laboral, ni la supuesta fecha de ingreso” (ver numeral 4º, de fs. 56 en rojo in fine y 56v., en rojo supra AA).- IV- En lo que tiene que ver con los elementos de juicio en los que la Administración sustenta la avaluación tributaria, surge de las actas en “Información Complementaria” y “Avalúo” (fs. 3 y 4, en rojo AA), que la referida determinación se originó a raíz de la supuesta constatación de una trabajadora fuera de planillas: Graciela Rodríguez, con cargo de Lavandera.- Para descalificar la fundamentación a la que recurre la demandada, basta remitirnos al dictamen del Sr. Procurador del Estado, que se comparte totalmente, en la parte que dice: “Sin embargo no figura en los obrados administrativos traídos al proceso ninguna prueba que acredite esa afirmación de los inspectores actuantes: ni de otras personas, ni tan siquiera de la titular de la empresa”. Concluyendo dicho magistrado: “Ante tal orfandad probatoria la anulación se impone” (v. fs. 27 de autos).- La orfandad probatoria señalada, hace que adquiera relevancia la afirmación de la actora de que la determinación tributaria se realizó sobre base presunta y en función de actuaciones reservadas (fs. 2 de autos). Afirmación que la demandada no controvierte, sino que solamente se limita a sostener la justificación de la determinación tributaria, basada en que la supuesta lavandera no está registrada en la Planilla de Trabajo, acreditando la veracidad de la actividad en sólo la firma del Acta levantada en el lugar por la Inspectora, por parte de la Sra. María Geny Rodríguez, también supuesta encargada. Que tampoco declaró en ningún momento, sea en la vía administrativa o jurisdiccional.- En su virtud, la Administración no realizó ninguna prueba complementaria a los efectos de comprobar los extremos exigidos para concluir en la responsabilidad tributaria.- En recientes fallos de la Corporación sobre situaciones similares, se ha sostenido, de conformidad con la Procuraduría del Estado, que el art. 66 del C.T. impone a la Administración la obligación de encaminar sus actuaciones al conocimiento cierto y directo de los elementos configurativos de la obligación tributaria y este poder-deber conlleva la carga de probar acabadamente hechos (Sentencia 462/02).- En igual sentido se sostuvo en otro fallo, que la determinación sobre base presunta si se realiza sobre conjeturas y apreciaciones subjetivas del funcionario evaluador, no es prueba suficiente, ya que conforme a la jurisprudencia constante del Tribunal la determinación de oficio debe basarse en hechos fehacientemente probados y no en simples presunciones, o en prueba insuficiente, como lo es la declaración de un testigo singular (v. Sentencia 1035/98).- En el caso, ni siquiera existe la declaración de un testigo singular, menos aún de la titular de la empresa inspeccionada.- V- En razón de la conclusión a la que se arriba por la mayoría, de entender que no se ha acreditado la existencia y cuantía del hecho generador como correspondía, procede la anulación sin necesidad de ingresar al argumento subsidiario de la prescripción.- En definitiva por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por la mayoría legal requerida, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal.- A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil).- Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant (d.), Dr. Baldi (r.), Dr. Brito del Pino (d.), Dra. Battistella. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino: discorde, voto por confirmar el acto, por estos fundamentos: El acto administrativo tiene a su favor la presunción de legitimidad, tal como lo admite la doctrina (Marienhoff: “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, págs. 372 a 378; conf. Rotondo Tornaría, Felipe: “Manual de Derecho Administrativo”, ed. Del Foro, Mont. 2000, pág. 211 Nº 259) y reiteradamente lo ha sostenido el Tribunal (véase, Anuario de Derecho Administrativo tomo V, págs. 189-190, casos Nos. 261 a 267; tomo VI, pág. 240, casos Nos. 172 a 175; y tomo VIII, pág. 381- 382, casos 217 a 220, entre otros). Dicha presunción es plenamente operativa aquí, a partir de hechos constatados en inspección del mes de set/92 (A.A. fs. 2 a 4), y no está contrarrestada por la eventual presunción en favor de la pretensión (art. 6 ley Nº 15.869), dado que en este caso la denegatoria ficta se configuró el 23/agos/01 (fs. 23 vta.) y la decisión expresa se dictó el 12/set/01 (ver A.A. fs. 85-86, R.D. Nº 32-35/01), o sea, dentro del plazo legal Por lo tanto, la actora que invocó la ilegitimidad del acto, tenía la carga de la prueba correspondiente (arts. 58 y 104 del decreto ley Nº 15.524; 283, 284, 313, 329 a 331 del C.Proc.Civil; y 137 y 139.1 del C.G.P.), y, a mi juicio, no cumplió con la misma. Ninguna prueba produjo en este proceso, tendiente a acreditar la inexistencia del hecho generador. Y de los antecedentes administrativos agregados, surgen, además, indicios confirmatorios de la presunción legal. En tal sentido, señalo la conducta omisiva de la interesada, que resulta contraria a un “estándar” de normalidad. Porque tanto al tomar conocimiento por primera vez del resultado de la inspección, el día 9/oct/96 (A.A. fs. 19), como cuando recurrió el 24/may/99 de la resolución anterior (A.A. fs. 43-45) omitió toda consideración relativa a la posible inexistencia del hecho generador, centrando, en cambio, su defensa en la prescripción del tributo y la falta de vista previa. Y es recién cuando evacua una vista, con fecha 13/ene/00 ((A.A. fs. 56 y vta.), que invoca por vez primera la inexistencia del hecho generador, sobre la base de dos afirmaciones, la primera, que no resultaría acreditado que la Sra. María Geny Rodríguez, a quien se menciona en el acta inicial como Encargada, hubiera acreditado facultades que la habilitaran para representar a la empresa, y la segunda, que no consta en el acta de inspección la prueba de la relación laboral de la Sra. Eva Graciela Rodríguez, como Lavandera, desde el 3/feb/90. Tal conducta es anormal y no responde a la que razonablemente debía esperarse conforme a la regla de experiencia (arts. 104 del decreto ley Nº 15.524, y 141 del C.G.P.), por parte de la titular de una empresa registrada, la cual toma conocimiento del resultado de una inspección donde constarían hechos inciertos y con graves resultados en su contra. Si realmente la persona que suscribió el acta por la empresa carecía de facultades para ello, o si la persona mencionada como trabajando fuera de planilla, era inexistente, la conducta normal y esperable era la de que la interesada denunciara tales irregularidades o anomalías en la primera oportunidad, y no cuando ya habían transcurrido más de cuatro años. Y aunque comparto -con la mayoría del Tribunal- que la conexión objetiva entre el recurso administrativo y la acción de nulidad no le impedía a la actora invocar en este proceso la inexistencia del hecho generador, era de su cargo probar dicha inexistencia, y no lo hizo. En cuanto a la invocada nulidad del acto por estar prescriptos los tributos, no es de recibo. En este caso concreto, el plazo de la prescripción recién operaría a los 10 años, dada la omisión de la contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones de denunciar el acaecimiento del hecho generador, y además dicho plazo quedó suspendido (art. 38, inc. 2, y art. 40 del C. Tributario). Por todo lo cual, voto por confirmar el acto. Discordia del Dr. Mercant: discorde por los mismos fundamentos expuestos por el Dr. Brito del Pino en la discordia que antecede.