Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 694/2024
18 de diciembre de 2024
- Ficha (IUE)
- 222/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Firmantes
- V) En cuanto a la cuestión de fondo
- no comparto la existencia de los vicios sustanciales referidos en la demanda
- considero suficientemente motivada la resolución impugnada habiendo quedado acreditado un atraso en la sustanciación de múltiples expedientes imputable al actor
- que implica el incumplimiento de los deberes establecidos en los art. 29 nral. 2
- 10 de la Ley 19.121
- art. 21 de la Ley 19.823
- el art. 30 del Estatuto del Funcionario de ANTEL En este sentido
- surge del acta notarial de comprobación
- declaración que se consignaron múltiples expedientes en un mueble archivador que los funcionarios identificaron como pendientes de resolución (fs. 49 a 109 AA). Asimismo
- resulta de la declaración de la Sra. Agustina Habibi Trigo que existían entre 400
- 500 expedientes pendientes de resolución
- que recibió orden expresa del actor de no darles trámite. Al respecto la funcionaria indicó: “Nosotros comentamos que esos expedientes no podían estar ahí tanto tiempo
- no entendíamos por qué no podíamos sacarlos
- porque eran Actas de ANTEL que eran trámites normales.” (fs. 126 a 127 AA). Por su parte. el Sr. Marcos Liberman señaló que tuvo conocimiento de irregularidades en el ámbito de DINATEL por la demora de expedientes
- así como de la existencia de un placard que tiene expedientes que estaban en la oficina del Director
- dos placares en la zona de Secretaría
- otro de Actas del Correo
- ANTEL que en principio estaban en Dirección
- luego se ubicaron fuera porque fue aumentado el volumen. Así
- manifestó “Le planteamos al Director Diaz varias maneras de trabajo para empezar a sacar
- pero llegaba un momento que se trancaban. O al principio cuando venían que él no los delegaba
- sino cuando se daban a informe cuando le volvían a él para que diera el ok quedaban sin movimiento.” (fs.128 a 132 AA). En el mismo sentido
- la Sra. Silvia Estela Cardozo Nion señaló que había tres muebles con expedientes
- atribuyó la falta de trámite normal a que no fueron pasados a informe técnico. (fs. 138 a 139 A.A)
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 18 de diciembre de 2024 No. 694
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “DÍAZ ETCHEGARAY, RODRIGO contra ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad.” (Ficha No.
222/2023).
RESULTANDO :
I) Surge de fojas 15 que el 04 de mayo de 2023 el actor dedujo acción de nulidad contra la Resolución No. 937/22 - Acta No. 2883 de 14 de julio de 2022, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones (en adelante ANTEL) que dispuso aplicarle una sanción de 120 días de suspensión sin goce de sueldo (fs. 760 a 763 A.A.).
El accionante sostuvo que el acto es ilegítimo por vicios formales y sustanciales.
Respecto de los vicios formales, se agravió de los siguientes puntos:
la incompetencia de ANTEL para imponerle la sanción disciplinaria cuando, no había ni ordenado ni diligenciado en su ámbito el procedimiento sumarial respectivo; la omisión de ANTEL de otorgarle vista previa a la adopción de la sanción; defectos en la instrucción sumarial efectuada en el Ministerio de Industria, Energía y Minería (en adelante MIEM), la ausencia de contralor de la prueba diligenciada, así como la solicitud de ratificación en el sumario de su declaración prestada en instancia de la investigación administrativa.
En este sentido, indicó que el Directorio de ANTEL adoptó la sanción disciplinaria de suspensión siguiendo la sugerencia realizada por la Asesoría Jurídica MIEM, cuando a su criterio, dicho organismo debió instruir el sumario administrativo siguiendo las reglas estatutarias y procedimentales que lo rigen, o al menos, haberle otorgado vista previa a adoptar una sanción disciplinaria de entidad, cumpliendo con el debido procedimiento administrativo y su derecho de defensa.
Asimismo, señaló que el MIEM confirió vista previa de informes contradictorios respecto a cuál de los organismos del caso detentaba la potestad disciplinaria y en ninguno de ellos se hizo referencia a norma estatutaria o reglamentaria con alcance a los funcionarios de ANTEL cuyo incumplimiento hubiera sido generador de falta administrativa.
Expresó que el cambio en el fundamento normativo y en el presunto incumplimiento de un deber funcional, claramente diverso al que concluyó el MIEM, imponía a la Administración sancionadora, otorgar nueva vista en forma previa.
Esgrimió además defectos en la instrucción sumarial en MIEM. En este sentido señaló que el acta notarial de comprobación, que además de ser realizada tres meses después de su cese como Director Nacional de Telecomunicaciones de MIEM, no determina la cantidad de expedientes que supuestamente estaban en el "mueble" en aquel momento, sino que se hace un listado de 29 páginas, pero que no correlaciona ni enumera los expedientes que "constató" encontrar en dicho sitio.
En este orden, indicó ausencia de contralor debido de la prueba diligenciada, habiéndose tomado como medios probatorios determinantes en el procedimiento sumarial, declaraciones de testigos que se tramitaron en la investigación administrativa, para las cuales no se lo convocó a ejercer el citado derecho constitucional.
Además señaló que la declaración realizada en el marco de la investigación administrativa se formuló sin asistencia letrada, puesto que ha dicho momento, por lo menos formalmente, no había sido imputado de nada, por lo que no ratificó su declaración en instancia del sumario. A partir de que se dispuso el sumario se debió tener en cuenta el principio de no incriminación. La instrucción del sumario en la que se atribuyó la falta se limitó a la realización de cuatro preguntas genéricas, el trasladó de testimonios recabados en el ámbito de investigación administrativa y un acta notarial que no pudo controlar.
Por otro lado, como vicio sustancial, refirió la ausencia de motivos de la resolución por no haber cometido falta administrativa ni existir incumplimiento de deber funcional.
Alegó una motivación errónea, genérica e insuficiente para justificar la drástica medida sancionatoria adoptada. Afirmó que ANTEL tomó como válidas las conclusiones que realizó el MIEM sin analizar la prueba ni su defensa. La conducta infraccional típica adjudicada sería “ haber omitido tramitar 541 asuntos sometidos a su consideración ” lo que denota un nivel de generalidad o vaguedad. Al evacuar vista presentó un listado de documentos que demuestran que no eran 541 asuntos como indicó la resolución, sino que de “526 ítems”, 190 eran documentos y papeles que no implicaban trámites pendientes ni omisión alguna, y 323 eran expedientes, de los cuales 213 no tenían ninguna o casi ninguna tarea pendiente (69 en espera sin atraso, 73 de ingreso reciente para procesar, 51 para archivar, 2 que tienen informe jurídico, 18 recursos resueltos para procesar) y 110 se encontraban en proceso (7 en estudio, 85 actas de Antel y 18 actas del Correo con atraso).
Concluyó afirmando violación al principio de proporcionalidad y gradualidad de las sanciones, en atención a la entidad de la sanción en correspondencia con la falta administrativa imputada y ser la primera sanción en una carrera administrativa de más de cuarenta años.
En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada.
II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fojas 34 la Dra. Alejandra Rodríguez, en representación de ANTEL, contestando la demanda incoada.
Manifestó no advertirse vicios de legalidad ni razones de mérito que justifiquen anular el acto impugnado.
En este sentido señaló ser el accionante funcionario de ANTEL, ejerciendo función pública en el MIEM como DirectorNacional de Telecomunicaciones y Servicio de Comunicación Audiovisual, cargo de particular confianza, habiendo reservado el cargo en aplicación del art. 21 inc. 3º de la Ley 17.930. La reserva del cargo del funcionario de ANTEL no hace cesar la relación funcional, por no estar comprendidas en las causales de extinción taxativamente previstas en el art. 69 del Decreto Ley
15.709 “Estatuto del Funcionario de la Administración de Telecomunicaciones”. Agregó que el lugar en que se cometió la falta administrativa es irrelevante para el ejercicio de la potestad disciplinaria tal como surge del art. 30 de Decreto Ley 15.709, art. 21 del Código de Ética de la Función Pública y artículos 1, 2 y 38 de la Ley 19.823.
Al respecto manifestó que ANTEL no debió instruir un sumario administrativo cuando ya había sido diligenciado con observación de todas las garantías para el funcionario en la oficina en la que se produjo y constató la falta administrativa. Lo antedicho se plasmó en un informe realizado luego de tomar conocimiento formal de la investigación y sumario remitidos por el MIEM, efectuado a efectos de tutelar el efectivo cumplimiento de las garantías del debido procedimiento.
Adujo que el hecho de no haberse puesto de manifiesto el informe realizado en ANTEL no implicó un cercenamiento al derecho de defensa ni indefensión, dado que tendió a encauzar las actuaciones administrativas provenientes del Ministerio, sin innovar en las resultancias del sumario administrativo ya diligenciado en la órbita de dicha Secretaría del Estado.
La imputación efectuada por el MIEM no se varió ni se atribuyeron hechos nuevos o diversos de los que ya surgían de la instrucción, de lo que tuvo conocimiento el actor mediante vista previa en el sumario.
Respecto de la normativa invocada en el referido informe y recogida en el acto impugnado (art. 21 de la Ley 19.823, Código de Ética de la Función Pública y art. 30 del Decreto Ley 15.790) va en línea con el fundamento normativo mencionado por los informes del MIEM y la resolución de 21 de febrero de 2022 que ordenó remitir las actuaciones a ANTEL para aplicar la sanción correspondiente.
Sobre los vicios sustanciales esgrimidos, expresó que el acto impugnado no carece de motivos en tanto se comprobó que incumplió los deberes establecidos en los art. 29 nral. 2 y 10 de la Ley 19.121, art. 21 de la Ley 19.823 y el art. 30 del Estatuto del Funcionario de ANTEL. El informe final del sumario se basa en prueba testimonial determinante de la omisión a los deberes al cargo, no solo la declaración del sumariado en la investigación administrativa.
Finalmente negó la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, habiéndose tenido presente la ausencia de antecedentes disciplinarios como circunstancia atenuante, correspondiendo tener en cuenta que se encontraba desempeñado un cargo de particular confianza siendo aplicable el art. 10 de la Ley 19.121.
En definitiva, solicitó la confirmación de la resolución impugnada.
III) Abierto el juicio a prueba por decreto 2753/2023, resultó diligenciada de fojas 48 a 62.
IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada de fojas 65 a 68 y la actora de fojas 70 a 79.
V) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por dictamen 20/2024 (fs. 83 a 86 vto.).
VI) Puestos los autos para sentencia por decreto No.
568/2024, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Control de la regularidad del accionamiento.
Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad.
En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución No. 937/22 de 14 de julio de 2022, dictada por el Directorio de ANTEL, por la cual se dispuso: “Aplicar al funcionario Ing. Rodrigo Diaz Etchegaray C.I. (…) una sanción de 120 días de suspensión sin goce de sueldo (…)” (fs. 760 a
763 A.A.).
Contra el acto encausado, notificado personalmente al funcionario con fecha 2 de agosto de 2022 (fs. 40 A.A.), interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación y anulación en subsidio el día 11 del mismo mes y año (fs. 3 a 4 A.A. y 6 vto. infolios).
Transcurridos 200 días desde la presentación de los recursos, la Administración no se pronunció expresamente, por lo cual se configuró denegatoria ficta el 28 de febrero de 2023.
Por tanto, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil el 04 de mayo de 2023 (nota de cargo a fs. 31).
II) El Tribunal, por mayoría, apartándose de lo dictaminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá por los argumentos que se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto objeto de impugnación. Del conjunto de agravios articulados por el Ingeniero Rodrigo Díaz, se reúnen tres votos conformes en dos de ellos que resultan suficientes para anular el acto administrativo enjuiciado.
III) Actuaciones antecedentes.
Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el Sr. Rodrigo Díaz ingresó a los cuadros funcionales de ANTEL el 22 de enero de 1981, detentando la calidad de funcionario presupuestado (fs. 729 A.A.);
habiendo desempeñado la función de Director Nacional de Telecomunicaciones y Servicio Audiovisual en el Ministerio de Industria, Energía y Minería — cargo de particular confianza—durante el período comprensivo entre marzo del año 2015 hasta el 28 de febrero de 2020, al amparo del inciso 3º del artículo 21 de la ley 17.930 del 19/12/2005 (fs.
134 A.A.).
El 4 de junio de 2020 se elaboró acta notarial de comprobación y declaración a solicitud del Director Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual del MIEM, en la que se consignó que el escribano actuante se constituyó en oficinas de la citada Dirección:
“… a efectos de constatar e identificar los documentos (físicos) que se encuentran en un mueble archivador que se me indica. Soy recibido por la Sra. Madelon Musse Funesi titular de la cédula de identidad número:
1.264.465-2 y por la Dra. Noelia Valentina Abreu Tejera, titular de la cédula de identidad número 4.476.314-1 quienes me indican dónde se encuentran los documentos supra referidos y procedo a efectuar la diligencia requerida. constatando las resultancias de la misma en documento ANEXO I a la presente que consta de 29 hojas numeradas del uno (1) al veintinueve (29): selladas y signadas por mí, indicando cuando ello es posible el número de expediente, asunto que lo identifica, expedientes acordonados, fecha de última actuación resultante de los mismos: y en otros casos datos sumarios del asunto que permiten su identificación: a los cuales me remito in totum. Estando presente el Dr.
Guzmán Acosta y Lara manifiesta que al asumir su cargo, en fecha 2 de marzo corriente, y funciones respectivas: los funcionarios administrativos Marcos Liberman y Agustina Habibi, le expresaron entre otros temas administrativos; que existía un "placard" con varios expedientes pendientes de resolución; algunos de ellos por orden del anterior Director, Ing. Rodrigo Díaz; motivo por el cual decidió inventariar los mismos a los efectos de determinar su cuantía, temas involucrados con el fin de informar al Señor Ministro de Industria, Energía y Minería. Esta acta es leída por mi firmando de conformidad el Dr. Guzmán Acosta y Lara; e invitadas a firmar también la Señora Madelon Musse y la Doctora Noelia Abreu; acceden a ello.” (fs. 49 a 113 A.A.).
Luego, con fecha 11 de junio de 2020, la Directora General de Secretaría del MIEM, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió la instrucción de una investigación administrativa “… tendiente a comprobar si existieron irregularidades en el ámbito de la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual por el incumplimiento de las competencias a su cargo y de acuerdo al listado de asuntos encontrados en la misma según el acta notarial de comprobación y constatación referida en el VISTO y, en su caso, a la individualización de los responsables” (fs. 111 y vto. A.A).
En el informe final de la citada instrucción elaborado el 1 de julio de 2020, se consignó que : “Corresponde informar que, lo que surge del acta de constatación que dio inicio a estas actuaciones fue corroborado por todos los deponentes.
Todos los citados manifestaron tener, en mayor o menor grado, conocimiento de la situación de atraso de expedientes los cuales se encontraban en un mueble dentro de la oficina del Sr. Director y dos muebles en el Área de Administración de la Unidad Ejecutora.
Asimismo, todos ellos fueron consultados sobre las razones que motivaron dicha circunstancia, recibiéndose diferentes respuestas en cuanto al particular.
Sin perjuicio de lo manifestado, todos los deponentes expresaron no tener conocimiento de la existencia de irregularidades en el ámbito de
DINATEL.
Surge de la declaración de la funcionaria Habibi que recibió la orden expresa de no dar trámite a los expedientes en cuestión y que la misma fue impartida por el ex Director Rodrigo Díaz, el resto de los funcionarios que prestaron declaración no manifiestan haber recibido orden directa de no dar trámite a los expedientes.
El ex Director Díaz realiza en su declaración una explicación del atraso en los expedientes en oficina, basada a grandes rasgos en una insuficiencia de recursos humanos en la Unidad Ejecutora, situación que no fue planteada por ninguno de los demás declarantes. Asimismo, el Ing.
Díaz”.
Así concluye que: “…surgen de las pruebas recabadas en la investigación elementos que permitan afirmar la existencia de irregularidades, tales como omisiones y/o negligencias que resintieron el servicio y se deberá determinar si constituyen falta administrativa.” (fs.
142 a 144 A.A).
Elevadas las actuaciones al Despacho de Dirección de la Asesoría Jurídica del MIEM, este compartió las conclusiones, fundamentando también la potestad disciplinara de dicha Secretaría del Estado (fs. 146 a
148 AA).
De tal modo, mediante Resolución dictada el 10 de julio de 2020, el Ministro de Industria, Energía y Minería dispuso la instrucción de sumario administrativo al accionante, a fin de determinar la responsabilidad que le cabe por el incumplimiento en la tramitación de los expedientes que se detallan en el acta notarial antes referida (fs. 150 y 151 A.A). El 15 de julio de 2020 se notificó al actor la aludida Resolución (fs. 184 vto. A.A.), interponiendo recurso de revocación y jerárquico en subsidio contra dicha volición (fs. 671 A.A).
En el marco del sumario, se recabó declaración al actor, quien compareció con asistencia letrada (fs. 196 A.A).
En el informe circunstanciado, de 15 de setiembre de 2020, la Instructora sumariante expresó en lo medular que “…se ha comprobado inconducta funcional de parte del Ing. Díaz que compromete su responsabilidad.
Su actuar constituye falta susceptible de sanción disciplinaria en los términos del artículo 72 de la Ley No. 19.121, debido al incumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 29 de la norma.
La falta cometida puede ser calificada como grave, en virtud de la afectación del servicio que supuso, el cargo jerárquico que ocupaba y el descrédito de la imagen pública de la Administración que ello provocara (art. 74)” (fs. 203 a 206 A.A.).
Se le confirió vista de dicho informe al actor, quien la evacuó agregando prueba documental y controvirtiendo la potestad disciplinaria del MIEM, aduciendo falta de contralor de la prueba testimonial recabada durante la investigación administrativa, y cuestionando el acta de comprobación y la planilla (fs. 207 a fs. 229 A.A.).
El 17 de marzo de 2021 se emitió nuevo informe por parte de la Instructora Sumariante, donde se analizan los descargos formulados por el funcionario sumariado, manteniendo sus conclusiones primarias (fs. 265 a
273 A.A).
Seguidamente, el 23 de diciembre de 2021, la Asesoría Jurídica del MIEM ratificó las conclusiones arribadas en la instrucción, salvo en lo referente a la calificación de la falta administrativa cometida, la cual entendió merece la calificación como “muy grave” y sugirió remitir las actuaciones a ANTEL, a los efectos de que se sirva aplicar la sanción disciplinaria correspondiente (fs. 277 a 280 A.A.).
De lo informado, se confirió nueva vista al actor (fs. 294 A.A.), procediendo a evacuarla (fs. 296 a 304 A.A.).
El 17 de febrero de 2022, la Asesoría Jurídica del MIEM desestimó los descargos del actor y reiteró su sugerencia de remitir las actuaciones a ANTEL (fs. 308 a 312 A.A.) Por Resolución de 21 de febrero de 2022, el Director General de Secretaría del MIEM ordenó remitir las actuaciones a ANTEL “a fin de dar noticia de la actuación sumarial cumplida y proceda en consecuencia” (fs. 314 a 315 A.A).
Remitidas las actuaciones a ANTEL, el 5 de abril de 2022 emite informe la Asesoría Sumarial de ANTEL consignando, tras relacionar las actuaciones cumplidas en el ámbito del MIEM, que se comparten “… en su totalidad los hechos y fundamentos expuestos por el Ministerio de Industria, Energía y Minería, concluye afirmando que del procedimiento incoado, surgen elementos de prueba indubitados para imputar responsabilidad administrativa muy grave, calificación a la que me remito, al funcionario Ing. Rodrigo Díaz Etchegaray C.I. N.º 3.371.887-4, por una conducta que contraviene las previsiones consagradas en los arts. 21 y 38, en la Declaración de Interés General del Código de Ética en la Función Pública (Ley N.º 19.823). Y asimismo contradice en forma diametral e irrefutable de lo dispuesto por el art. 30 del Estatuto del Funcionario de Antel, dado que la dirección dogmática de la citada norma, apunta a la debida probidad que se pretende al funcionario público, así como. En virtud de ello el firmante estima que la gravedad de la inconducta relevada, ameritaría la aplicación de una sanción severa.” Asimismo, agrega: “ Sin perjuicio que la calificación muy grave de la falta cometida, amerita y es causal de destitución conforme al art. 74 Ley N.º 19.121, art. 13 del Decreto N° 536/989 del 21.11.1989 y concordantes, la compulsa de la foja de servicios del sumariado, conforme al art. 211 del Reglamento General de Actuación Administrativa, debe ser considerado como atenuante de la responsabilidad imputada, por carecer de antecedentes disciplinarios (fs.739 A.A.).
El 26 de mayo de 2022 Asesoría Letrada de ANTEL compartió las conclusiones de la Asesoría Sumarial, en el sentido de que el sumariado incurrió en falta administrativa muy grave al haber omitido tramitar en tiempo y forma 541 asuntos sometidos a su consideración, con grave daño para los administrados, por postergar indefinidamente el pronunciamiento obligatorio de los diversos expedientes sometidos a su consideración, implicando un flagrante descrédito para la imagen pública de la Administración (fs. 753 A.A.).
Finalmente, se dictó el acto administrativo impugnado (fs. 760 a 763
AA).
IV) Los fundamentos del Tribunal en mayoría respecto de los agravios del Ingeniero Rodrigo Díaz.
IV.1) Incompetencia de ANTEL para disponer la sanción disciplinaria al accionante, considerando el hecho de no haber dispuesto ni diligenciado en su ámbito el procedimiento sumarial respectivo.
La hipótesis a considerar trata de que el hoy accionante era funcionario de ANTEL, pero se desempeñaba en el Ministerio de Industria, Energía y Minería (en adelante, MIEM); fue el MIEM quien dispuso y llevó a cabo la investigación administrativa y el posterior sumario y concluida la instrucción pasó las actuaciones a ANTEL que fue quien dictó el acto administrativo cuya nulidad se peticiona.
El marco normativo aplicable a esta hipótesis refiere a los arts. 182 y 183 del Decreto 500/991 interpretados a la luz del art. 181 numeral 6 de la Constitución.
En tal sentido el art. 182 del Decreto 500/991 preceptúa: “La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables. Asimismo, el art. 183 establece: “El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa (artículo 169) y a su esclarecimiento.” (los destacados y el subrayado nos pertenece).
La interpretación de ambas disposiciones normativas en diálogo con el numeral 6 del art. 181 de la Constitución, permiten inferir el correcto actuar del MIEM, al ser quien detentaba el poder-deber irrenunciable de disponer la realización de una investigación administrativa, y el consecuente sumario administrativo al ahora accionante (ante la imputación de falta administrativa) como “medidas adecuadas” en el marco de la vigilancia de la gestión administrativa; teniendo en cuenta que fue en su ámbito donde se circunscribieron los hechos considerados irregulares y en atención a la función que desempeñaba el accionante como Director Nacional de Telecomunicaciones de dicho Ministerio.
En cuanto la sanción recurrida, siendo ANTEL el organismo a cuyos cuadros funcionales pertenece el actor y donde se encontraba cumpliendo funciones al momento de disponerse el acto sancionador, resulta ajustado a Derecho que sea el Directorio de tal organismo, titular de principio de la potestad disciplinaria en relación a sus funcionarios, en quien recaiga tal competencia, con motivo de los hechos irregulares que se entendieron constatados. En suma, no se observan fundamentos que sustenten el acogimiento del agravio, votando conformes los Sres. Ministros William Corujo, José Balcaldi y la suscrita redactora.
IV.2) Vulneración del derecho defensa y las garantías del debido procedimiento administrativo al omitir la Administración otorgar vista previa de la resolución impugnada.
La hipótesis a resolver trata de si a pesar de las vistas otorgadas al Ingeniero Rodrigo Díaz en el curso sumario administrativo, correspondía una vista culminada la instrucción por parte del MIEM y pasado el expediente a ANTEL, antes de que éste dictara la resolución.
El marco normativo aplicable a esta hipótesis se conforma por la interpretación dialogada entre el art. 66 de la Constitución y los arts. 75 y 76 del Decreto 500/991.
Es así que el marco teórico normativo a considerar, se integra de los principios y derechos del Derecho de los Derechos Humanos, que para Uruguay suponen el análisis dialogado entre las disposiciones constitucionales y la Convención Americana de Derechos Humanos por cuanto compromete al Estado uruguayo.
Primero. El derecho a la vista integra el derecho al debido proceso, por cuanto refiere a la posibilidad de defenderse.
Segundo. El derecho al debido proceso y a la vista como exponente del derecho “a ser oído”, constituye un derecho humano que tiene su fuente de respeto y garantía en los artículos 1 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos considerados en forma dialogada.
Tercero. El art. 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención. Abarcan las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial Cuarto. “… En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal.” (Opinión Consultiva 9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Quinto. “El derecho al debido proceso que incluye la posibilidad de defenderse adecuadamente es exigible ante los órganos de todos los sistemas de justicia, judiciales o de otro tipo” , vale decir, también a los órganos del Estado que resuelven sobre derechos de las personas. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “ juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.). “ Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.” (Corte IDH. Caso López y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2019.) Sexto. El Estado cuando actúa resolviendo y especialmente en casos en que sanciona, se halla en una situación de poder desigual respecto de quien debe someterse a la decisión por ello, la exigibilidad del derecho a defenderse de forma adecuada, oportuna y efectiva, constituye también una fuerza de contrapeso que puede contribuir a apreciar si tal poder estuvo legítimamente ejercido. En estos términos, el derecho a la vista oportuna y efectiva, constituye un derecho humano que limita y frena, y le exige explicaciones a poder del Estado reportando una herramienta contra la arbitrariedad.
Séptimo. En definitiva, el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos debe interpretarse en diálogo con el art. 66 de la Constitución.
Octavo. Al marco normativo del Derecho de los Derechos Humanos se suman las disposiciones del ordenamiento inferior, que, con el objetivo de mantener la coherencia del Estado de Derecho, deben ser interpretadas conforme con aquel. Entre ellas, los artículos 75, 76, 78 y 79 del Decreto 500/991.
Por su parte del análisis de las actuaciones administrativas resulta que en instancias de la instrucción del sumario administrativo se le confirió vista al accionante del informe circunstanciado de la instrucción de fecha 15/09/2020, quien presentó descargos sobre la calificación primaria de la falta como falta grave y los deberes que se consideraron incumplidos (fs.
207 a fs. 229 A.A.). También tomó vista de lo informado por la Asesoría Jurídica del MIEM el 23 de diciembre de 2021, presentando descargos sobre la calificación final de la falta como muy grave considerando el deber funcional considerado violentado (fs. 296 a 304 A.A.).
Sin perjuicio de lo antes expuesto, por Resolución de 21 de febrero de 2022, el Director General de Secretaría del MIEM ordenó remitir las actuaciones a ANTEL “a fin de dar noticia de la actuación sumarial cumplida y proceda en consecuencia” (fs. 314 a 315 A.A).
Ahora bien, no puede soslayarse que la Asesoría Letrada de ANTEL (compartiendo lo informado por el Área Sumarial) analizó las actuaciones sumariales y, en base a ello, efectuó la calificación jurídica definitiva, la tipificación de la infracción y sugirió la reprimenda, ponderando para ello, las atenuantes de la responsabilidad imputada, en función de los antecedentes disciplinarios en dicho Ente del funcionario sumariado (fs.
753 y 754 A.A.) Corolario, enlazando el marco normativo con las actuaciones llevadas a cabo, se infiere que le asiste razón al actor cuando en lo medular expresa que careció de un pleno conocimiento sobre si la imputación de falta administrativa se había mantenido o no, así como la respectiva calificación de la misma, al no conferirle ANTEL la vista previa preceptiva, al amparo de lo dispuesto por el art. 66 de la Constitución, art. 75 y 76 del citado Decreto 500/991 y arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para el caso de dictarse un acto administrativo en perjuicio de un administrado.
Dicha omisión determinó desconocer en forma previa al dictado del acto impugnado los elementos efectivamente tenidos en cuenta por la Administración, tornándose debilitado el ejercicio a cabalidad de su derecho de defensa.
Como enseña CAJARVILLE, el estadio procedimental en que debe conferirse la oportunidad de defensa es al término de la instrucción:
“Concluida la instrucción del asunto y antes de dictarse resolución final, debe darse vista a los interesados a fin de que ejerzan su derecho a defenderse. (…) El derecho a defenderse no se limita a la posibilidad de ser oído antes de dictarse la resolución. Comprende también la necesidad de que los interesados sean notificados de la existencia del procedimiento desde que estén identificados, se les permita conocer el contenido de las actuaciones, se les admita su comparecencia reclamando lo que entiendan les corresponde con el patrocinio letrado que juzguen conveniente, se diligencie la prueba admisible, pertinente y conducente que ofrecieran, se resuelvan sus pretensiones en un procedimiento de duración razonable y se les dé conocimiento de los motivos de la decisión de la Administración .
Siendo todo ese verdaderamente el contenido del derecho a defenderse, no cabe duda sin embargo que la audiencia final del interesado, cuando la instrucción ha terminado y se conocen todos los elementos que la Administración considerará al decidir, es parte sustancial de aquel derecho, que no puede entenderse sustituida por comparecencias anteriores que puedan haber ocurrido.”(destacado propio) (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II, FCU, Montevideo, 2012, pág. 251).
La omisión en otorgarle vista en la instancia relacionada, no se subsana con las efectivamente conferidas en forma anterior, dejando al funcionario marginado de su efectivo derecho de defensa, situación que apreciada desde la efectividad de los “recursos” que prevé el Estado, supone la violación de la garantía internacional asumida.
Por consiguiente, las particularidades del caso, obligaban a que ANTEL antes de dictar la Resolución sancionatoria, diera vista al actor a efectos de asegurar el derecho de defensa. El no haber procedido así, deja en evidencia la irregularidad del procedimiento seguido, viciando de la nulidad de la enjuiciada.
VIII) En tal sentido, dada la trascendencia del vicio formal constatado en los dos aspectos planteados como agravios respecto de los que se obtuvo la mayoría de tres votos conformada por las voluntades de los mismos ministros, el Tribunal se ve impedido de expedirse sobre los demás agravios esgrimidos por el accionante y procederá a disponer la nulidad del acto administrativo.
IX) Corresponde fundamentar las razones de la suficiencia de tres votos conformes en el caso, para proceder a la anulación del acto administrativo. Al respecto debe decirse que e l marco normativo regulador de la mayoría necesaria deriva del art. 310 inc. 2do de la Constitución: simple mayoría para declarar la nulidad de un acto administrativo impugnado por lesión a un derecho subjetivo, y cuatro para todos los restantes que incluye el interés legítimo. Lo que corresponde entonces al aplicarlo al caso trata de analizar el tipo de situación jurídica involucrada: o derecho subjetivo o interés legítimo.
La adecuación de la regla al caso concreto, en un Estado constitucional de derecho, pasa ineludiblemente por la tarea de interpretación y de su transparencia y justificación. Vale decir, primero, optar por un estándar de interpretación que no es libre para un tribunal, sino que estará sujeto al marco normativo específico referido al punto. Segundo, y a los efectos de concretar la garantía de motivación al justiciable, transparentar todo el proceso interpretativo y justificarlo.
En tal sentido, cabe definir cómo interpretar la Constitución. Como la Constitución se integra al sistema de Derechos Humanos, y como la nacional no indica, al menos expresamente, cuáles son sus estándares interpretativos – a diferencia de los integrativos, art. 332 – a aquél corresponde acudir. Por este derrotero que conduce a entender la constitución como bloque de constitucionalidad, el art. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, así como y especialmente los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos garantizan a todas las personas el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva que incluye el debido proceso. El debido proceso importa la pulcra satisfacción de cada uno de los pasos reglados previamente para encaminar la defensa, tanto en la vía judicial como en la administrativa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de desarrollar estándares de estos derechos vinculados a la actuación administrativa y no solo a la judicial.
(Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, cuadernillo12.pdf) Especialmente debe verse cómo en el caso Flor Freire Vs. Ecuador.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas en sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete auténtico de la Convención, desarrolla la garantía del debido proceso establecida en el art. 8.1 respecto de la actuación administrativa del Estado en un proceso que culmina, como en el caso de autos, con la destitución del funcionario.
A cuanto viene de decirse se agrega que, conforme el art. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los firmantes, como Uruguay, se comprometen, primero, “…a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna…”; y segundo, “…a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Corolario de cuanto viene de decirse: primero, la interpretación del art. 310 de la Constitución Nacional debe hacerse en sintonía con el Derecho de los Derechos Humanos; segundo, en el caso, lo reprochado por el hoy accionante a la Administración, es el apartamiento al debido proceso; tercero, la garantía del debido proceso administrativo no califica como interés legítimo sino como derecho subjetivo tal cual lo asumen los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que conforma junto con otros instrumentos y con la constitución nacional, el bloque de constitucionalidad; cuarto, la interpretación judicial (como fuente de acción) a su vez, encarta holgadamente en la referencia a “… medidas… de otro carácter…” previstas en la misma Convención para que el Estado haga efectivo los derechos y libertades.
Mal podría confundirse el interés legítimo a no ser sancionado o a ser sancionado con una sanción más benigna, con el derecho subjetivo al proceso administrativo y al concreto del debido proceso. Aún en los casos de interés legítimo, el Derecho de los Derechos Humanos y en el caso, de los derechos civiles, tiende un puente por el que transitan y gravitan derechos humanos. En el caso, se incorpora por el puente el derecho humano al debido proceso administrativo.
Por los fundamentos que vengo de exponer además de sumarme a la redacción de la sentencia, expreso que interpretado el art. 310 de la Constitución Nacional desde el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, el debido proceso constituye un derecho subjetivo por lo que en el caso, la mayoría necesaria para resolver es de tres votos.
Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en mayoría,
FALLA :
Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos), a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (d), Dra. Rossi (r), Dr. Cal (d).
Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).
Dra. Selva Klett. DISCORDE: No se tiene el honor de acompañar la solución anulatoria propuesta por la mayoría. Al respecto, importa destacar que han quedado suficientemente acreditados los presupuestos procedimentales, fácticos y jurídicos de la sanción aplicada, la cual no merece ningún reproche de juridicidad.
En tal sentido, de acuerdo a las coordenadas del principio de congruencia, importa señalar que el actor no se agravió sobre la existencia de sumario encubierto, por lo que la solución anulatoria no puede basarse en tal aspecto sin que se violente el señalado principio.
Asimismo, tampoco se vislumbra una desviación de procedimiento, ya que ante supuestas irregularidades se dispuso una investigación administrativa a efectos de determinar la viabilidad de un sumario, lo cual resulta ajustado a Derecho.
Desde tal perspectiva, no resulta fundado, como se pretende en la demanda, equiparar el estatuto del procedimiento de investigación administrativa con el del sumario.
En base a la ontología diversa de ambos procedimientos, no se vulneró el debido procedimiento en lo que refiere al diligenciamiento de la prueba testimonial en la investigación administrativa, ya que en esa etapa el actor ni siquiera había sido sindicado como presunto infractor.
En el mismo orden, tampoco correspondía el otorgamiento de nuevas vistas como pretende la demanda, dado que en el decurso del sumario fueron conferidas sucesivas vistas en lo que refiere a los hechos imputados y su calificación como falta, por lo que no se generó ninguna indefensión.
Finalmente, no se advierten los vicios sustantivos referidos en la demanda, desde que quedó demostrado un atraso imputable al actor en la sustanciación de múltiples expedientes, extremo que justifica la sanción adoptada sin que ésta aparezca como irrazonable o desproporcionada.
Finalmente, importa referir a la mayoría requerida a los efectos del dictado de sentencia anulatoria (art. 310 de la Carta) que, en la emergencia, no se configura.
Así, del acto objeto de impugnación no dimana la lesión de un derecho subjetivo, sino que se asiste a un interés legítimo en el contralor de la regularidad jurídica del acto sancionatorio, tal como fuera entendido por el Tribunal en materia de sancionatoria (así: sentencia N° 411/2020).
Por lo tanto, desde la Constitución (art. 310, inc. 3°), la mayoría requerida para anular es de 4 votos conformes.
Dr. Ángel Manuel Cal. DISCORDE:
I) Por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación
II) Me remito a la relación de antecedentes que surge de la Sentencia, que comparto en su totalidad y comparto también el análisis que efectúa la mayoría en relación con que ANTEL es el organismo competente para disponer la sanción al actor.
III) No obstante, estimo no resulta de recibo el agravio del promotor en referencia a la vulneración del derecho defensa y las garantías del debido procedimiento administrativo al omitir la Administración otorgar vista previa de la resolución impugnada.
Emerge de los antecedentes administrativos que se observaron las garantías del debido proceso, confiriéndole al actor vista de todas las actuaciones del MIEM a fin de que éste pueda producir descargos y esgrimir defensas como efectivamente hizo.
Cómo indicó el actor en su demanda, el Directorio de ANTEL adoptó la sanción disciplinaria de suspensión siguiendo la sugerencia realizada por el MIEM. El acto impugnado dictado por ANTEL no innovó sobre los hechos considerados por el MIEM, no modificó la calificación de falta administrativa muy grave ni los deberes incumplidos, respecto de los que el acccionante había tomado conocimiento y se había defendido ante el MIEM.
En este sentido, ANTEL controló y consideró el procedimiento tramitado ante el MIEM, compartiendo los hechos acreditados y la calificación de la falta realizada en dicha orbita, e indicó que la conducta del accionante “contradice en forma diametral e irrefutable de lo dispuesto en los el art. 21 del Código de Etica de la Función Pública. Ley N.º 19.823 del 25.09.19 y el mencionado art. 30 del Estatuto del Funcionario de Antel.” (fs. 760 vto a 763 AA).
Para entonces, el actor ya había tenido tres oportunidades para defenderse al respecto.
En primer lugar, el actor tomó conocimiento de los hechos acreditados en la investigación administrativa y se defendió al interponer recurso de revocación y jerárquico en subsidio contra la resolución del MIEM en que se instruyó sumario administrativo (fs. 671 A.A).
En segundo lugar, el accionante tomó conocimiento y se defendió sobre la calificación primaria de la falta como falta grave y los deberes que se consideraron incumplidos, cuando evacuó vista del informe preliminar de la instrucción, agregando prueba documental y controvirtiendo la potestad disciplinaria del MIEM, agraviándose por la falta de contralor de la prueba testimonial recabada durante la investigación administrativa y cuestionando el acta de comprobación y la planilla de igual modo que hizo en la demanda de nulidad. (fs. 207 a fs.
229 A.A.)
En tercer lugar, el actor tomó conocimiento y se defendió sobre la calificación final de la falta como muy grave considerando el deber funcional considerado violentado. Asimismo, se le notificó que se remitirían los procedimientos a ANTEL para aplicar la sanción disciplinaria y se defendió al respecto al evacuar vista a fs. 296 a 304 A.A.
No se aprecian diferencias sustanciales en la normativa invocada por el MIEM y ANTEL que ameriten la nulidad del acto por la omisión de vista previa, en tanto van en la misma línea y responden a la exigencia de la corrección, eficiencia y eficacia del ejercicio de la función. Además, los deberes establecidos en el Código de Ética de la Función Pública (Ley
19.823), consistentes en el correcto ejercicio de la función pública, trascienden de cuál sea el organismo estatal para el que se desempeñe el funcionario.
Por consiguiente, conforme fuera señalado por la Corporación en varios pronunciamientos, resulta innecesario brindar segundas vistas cuando no hay nuevos elementos de juicio. Así, en términos que corresponde replicar, la Corporación ha señalado: “En la emergencia, tal como se indicó, no se han imputado nuevas irregularidades al actor luego del informe del instructor sumariante. Los posteriores informes y dictámenes recaídos en el expediente, así como la resolución finalmente adoptada por el jerarca, se fundan en aquella imputación inicial del instructor. Esto es, no se trata de un caso en que se hayan cambiado los fundamentos en los que se sustenta la imputación, para que fuera necesario dar una nueva oportunidad de defensa, so pena de dejar al administrado en indefensión. De esas imputaciones en las que se motivó el acto impugnado, se dio vista al actor quien tuvo oportunidad para poder hacer descargos y proponer prueba sobre los fundamentos que, en definitiva, sustentaron la volición que resiste. No se incorporaron nuevas circunstancias de hecho que pudieran modificar la situación del sumariado. El dictamen del Consejo de Disciplina y posterior informe recaído en el expediente, se fundan en la imputación inicial del Instructor y se limitaron a calificar la conducta y proponer la sanción. Por lo cual, la falta de otorgamiento de una segunda vista no tuvo por consecuencia la disminución de las garantías del funcionario sumariado. (...) Como ha dicho el Cuerpo, en conclusiones que resultan aplicables mutatis mutandis al presente caso, no existe necesariamente “la obligación de conferir nueva “vista” de las actuaciones, ya que no se incorpora ningún elemento fáctico nuevo al trámite, sino una valoración diferente de los hechos y de las pruebas que ya eran conocidas por el interesado cuando se le confirió “vista” del sumario y que, por ende, pudo controvertir o analizar en su momento” (Cfme. Sentencias Nos. 712/2002 y 218/2002)” (Cfme.
Sentencia No. 418/2014; véase también las Sentencias Nos. 348/2013 y 161/2013). En el mismo sentido, en la reciente Sentencia No. 307/2019, dijo la Corporación: “la garantía general del debido proceso administrativo, dentro del cual se inscribe el derecho de defensa que, en estos casos, implica la concesión al justiciable de la debida oportunidad para articular descargos y ofrecer la prueba que estime pertinente, es decir, el derecho a ser oído antes de ser perjudicado, fue adecuadamente observado por la Administración. (…) En definitiva, en la especie, no se ve justificada la necesidad de conferir una vista adicional, dado que el interesado ya había tenido la oportunidad de ejercitar sus descargos y defenderse adecuadamente durante el procedimiento administrativo, no habiéndose modificado la imputación relativa a las faltas de conducta detectadas en el accionar del funcionario” (Sentencia No. 388/2020 y No.
117/2024). (En similar sentido e igualmente aplicable al caso ver Sentencia No. 462/2023).
Cómo expresó el Tribunal recientemente “En el caso, debe verse que, conforme fuera señalado, mediante el dictado del acto impugnado, no fueron modificadas las bases de las imputaciones realizadas, ni se incorporaron elementos de juicio diversos, por lo cual, claramente no se generó ninguna indefensión.” (Sentencia No. 117/2024). Por lo que, “la garantía general del debido proceso administrativo, dentro del cual se inscribe el derecho de defensa que, en estos casos, implica la concesión al justiciable de la debida oportunidad para articular descargos y ofrecer la prueba que estime pertinente, es decir, el derecho a ser oído antes de ser perjudicado, fue adecuadamente observado por la Administración.” (Sentencia No. 307/2019).
En consecuencia, conforme ha sido señalado por el Tribunal, de acuerdo con el principio general de trascendencia en materia de nulidades, no todo incumplimiento de las formas o vicios de carácter adjetivo determina la nulidad del acto, sino que solo aquel que provoca una efectiva disminución o lesión al derecho de defensa, que no se advierte en el caso.
IV) Se rechaza el agravio referido a la vulneración al derecho de defensa por ausencia de control de la prueba diligenciada.
Durante la tramitación del sumario, el accionante compareció con asistencia letrada evacuando vistas, ofreciendo prueba documental y prestando declaración (fs. 198 AA), pudiendo haber ofrecido otros medios probatorios lo que no hizo.
Tampoco se vulneró su derecho al control de la prueba producida durante la investigación administrativa, en tanto durante dicha instancia no existía un inculpado identificado ni había sido identificado como presunto infractor (fs. 111 A.A). Por lo expuesto, no correspondía el control de la prueba por parte del actor ni la asistencia letrada en la declaración prestada en dicha instancia, lo que sí se hizo en la declaración prestada en el sumario. Finalizada la investigación administrativa, el actor tuvo acceso a la investigación administrativa y pudo presentar sus defensas al respecto.
Cómo se expresó en sentencia 152/2024 “(…) que el sumario y la investigación administrativa son dos procedimientos distintos, pero relacionados entre sí. Como señala DURÁN: “…Para que haya sumario se exigen dos presupuestos fundamentales: la existencia de una falta administrativa y por lo menos un funcionario imputado. Su objetivo es determinar qué grado de responsabilidad le incumbe al imputado. Este aspecto lo diferencia de la investigación administrativa, definida por el artículo 191 (se refiere al decreto 640/973) como “el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables. Su presupuesto es el desconocimiento de la existencia de una falta administrativa o conocida la falta, el desconocimiento de sus responsables.
Su objeto es pues determinar la existencia de una falta administrativa y/o la identificación de los responsables…”. (Estudios de Derecho Administrativo, parte general, pág. 19,). Lo que viene de exponerse deja sin sustento fáctico y jurídico los agravios referidos a la falta de control de la prueba recogida en el curso de la investigación administrativa así como respecto a la aplicación indebida del principio de reserva; aspectos que no resultan de recibo desde que los mismos presuponen la existencia de un inculpado identificado, que es justamente lo que no sucedió en autos, y para ello es, precisamente, que se instruye la investigación administrativa” (sentencia No. 643/2018).” En definitiva, tampoco es de recibo el agravio del actor respecto de la vulneración del derecho de defensa por la imposibilidad de controlar la prueba diligenciada en instancia de la investigación administrativa.
V) En cuanto a la cuestión de fondo, no comparto la existencia de los vicios sustanciales referidos en la demanda y considero suficientemente motivada la resolución impugnada habiendo quedado acreditado un atraso en la sustanciación de múltiples expedientes imputable al actor, que implica el incumplimiento de los deberes establecidos en los art. 29 nral. 2 y 10 de la Ley 19.121, art. 21 de la Ley 19.823 y el art. 30 del Estatuto del Funcionario de ANTEL En este sentido, surge del acta notarial de comprobación y declaración que se consignaron múltiples expedientes en un mueble archivador que los funcionarios identificaron como pendientes de resolución (fs. 49 a 109 AA). Asimismo, resulta de la declaración de la Sra. Agustina Habibi Trigo que existían entre 400 y 500 expedientes pendientes de resolución y que recibió orden expresa del actor de no darles trámite. Al respecto la funcionaria indicó: “Nosotros comentamos que esos expedientes no podían estar ahí tanto tiempo, no entendíamos por qué no podíamos sacarlos, porque eran Actas de ANTEL que eran trámites normales.” (fs. 126 a 127 AA). Por su parte. el Sr. Marcos Liberman señaló que tuvo conocimiento de irregularidades en el ámbito de DINATEL por la demora de expedientes, así como de la existencia de un placard que tiene expedientes que estaban en la oficina del Director, dos placares en la zona de Secretaría y otro de Actas del Correo y ANTEL que en principio estaban en Dirección y luego se ubicaron fuera porque fue aumentado el volumen. Así, manifestó “Le planteamos al Director Diaz varias maneras de trabajo para empezar a sacar, pero llegaba un momento que se trancaban. O al principio cuando venían que él no los delegaba y sino cuando se daban a informe cuando le volvían a él para que diera el ok quedaban sin movimiento.” (fs.128 a 132 AA). En el mismo sentido, la Sra. Silvia Estela Cardozo Nion señaló que había tres muebles con expedientes y atribuyó la falta de trámite normal a que no fueron pasados a informe técnico. (fs. 138 a 139 A.A).
En suma, la conducta del actor resulta altamente reprochable, contraría el deber de probidad que corresponde a los funcionarios en el ejercicio de la función pública, resultando la sanción impuesta proporcional a la falta cometida, correspondiendo su confirmación.
VI) Finalmente, a juicio del suscrito el actor se halla comprendido en la situación jurídica subjetiva de interés directo, personal y legítimo y no de derecho subjetivo (conforme Sentencia No.411/2020, discordia a la Sentencia No. 170/2022 y No. 692/2024).
En otro orden, respecto a la mayoría requerida para conformar la voluntad del órgano en el caso, se reitera lo expresado en sentencia N.º 455 de fecha 27/08/2024 tratándose de una situación de interés legítimo en el que si bien: “…se requiere cuatro votos conforme (lo que no ocurren en el caso dado las discordias), la mayoría se conforma con tres votos dejando una reserva preceptiva a la accionante de la eventual acción reparatoria lo que resulta naturalmente del art. 310 inc. 3 de la Constitución (Ver: Delpiazzo, C. ‘Derecho Administrativo General y Especial’, T. II, Cap. 25, p. 27 y ss.; Valentín, G. ‘Revista Uruguaya de Derecho Procesal. Procesos Constitucionales’, ‘El Proceso Principal Contencioso Administrativo de Anulación’, p. 747 y ss.; Cajarville, J.P. ‘Sobre Derecho Administrativo’, T. III, p. 403 y ss.; Durán Martínez, A., ‘Situaciones Jurídicas Subjetivas’, en particular numerales 9 a 13, cita online: Uy/Doc/486/2009).
Con tal alcance, tratándose de la prevista de una mayoría especial, con tres votos procede el pronunciamiento de la Corporación, pero dejando la reserva preceptiva del mandato constitucional de la eventual acción reparatoria (que si no consigna en el fallo -verdadera omisión- no inhibe el derecho del demandante a su promoción)”
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).