Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 685/2024
10 de diciembre de 2024
- Ficha (IUE)
- 333/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 10 de diciembre de 2024.
No. 685
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“ACOSTA RÍOS, WALTER LEWIS con ESTADO . MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 333/2023).
RESULTANDO :
I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de 10 de noviembre de 2022, emitida por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, mediante la cual se dispuso:
“1°) CLAUSÚRESE el sumario administrativo por ineptitud física instruido al Agente Walter Lewis ACOSTA RÍOS, titular de la cédula de identidad número 3.300.391-8, perteneciente a la Jefatura de Policía de Lavalleja, a quien se declara cesante por la causal prevista en el artículo 33 literal f “incapacidad física o psíquica” del Decreto No. 1/016, de 4 de enero de 2016, previo goce de la licencia pendiente si correspondiere;
debiéndose proseguir con lo dispuesto por la Orden No. 6/2022, de 29 de setiembre de 2022, teniendo derecho a acceder a retiro por incapacidad total, según lo dispuesto por el artículo 7 literal A) de la Ley No. 18.405, de 24 de octubre de 2008, resultando amparado por el Seguro de Vida e Invalidez (…)
3°) DECLÁRESE que la ineptitud que padece el funcionario precedentemente referido, no fue adquirida en acto de servicio y que la cesantía del mismo no afectará sus derechos jubilatorios (…)” (fs. 342 a 344, pieza 2, en carpeta verde de 390 fojas, A.A.).
En necesaria síntesis, se agravió contra la Resolución impugnada argumentando que: i) se dispuso su cesantía por la causal “incapacidad física o psíquica”, sin diligenciar los medios de prueba ofrecidos por el accionante en reiteradas ocasiones; ii) se violó el literal B) del artículo 12 y el artículo 16 del Decreto No. 376/20216, en tanto las Juntas Médicas Psiquiátricas en ninguna oportunidad fueron integradas por tres miembros;
iii) se infringió el literal D) del artículo 19.8 del Decreto No. 376/2016, en tanto no se le entregó un informe con constancia de las causas que determinan la declaración de ineptitud; iv) se vulneró los artículos 19.10 y 11 del Decreto No. 376/2016, en virtud que las Juntas Médicas nunca diligenciaron ni valoraron la prueba ofrecida ni tampoco lo hizo la Administración; v) se trasgredió el literal B) del artículo 31 del Decreto No. 376/2016, al no respetar la Administración el plazo de 10 días hábiles habiéndole tomado declaración cuando se omitió agregar la pericia psicológica del accionante; vi) se violaron los principios generales de verdad material y debido proceso; vii) se infringió el principio de juridicidad, en tanto la Administración no se sometió al ordenamiento jurídico al no aplicar los principios de razonabilidad, eficacia, seguridad jurídica ni de coherencia; y viii) los pronunciamientos de las Juntas Médicas son infundadas, pues no se mencionan los argumentos que conducen a tales conclusiones, resultado ello violatorio del literal d) del artículo 19.8 del Decreto No. 376/2016.
En suma, por estos fundamentos, demandó la nulidad del acto encausado (fs. 6 a 12).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Ministerio del Interior, que lo contestó oponiéndose al accionamiento.
En resumidos términos, argumentó que: i) el accionante articuló en forma su defensa , se le otorgaron sendas vistas, solicitó prueba, ésta se diligenció y se valoró en las diferentes instancias. Las distintas evaluaciones de la Junta Médica le fueron noticiadas, presentando éste sus descargos e incluso ante la solicitud del fun cionario se le realizó una nueva evaluación; ii) los informes médicos y certificado expedido por psicóloga presentados fueron previos al dictamen No. 1615/2021 de la Junta Médica; iii) la pericia psiquiátrica del ITF se realizó en el marco de violencia hacia la mujer basadas en género y por tanto, debe ser valorado en ese ámbito y no corresponde trasladarlo al campo de la función de un policía; iv) los informes de la psicóloga presentados por el accionante realizados con fecha 19 de enero de 2022 y 21 de ju lio de 2022 se limitaron a establecer que el funcionario cumplió con lo señalado en el Decreto No. 345/020; v) las funciones de los policías no se limitan a la tenencia y porte de armas : sus obligaciones y deberes se encuentran expresamente establecidos en los artículos 36 y 37 de la Ley No. 19.315. El hecho de que la psicóloga que asistió al actor haya juzgado en forma positiva la tenencia y porte de armas no significa que el actor pueda desempeñarse correctamente en las tareas habituales del policía ejecu tivo;
vi) el policía no presentó en ningún momento elemento de prueba que permita real controversia a los diferentes dictámenes médicos de la Junta;
vii) el Ministerio cumplió a cabalidad el procedimiento administrativo : el actor tuvo participación en el d evenir del sumario, no solo fue asistido por un profesional, sino que presentó prueba que fue analizada y considerada; y viii) el acto está debidamente motivado: se realizó una clara relación entre el hecho motivante y la normativa en la materia.
En suma , por estos motivos, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 18 a 22 vto.).
III) Por decreto No. 4113/2023 (fs. 24) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 30 de octubre de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 37).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 44 a 45 y 40 a 42 vto., respectivamente).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 62/2024 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 48 a 53).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 55).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y ar tículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
La Resolución encausada se emitió el 10 de noviembre de 2022 (fs.
342 a 344, pieza 2, A.A.) y se notificó personalmente al actor el 21 de noviembre de 2022 (fs. 349 vto., pieza 2, A.A.).
Con fecha 30 de noviembre de 2022 interpuso tempestivamente el correspondiente recurso de revocación (fs. 376 a 379 vto., pieza 2, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cinc uenta días sin que la Administración resolviera el correspondiente recurso, el 6 de mayo de
2023.
La demanda se interpuso el 30 de junio de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 13).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la sit uación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El origen de las actuaciones se remonta a la denuncia que la hija del accionante, Sra. Dayana Acosta, radicó el día 20 de diciembre de 20 19 en la Unidad de Violencia Doméstica por violencia física y psicológica que el accionante habría ejercido sobre ella. A raíz de dicha denuncia y en cumplimiento del Protocolo No. 111/2015 sobre actuación en materia de violencia doméstica y/o género en el ámbito del Ministerio del Interior, se retiró el arma de reglamento proporcionada al accionante y se enteró a la Junta Médica de Aptitud a los efectos de que se evalué el reintegro del arma (fs. 50 a 57, pieza 1, A.A.).
Con fecha 26 de diciemb re de 2019, la Unidad Especializada en Violencia Doméstica elevó memorando, enterando a Jefatura de Policía de Lavalleja y por Resolución No. 08/2022 el Encargado de despacho de la referida Jefatura dispuso la realización de sumario administrativo y designó instructor (fs. 61 a 61 vto., A.A.).
Ello se notificó al accionante el día 3 de enero de 2020 (fs. 63, A.A.), el 13 de enero de 2020 se lo citó para prestar declaración, mencionando que es su derecho comparecer asistido por abogado (fs. 65, A.A.) y el día 22 de enero de 2020 el instructor sumariante solicitó informe de aptitud para porte de arma a la Junta Médica Nacional de Aptitud (fs.
21, pieza 1, A.A.).
Además, se lo evaluó por el Equipo Psicosocial de CAS Lavalleja , adjuntando informe de carácter reservado que se elevó a la Junta Médica (fs. 180 vto. a 181, pieza 1, A.A.).
La Junta Médica citó al accionante el día 6 de agosto de 2020 y el 22 de noviembre de 2021 informó que éste se encuentra incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, sin nexo causal (fs. 29, pieza 1, A.A.).
Se confirió vista al accionante, quien la evacuó presentando descargos en contra de las conclusiones arribadas por la Junta y solicitando su reevaluación, la agregació n del expediente administrativo No. 2020 -4-
12-000008 y de su historia clínica (fs. 29 vto. a 30 vto., pieza 1, A.A.) El 20 de abril de 2022 la Junta Médica ratificó su dictamen anterior (fs. 37, pieza 1, A.A.) y por dictamen No. 201/022 la Asesoría Jurídica indicó “que la revaloración cumplió con el objeto de la evacuación, atendiendo además, que ante la notificación del último dictamen no se habrían presentado nuevos elementos, y el dictamen antes mencionado no admite nueva revisión , por lo que correspondería entonces proceder con lo dispuesto por el artículo 21 decreto 376/016 (Comunicación a la Unidad del funcionario y proceder con el Sumario Administrativo” (fs. 42, A.A.) (el subrayado no está en el original).
De acuerdo con lo suge rido, el día 15 de julio de 2022, el Jefe de Policía de Lavalleja emitió la Resolución No. 196/22, por la cual resolvió disponer el sumario administrativo por ineptitud física y designó instructor (fs. 189 vto. y 190, pieza 1, A.A.).
Con fecha 1 9 de julio de 2022 se notificó al accionante que se le estaba incoando sumario por ineptitud física, se le otorgó plazo de 10 días hábiles para aportar prueba, se le entregó copia de la Resolución referida y se lo citó a prestar declaración mencionando que es su derecho comparecer asistido por letrado (fs. 191 a 192, pieza 1, A.A.).
En acta de fecha 27 de julio de 2022 el letrado patrocinante del accionante dejó constancia que “con fecha 29 de abril de 2022 en este expediente 2020 -4-12-0000053 co ntrovierte el segundo dictamen de la Junta Médica agregando en su momento prueba pericial de profesional psicóloga especializada, agregó historia clínica, siendo que dicha defensa fue planteada en tiempo y forma y conforme a Derecho no fue agregada en el mencionado expediente y por consecuencia no fue objeto de valoración por parte del señor Asesor Letrado interviniente ni tampoco por parte del señor Jefe de Policía por lo cual se concluye erróneamente que el funcionario Acosta no aportó nuevos elementos ad virtiéndose una irregularidad en el procedimiento administrativo en cuestión, razón por la cual se insiste en el día de la fecha se planteará la vía recursiva correspondiente aclarando además que se agrega un nuevo informe de la profesional Andrea Madeiro de fecha 21/07/2022 solicitado por la parte interesada (…)” (fs. 193 vto. a 194, pieza 1, A.A.).
En la misma fecha, el accionante presentó recurso de revocación y jerárquico en subsidio contra la Resolución No. 196/2022 del Jefe de Policía de Lavalleja (que había dispuesto el sumario por ineptitud física) y allí señaló que cuando tuvo conocimiento del segundo dictamen de la Junta (es decir, el que se ratificaba de su primer informe), presentó escrito evacuando vista el día 29 de abril de 2022 en el que adjuntó examen practicado por la psicóloga Andrea Madeiro , en el cual se dejaba constancia que el accionante se encontraba en aptitud psíquica para la tenencia y/o porte de armas , agregando copia del escrito presentado y del informe de la psicóloga junto con el recurso (fs. 195 vto. a 197 vto., pieza
1, A.A.).
Por informe de Asesoría Jurídica, se aconsejó remitir copia al Departamento de Instrucciones Sumariales a los efectos de agregar las pruebas presentadas por el recurrente al sumario administrativo (fs. 199, pieza 1, A.A.).
Con fecha 16 de agosto de 2022, el instructor sumariante emitió un informe circunstanciado en el que concluyó que: “se ha declarado por parte de la Junta Médica Nacional su incapacidad absoluta y permanen te para todo trabajo, no existiendo nexo causal: configurándose la causal de inaptitud física”.
En el mismo, hizo referencia a la prueba diligenciada y en relación con la aportada por el accionante, consignando que la documentación aportada por el accionante era anterior a la última valoración realizada por la Junta y que por ello el dictamen No. 201/022 se mantuvo incambiado (fs. 213, pieza 2, A.A.).
Se confirió vista de este informe el día 16 de agosto de 2022 (fs. 232 vto., pieza 2, A.A), la que fue evacuada por el accionante presentando nuevo escrito de descargos en el que rechazó las conclusiones del instructor sumariante.
En concreto, el actor cuestionó que: i) que había visto disminuidas sus garantías en la medida en qu e se había instruido un sumario sin contar con todos los antecedentes administrativos, pues si se los hubiera tenido a la vista se hubiere ordenado nueva Junta Médica; ii) no se agregó el expediente 2020 -4-12-0000088; iii) no se agregó su historia clínica ni el informe pericial de psiquiatría del ITF ordenado por el Juez Letrado de Primera Instancia de 3° Turno; iv) la Junta Médica no le hizo entrega de constancia alguna de informe relativo a las causas de ineptitud; y v) se le tomó declaración en forma incompleta porque no luce su historia clínica.
Como consecuencia de estas irregularidades, controvirtió las conclusiones del informe porque la Junta lo declaró incapaz, sin valorar los nuevos elementos aportados (fs. 233 a 235, pieza 2, A.A.).
En Resolución No. 237/2022 del 23 de agosto de 2022, el instructor sumariante analizó los descargos e indicó que: i) respecto del plazo de prueba, que se le otorgó conforme surge en el folio 9 del expediente 2022 -
4-12-00000781; ii) en relación con los antecedentes, explicó que su historia clínica había sido incorporada al expediente sumarial, que se había tomado en cuenta lo resuelto por la Junta Médica en dictamen 425/22; y iii) el expediente 2020 -4-12-0000088 no fue agregado porque solo se admite prueba supe rviniente a la Junta Médica y no había sido aportada oportunamente dentro del plazo estipulado.
De ese modo resolvió: a) no hacer lugar a lo solicitado respecto del plazo de prueba por ser improcedente; b) no hacer lugar a la incorporación de la historia clínica por haberse ésta incorporado oportunamente; c) no agregar el expediente 2020 -4-12-000088 por no ser superviniente; y d) hacer lugar a que la Junta remita informe relativo a las causas que determinan la declaración de ineptitud (fs. 236 vto., pieza 2, A.A.).
El accionante recurrió la Resolución referida (fs. 237 vto., A.A., pieza 2, A.A.) y por Resolución No. 255/2022 se hizo lugar parcialmente al recurso y se procedió a acordonar el expediente No. 2020 -4-12-0000058 y a conceder el plazo para la presentación de la historia clínica (fs. 242, pieza
2, A.A.).
A su vez, en medio de la instrucción del recurso, por Resolución No.
244/2022 el Jefe de Policía había dispuesto ampliar la instrucción sumarial a los efectos de soli citar a la Junta Médica de Aptitud informe relativo a las causas que determinaron la ineptitud del Agente (fs. 240, pieza 2, A.A.).
De fojas 243 a 324 de los antecedentes administrativos se incorporó historia clínica de CAMDEL.
A fs. 325 se agregó nuevo informe del instructor sumariante, quien dio cuenta de las nuevas actuaciones realizadas (remisión de los expedientes Nos. 2022 -4-30-0001966 y 2020 -4-12-0000088; solicitud de informe a la Junta Médica sobre las causas que determinan la declaración de ineptitud del accionante; agregación de la historia clínica presentada por el sumariado) y concluyó: “se ha declarado por parte de la Junta Médica su incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, no existiendo causal; configurándose la causal de ineptitud física (…) Que se diligenció lo peticionado por el sumariado, no recibiendo respuesta al respecto. El suscrito se mantiene en las conclusiones antedichas, no siendo de su competencia determinar la aptitud del funcionario policial para lo cual el órgano competente es la Junta Médica Nacional de Aptitud, quien emitió su opinión en dos oportunidades como luce en los dictámenes respectivos adjuntos en el expediente 2020-4-12-0000053 a folio 17 y a folio 33”.
Se confirió nueva vista al accionante (fs. 327, A.A.) quien la evacuó presentando escrito de descargos en el que expresó que “se comparte lo que allí se expone, en lo que refiere a la relatoría de los antecedentes, de las actuaciones e inserciones y de las consideraciones”, pero que no compartía “las conclusiones arribadas en tanto no resultan razonables (…) concluye el instructor que los plazos han vencido y que mantiene su punto de vista en tanto concluir favorablemente respecto de mi supuesta ineptitud (…) hay un detalle n o menor, se procede a no diligenciar la prueba solicitada por esta parte y admitida por la Administración, por la sencilla y simple razón, que la Junta Nacional de Aptitud, no da respuesta. (…) La prueba solicitada por esta parte y administra por la Administración, DEBE diligenciarse, y de no ser así, podrá en el ámbito de su discrecionalidad clausurar el proceso reintegrándome a la función en tanto no se dio cumplimiento con lo dispuesto en los literales c) y f) del artículo 31 del Decreto nro. 376/2016” (fs. 327 vto., pieza 2, A.A.).
Posteriormente se remitieron las actuaciones a la Asesoría Letrada y por dictamen de fecha 30 de setiembre de 2022 se compartieron “las consideraciones y conclusiones del Instructor sumariante, ha quedado evidenciado que los dictámenes técnicos especializados de las Juntas Médicas Nacionales de Aptitud, están firmes, determinando respecto al Agente Walter ACOSTA su incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, no existiendo nexo causal, configurándose la causal de ineptitud física”, señalando que “correspondería la elevación de las presentes actuaciones a despacho del Ministerio del INTERIOR, para dictar la Resolución correspondiente, al haber quedado acreditada y configurada la causal de cesantía por ineptitud física para el ejercicio del cargo” (fs. 332 vto., pieza 2, A.A.).
Finalmente, el 10 de noviembre de 2022, el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, emitió el acto que se enjuicia en los presentes obr ados (fs. 342 a 344, pieza 2, en carpeta verde de 390 fojas, A.A.).
III) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 48 a 53) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
Conforme surge de autos, el accionante fue denunciado en dos oportunidades por hechos relacionados a conductas de violencia doméstica que ejerció contra su ex - pareja, motivo por el cual ya había s ido sancionado con quince días de suspensión (fs. 171, pieza 1, A.A.), y, posteriormente, fue denunciado por su hija, momento a partir del cual se originaron las actuaciones que culminaron con el cese que impugna.
Analizado el expediente administrativo a fin de verificar si existieron las irregularidades procedimentales que fueron objeto de sus agravios, no se verifica ningún vicio de forma susceptible de irrogar de nulidad a la encausada.
Al respecto, conviene recordar que de acuerdo c on el principio general de trascendencia, no todo incumplimiento en las formas o vicio de carácter adjetivo determina la nulidad del acto , sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el ac to cumpla con el fin que le es propio (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Ediciones Idea, Montevideo, 1997, p. 57 a 58; Carlos Labaure Aliseris, “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimien to de las formalidades en el procedimiento administrativo” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo” , FCU, Montevideo, 2011, p. 295 a 301; y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administr ativo”, tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 621; entre otros) ( sentencias Nos.
787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, 543/2020, 19/2021, 77/2021, 481/2022, 741/2022, 888/2022, 155/2023, 348/2023 y 114/2024, entre otras).
En el sub - judice, se advierte que el accionante tuvo la oportunidad de deducir las defensas correspondientes y de proponer prueba, éste evacuó las vistas que le fueran conferidas de los dictámenes de las Juntas y de los informes circunstanciados, fue asistido por su letrado y además ha presentado sendos recursos en el expediente.
Y si bien se observan ciertos incumplimientos en las formas , en ninguno se produjo efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio , de forma tal que determine la nulidad de la Resolución impugnada.
Véase.
Con fecha 22 de noviembre de 2021 se emitió el Dictamen No.
1615/3032 de la Junta Médica de Apt itud por el que se informó respecto del accionante que “su incapacidad es absoluta y permanente para todo trabajo, no existe NEXO CAUSAL.- En la Historia Clínica correspondiente al funcionario constan los elementos analizados, los cuales les fueron informados” (fs. 29, pieza 1, A.A.).
Del dictamen se confirió vista al accionante, quien lo evacuó manifestando que la Junta no recabó ningún antecedente para la realización de la pericia virtual ya que, si lo hubiera hecho, se hubiera percatado de la pericia psiquiátrica que ordenó el Poder Judicial al ITF y negó la existencia de elementos en su historia clínica que pudieran derivar en la conclusión arribada por la Junta. Así, solicitó la agregación de su historia clínica expedida por Sanidad Policial.
Con relación al funcionamiento de las Juntas Médicas, se encuentra regulado en los artículos 11 a 24 del Decreto No. 356/2016.
Así se establece que “la Junta Médica correspondiente evaluará el cumplimiento de los requisitos y la situ ación sanitaria del funcionario.
Citado el funcionario por la Junta Médica respectiva, (…) deberá concurrir a todas y cada una de las citaciones, con los estudios o elementos que posea de otros centros asistenciales, como asimismo a los estudios, exámenes, consultas, etc. que la Junta Médica disponga”.
Una vez emitido el dictamen se prevé la vista al funcionario “a los efectos que éste, en el lapso de diez días hábiles, pueda manifestar su conformidad con el mismo o en su caso aporte elementos probatorios que contrarresten las conclusiones emitidas por la Junta Médica pertinente ” (artículo 19.7) (el subrayado no está en el original).
Al serle conferida la vista y, por ende, abierta su oportunidad de contrarrestar las conclusiones del dictamen, el accionante presentó copia de su historia clínica expedida por Sanidad Policial en la que surgen diversas consultas con psiquiatra entre el 17 de octubre de 2018 y el 9 de marzo de 2020 (fs. 31 a 32, pieza 1, A.A.) donde se dio cuenta de las denun cias de violencia doméstica (aunque su contenido resulta ilegible) y solicitó se agregara el expediente administrativo No. 2020-4-12-0000088.
Considerando que en su dictamen la Junta asentó que los elementos surgían de su historia clínica, la nu eva presentación de ésta no resultó idónea como para contrarrestar las conclusiones emitidas.
A su vez, en la referida evacuación de vista, había hecho mención a que la Junta no había recabado ningún antecedente para la realización de la pericia, porque, como indicó “si lo hubiera hecho, se hubiera percatado de la pericia psiquiátrica que ordenó el poder judicial al ITF que consta a folio 221 y siguientes” , sin embargo, como surge del artículo 19 del Decreto precitado es el funcionario quien debe concurrir “con los estudios o elementos que posea de otros centros asistenciales ”, es decir, la Junta Médica no se encontraba obligada a recabar antecedentes y éste, en todo caso, debía llevar consigo dicho elemento para que pudiera ser valorado. (el subrayado no está en el original).
Sin perjuicio de ello, una vez emitido el dictamen el funcionario tiene la posibilidad de controvertir las conclusiones con la aportación de elementos probatorios.
Por ello solicitó la valoración de la pericia del ITF , sin embargo, ésta pericia se realizó en el marco de un proceso de violencia hacia la mujer y en ocasión de actuaciones judiciales que no tienen relación con la evaluación de aptitud o conducta de un funcionario que tiene entre sus principales cometidos mantener el orden y la seguridad pública, previniendo, disuadiendo y reprimiendo el delito y la violencia en cualquiera de sus formas.
Como surge de los antecedentes, el dictamen, el recurso y la fotocopia de la historia clínica pres entada por el accionante se envió por correo a la Junta Médica Nacional de Aptitud (fs. 35, pieza 1, A.A.), quien por dictamen No. 425/22 (fs. 37, pieza 1, A.A.), ratificó su dictamen anterior dejando la misma constancia: “En la Historia Clínica correspondiente al funcionario constan los elementos analizados, los cuales le fueron informados”.
Notificado que fuera este último dictamen, la Asesoría Letrada informó “entiende el suscrito que la revaloración cumplió con el objeto de la evaluación, ate ndiendo además, que ante la notificación del último dictamen no se habrían presentado nuevos elementos, y el dictamen antes mencionado no admite una nueva revisión, por lo que correspondería entonces proceder con lo dispuesto por el artículo 21 decreto 376 /016 (Comunicación a la Unidad del funcionario y proceder con el sumario administrativo)” (fs. 42, pieza 1, A.A.).
Si bien el Asesor incurrió en error porque, en realidad, el accionante sí había evacuado la vista, no es menos cierto que el segundo dictamen no admitía ulterior revisión.
Ello surge del propio Decreto ya citado que regula el funcionamiento de las Juntas y sobre este punto expresa: “19.9.-
Transcurrido el lapso indicado en el caso de que no se hubiesen presentado nuevos elementos, el dictamen de la Junta Médica respectiva no admitirá nuevas revisiones, completándose el trámite administrativo (Sumario por Incapacidad Física, amparo al Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial o reintegro al servicio según el caso).
19.10.- Si se presentasen nuevos elementos corresponderá: a) si el dictamen fue emitido por la Junta Médica Especializada o Psiquiátrica, esta resolverá en forma definitiva, procediéndose luego de acuerdo a lo expuesto en el numeral anterior. (…)
19.11.- En instancias posteriores al dictamen final de la Junta Médica no se admitirá ulterior prueba por parte de interesado, salvo que fuera superviniente o no haya podido ser alegada en su oportunidad, debiendo fundarse tales circunstancias.”. (la negrilla y subrayado no están en el original).
En ese sentido, una vez que el funcionario evacua la vista del informe proporcionando elementos probatorios a los efectos de contrarrestar las conclusiones, se prevé que la Junta Médica resuelv a en forma definitiva , no admitiéndose prueba ulterior , salvo que fuera superviniente o no haya podido ser alegada en su oportunidad.
Cuando el accionante evacuó la vista conferida respecto del segundo dictamen de la Junta presenta evaluación de la Lic. Andrea Madeiro en la que se dejó constancia que “habiendo practicado reconocimiento psicológico a través de diferentes técnicas de evaluación, de las mismas se desprende como resultado: ausencia de alteraciones y/o trastornos de personalidad. Esta bilidad emocional: control de impulsos y agresividad.
Por lo tanto, el Sr. WALTER LEWIS ACOSTA RÍOS ha cumplido satisfactoriamente con la aptitud Psíquica para el porte y/o tenencia de armas, de acuerdo a lo solicitado por el Decreto 345/20 del Ministerio del Interior” (fs. 217, pieza 2, A.A.).
Dicho informe, por su fecha de emisión (19 de enero de 2022) debió ser agregado al evacuar la vista del informe primigenio porque el segundo informe, conforme la norma, iba a ser el definitivo de la Junta Médica y ya no se iba a admitir prueba salvo ésta fuera superviniente o que el accionante acreditara imposibilidad fundada de agregar ese dictamen en su primera evacuación.
De modo que, pese a que el Asesor se equivocó, se arriba a la misma conclusión.
Inclusive si se analiza el contenido del informe de la psicóloga ésta sostiene que el accionante se encuentra apto para portar y/o tener armas conforme el Decreto No. 345/2020, pero no analiza si éste se encuentra apto para cumplir con sus tareas y estado policial.
Ahora bien, cuando se inició el sumario por ineptitud física y fundado en los dictámenes de la Junta se le otorgó un plazo de 10 días hábiles para aportar prueba, pudiendo en dicha oportunidad, si existía, agregar prueba superviniente respecto de su condición que pudiera variar el dictamen de la Junta, sin embargo, nada de eso hizo.
Por el contrario, únicamente recurrió la Resolución que disponía el inicio del sumario dando cuenta de que, sí había evacuado la vista respecto del segundo dictamen y ofreció nuevamente la prueba que ya había ofrecido (y a la que ya se hizo mención en este voto).
Luego de esto, se expidió el informe circunstanciado del sumariante que concluyó que se configura la causal de ineptitud física (fs. 213 vto., pieza 2, A.A.).
En dicho informe también se analiza la documentación aportada por el accionante dejando constancia que “es anterior a la última valoración realizada por la Junta Médica”.
Del informe se confirió vista, insistiendo el accionante con la agregación del informe del ITF ( prueba no superviniente y respecto de la cual no se fundamentó imposibilidad de agregarla en la oportunidad correspondiente), su historia clínica (l a que ya estaba agregad a) y la valoración del informe de la psicóloga ( prueba no superviniente y respecto de la cual no se fundamentó imposibilidad de agregarla en la oportunidad correspondiente).
Respecto de ello el instructor sumariante dictó una Resolución que fue recurrida por el accionante y por Resolución No. 244/2022 se dispuso la ampliación del sumario , solicitando a la Junta Médica que informe las causas que determinaron la ineptitud del accionante y posteriormente por Resolución No. 255/2020 (fs. 242, A.A.), se agregó el expediente 2020 -4-
12-0000088 y se concedió plazo al accionante para que agregara su historia clínica.
Con todos estos elementos (salvo el informe de la Junta Médica), se volvió a expedir el instructor sumariante arribando a la misma conclusión:
que se configuraba la causal de ineptitud física (fs. 326, pieza 2, A.A.).
Se confirió vista al accionante, quien la evacuó sobre la base de que faltaba el informe de la Junta y que, por tanto, correspondía clausurar el proceso reintegrándolo a su función.
A partir de lo precedentemente señalado, se estima que en el expediente ya existían elementos suficientes como para la configuración de la causal, siendo insuficientes los elementos incorporados por el accionante y los que posteriormente, pese a que no era ni prueba superviniente ni se había alegado su imposibilidad de agregación oportuna, se incorporaron.
En efecto, la Junta Médica ya había emitido sus dictámenes dando cuenta de la incapacidad absoluta y permanente del Agente y éste con la prueba presentada en la primera evacuación de vista y la posteriormente admitida por resolución de Jefatura, no logró desvirtuar los dictámenes.
Sobre este punto, véase “ cuando la Junta Médica por dictamen que no admita revisión ulterior, declare al funcionari o policial no apto para todo tipo de tarea por incapacidad física o mental, (artículo 7° de la Ley No. 18.405) el Departamento de Salud Ocupacional lo comunicará al Jerarca máximo de la respectiva Unidad Ejecutora, quien dispondrá la instrucción de sumario administrativo por dicha causal, conforme a lo determinado por las normas de procedimiento establecidas el presente reglamento y en los Decretos N o. 500/991 de 27 de setiembre de 1991 y 1/016 de 4 de enero de 2016, en lo que sea aplicable.” (artículo 21 d el Decreto No. 356/2016).
Por ello, el hecho de que no se haya recibido el informe de la Junta Médica, habiendo informe de carácter definitivo, no obsta la continuación del procedimiento. Además, tampoco el accionante solicitó reiteración de oficio ni similares.
En otro orden, el accionante manifestó que en ninguna oportunidad se le entregó por parte de la Junta un informe con constancia de las causas que determinan la declaración de ineptitud.
Sin embargo, surge de los dictámenes q ue los elementos analizados le fueron informados.
En el artículo 19.8 literal d) del Decreto No. 356/2016 se establece que en el documento en el que se otorga vista del dictamen de la Junta debe incluir: “constancia de la entrega al titular de i nforme relativo a las causas que determinan la declaración de aptitud o ineptitud y lo relativo a la existencia o inexistencia de nexo causal. El informe se entrega al interesado o a su representante y no debe ser incluido en las actuaciones que se tramitan”.
Si bien esta constancia no surge de las actuaciones que le confieren vista de los dictámenes, si surge que se informó en los dictámenes de la Junta e incluso en la evacuación de vista primigenia el accionante menciona “el dictamen en su tramo final, expresa que en la historia clínica correspondiente al funcionario constan los elementos analizados, los cuales fueron informados. Esto no fue así, el periciado, debió concurrir a la ciudad de Montevideo, a Sanidad Policial, y a su costo, para ind agar sobre los elementos que fundan tamaño informe, no encontrándose ningún elemento de los mencionados” (fs. 30 vto., pieza 1, A.A.).
Es decir, parece admitir que le fueron informados los elementos analizados cuando dice “no encontrándose ningú n elemento de los mencionados”.
En lo que respecta al vicio en la motivación , se entiende que la cesantía del accionante se encuentra fundamentada en los dictámenes de la Junta Médica y éstos no fueron debidamente contrarrestados por el accionante.
En ese sentido, el actor debió dirigir su actividad a contrarrestar las conclusiones arribadas por aquella proporcionando prueba idónea que evaluara su aptitud policial , y no, como hizo, aportando elementos limitados al porte y/o tenencia de armas y una pericia realizada en el marco de una denuncia de violencia de género, documentos éstos en los cuales son otras las cuestiones que se analizan (no estando dirigidas a evaluar la aptitud policial).
Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corp oración ha dicho invariablemente que “Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única f orma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa” (sentencias Nos. 348/2014, 544/2015, 70/2016, 555/2016, 628/2017, 636/2018, 619/2019, 725/2020, 80/2021, 144/2021, 420/2021, 68/2022, 169/2022, 538/2022, 696/2022, 88/2023, 95/2023, 268/2023, 285/2023, 711/2023 y 145/2024 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Y ello es justamente lo que el accionante no hizo, con lo cual en buena medida selló la suerte de su pretensión.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $4 8.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos).
Oportunamente, devu élvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (d.), Dr. Cal.
Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).
Dra. Rosina Rossi : DISCORDE por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, por los argumentos que se exponen a continuación:
La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución S/N de fecha 10 de noviembre de 2022 dictada por el Ministro del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas por la cual se dispuso clausurar el sumario administrativo por ineptitud, por la causal prevista en el art.33, literal f) “incapacidad física o psíquica” prevista en el Decret o Nº1/2016, que no fuere adquirida en acto de servicio declarándose asimismo la cesantía del actor con derecho a acceder a retiro por incapacidad total por ineptitud no adquirida en acto de servicio. (Fs. 342 y sig. de los A.A.) En primer lugar, se aclar a que en virtud de que el actor no se agravia por la proporcionalidad de la medida dispuesta, no se ingresará en el análisis de este punto en virtud del principio de congruencia.
En segundo lugar, entiendo que la resolución impugnada carece de suficiente motivación respecto de las razones por las cuales la Junta Médica expresó que Walter Lewis Acosta Ríos se encontraba incapacitado en forma total y absoluta para toda tarea por los fundamentos que expondré.
I. Los hechos a tener en cuenta.
Las presentes actuaciones tienen su origen en la denuncia que la hija del actor, Sra. Dayana Acosta, radicó el día 20 de diciembre de 2019 en la Unidad de Violencia Doméstica por violencia física y psicológica que el accionante habría ejercido sobre ella. A raíz de dich a denuncia y en cumplimiento del Protocolo de actuación en materia de violencia doméstica y/o género en el ámbito del Ministerio del Interior aprobado por Decreto No. 111/2015, se retiró el arma de reglamento proporcionada al accionante y se comunicó a la Junta Médica de Aptitud a los efectos de que se evaluara el reintegro del arma (Fs. 50 a 57, A.A.).
Con fecha 22 de noviembre de 2021, la Junta Médica de Psiquiatría, integrada por la Dra. Silvia Guimil y el Dr. Marcelo Lander informan que la incapacidad “es absoluta y permanente para todo trabajo, no existe NEXO CAUSAL.” El informe señala que en la Historia Clínica correspondiente al funcionario constan los elementos analizados los cuales le fueron informados. (Fs. 29 de los A.A.) El actor evacuó vista del informe de referencia señalando que hubo una demora ilícita en el funcionamiento del servicio ya que la Junta Médica se convocó a los 9 meses contados a partir del día siguiente del término de 60 días del archivo del expediente sumarial y de 18 meses contados a partir del día siguiente al término de 60 días desde la solicitud concreta del informe de aptitud, lo cual implicó que durante todo ese período no percibió sus ingresos. Agrega que la pericia de la Junta Médica se realizó en forma virtual con un a duración aproximada de 13 minutos.
En base a esa pericia, se concluyó que el actor se encuentra incapacitado para toda tarea. Por otra parte, no se recabaron los antecedentes para la realización de la pericia virtual. Si lo hubiera hecho, se hubiera per catado de la pericia psiquiátrica que ordenó el poder judicial al ITF en donde se expresa que “en el momento actual no presenta enfermedad mental aguda” se ubica “integrado a nivel familiar, laboral, social.” (Fs. 30 de los A.A.) Con fecha 20 de abril de 2022, la Junta Médica de Aptitud integrada por los Dres. Marcelo Lander y Dina Cáceres (Directora del Servicio de Psiquiatría) informan brevemente que: “atento a lo solicitado por el mismo, esta Junta Médica de Psiquiatría, informa que se ratifica dictam en de fecha 22/11/21” (Fs. 37 de los A.A.) En ninguno de los informes realizados por la Junta Médica se explicitan los motivos por los cuales se considera que el Sr. Acosta se encuentra incapacitado en forma total y absoluta para toda tarea. Si bien en ambos casos se señala que en la Historia Clínica correspondiente al funcionario constan los elementos analizados los cuales les fueron informados, de los antecedentes agregados en obrados no surge ninguna documentación elaborada por la Junta que permita co nocer cuáles fueron las razones por las cuales se consideró que su incapacidad era total y absoluta para toda tarea.
II. El marco teórico normativo aplicable.
El reproche del accionante a resolver trata de si la motivación de la decisión del Ministerio del Interior que se basó en un dictamen de la Junta Médica, presenta motivación suficiente.
Primero. La motivación de un acto del Estado y su suficiencia, debe analizarse en el marco del Derecho de los Derechos Humanos, que para Uruguay supone convoc ar e interpretar en forma dialogada los arts.
66 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez desde este marco, corresponde interpretar los arts. 123 y 124 del Decreto No. 500/991 y el art. 19.8 literal d) del Decret o No.
376/2016 el cual establece que el documento por el cual se otorga la vista del informe elaborado por la Junta Médica, deberá incluir entre otros, “...las causas que determinan la declaración de aptitud o ineptitud y lo relativo a la existencia o inexistencia de nexo causal.” Segundo. El derecho a la motivación suficiente de un acto administrativo dictado por el Estado del que es titular todo quien deba someterse a él, tiene como contracara el deber. (Steiner, Chiristian. Fuchs Marie-Christine. Con vención Americana de Derechos Humanos.
Comentario. Segunda Edición. Konrad Adenahuer Stiftung. .pag. 286).
Tercero. Las garantías procesales incorporadas en los arts. 8 y 25 de la convención Americana de Derechos Humanos son aplicables a los procesos judiciales y también a los administrativos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos Casos: Claude Reyes y otros vs. Chile.2006, párrafo 122; Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, 2008 párr . 78 y Opinión Consultiva 9-87).
Cuarto. La motivación suficient e del acto administrativo despliega efectos en dos áreas del Derecho de los Derechos Humanos: una, pone freno a la arbitrariedad en tanto opera como la racionalización del ejercicio del poder. No se trata de cualquier fórmula genérica, sino de la articulación de razones referidas al caso en un lenguaje comprensible para el ciudadano.
Otra, viabiliza el derecho de defensa al tiempo que contribuye a demostrar que “…las partes han sido oídas y que el conjunto de pruebas ha sido analizado” Caso Chinchilla San doval vs. Guatemala. 2016 párr .
248).
Quinto. Cuando el Estado basa su decisión en un informe técnico – como en el caso, el de la Junta Médica – debe visualizarse que se encuentra comprometido el derecho de información de la persona sobre la apreciación de los datos de su salud. debe tenerse en cuenta que el derecho de información – sin limitaciones – integra el derecho a la libertad de expresión conforme surge del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Concretamente, arts. 19 de la Declaraci ón Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en tanto refieren al derecho a “recibir informaciones”.
En este marco teórico normativo, “Una comunicación clara entre el Estado y la ciudadanía como garantía de a cceso al derecho a la información y como práctica de transparencia, es un objetivo que debieran cumplir todos los organismos públicos. Una comunicación eficaz entre las instituciones y los ciudadanos genera confianza y entendimiento, fomenta la equiparació n de oportunidades y brinda herramientas para el autovalimiento y la ciudadanía inclusiva” (Staiano, Natalia. El lenguaje claro como garantía de una comunicación eficaz entre el Estado y la ciudadanía. Cuadernos del INAP, 59, pag. 11).
III. El enlace en tre los hechos y el marco teórico normativo individualizado.
El Ministerio del Interior fundó su resolución en los informes de la Junta Médica de los cuáles no surge ningún tipo de elemento que permita conocer por qué razón el Sr. Acosta se encuentra in capacitado en forma absoluta para toda labor. Llamativamente, la pericia elaborada por el ITF, la cual fue ordenada por el Juzgado Letrado d Primera Instancia de Lavalleja de segundo turno, señala que: “en el momento actual no presenta enfermedad metal agu da” se ubica “integrado a nivel familiar laboral y social” “Se entiende escasamente probable que el peritado haya incurrido en los hechos denunciados.” (Fs. 220 y sig. Expediente 2020 -4-
12-00000088). Esta prueba fue ofrecida por el actor al evacuar la vist a conferida luego del primer informe emitido por la Junta Médica en noviembre de 2021. Sin embargo, la misma no fue diligenciada ni valorada por la Administración. (Fs. 30 de los A.A.).
Por otra parte, en las dos ocasiones la Junta Médica estuvo integrada únicamente por dos médicos (Fs. 29 y 37 de los A.A.). De esta forma, asiste razón al Sr. Acosta cuando señala que la Administración incumplió el art. 12 del Decreto No. 376/2016 el cual establece que, tanto en el caso de las Juntas Médicas Especializadas como en el caso de las Juntas Psiquiátricas, las mismas deberán estar integradas por tres miembros.
Walter Lewis Acosta tenía derecho a comprender la decisión de la Junta Médica que fue el soporte de la del Ministerio del Interior: para frenar la arbitrariedad y para poder defenderse.
Destaco muy enfáticamente que entiendo que no puede confundirse la aberrante conducta de Walter Lewis Acosta respecto de su hija, cuyos hechos hoy por hoy y en grado de corroboración de suficiencia razonable, respecto d el derecho a conocer y comprender la motivación de la Junta Médica en la que se sustentó el acto administrativo impugnado. Las acciones de Walter Lewis Acosta enmarcadas en una situación de violencia de género sin duda fueron detestables, sin embargo, ello no lo marginaba del derecho a conocer las razones por las cuales perdería su trabajo.
La fundamentación debió ser no sólo explícita y enlazada con las circunstancias concretas del caso, sino también comprensible para el actor en virtud de que la valora ción de su estado de salud y el consecuente encuadre normativo de su situación, resultaría determinante para su futuro. (Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano, aprobada durante la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia (Cancún, México, 2002), punto 6; Reglas de Brasilia, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (Brasilia, marzo de 2008 y revisadas en 2018, art. 58).
A partir de la inspiració n que provoca el análisis de Tomás Ramón Fernández (La discrecionalidad técnica: un viejo fantasma que se desvanece. http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/el-control-de-la- actividad-estatal/cae-fernandez-tecnica.pdf) puede sustentarse que el Tribunal no debía - si quiera podía - controlar la verificación técnica de cada informe sino la racionalidad de sus fundamentos que para el caso incluyen: la individualización de cada uno de los pasos del razonamiento técnico, los aspectos ponderados y cómo se ponderaron en la situación concreta (no solo en la voz genérica de la regla aplicable), los materiales y fuentes de información tenidas en cuent a, la exteriorización de todos ellos en lenguaje claro y comprensible para el peticionante (y no sólo para la academia de la ciencia que fuere) . En el caso, estos aspectos debían estar enlazados con la puntuación numérica por cuanto ésta es no es más que la etapa final del razonamiento técnico. No es el razonamiento técnico en sí mismo.
Corolario, el accionar de la Administración se aparta de lo previsto en el art. 19.8 literal d) del Decreto No. 376/2016 el cual establece que el documento por el cual se otorga la vista del informe elaborado por la Junta Médica, deberá incluir entre otros, “...las causas que determinan la declaración de aptitud o ineptitud y lo relativo a la existencia o inexistencia de nexo causal.” En el estado constitucional de derecho, todo sujeto que ostenta poder discrecional se encuentra atado a la obligación de motivar su decisión: no solo los decisores del sistema de justicia sino también la administración. Ello se infiere del linaje de la categoría jurídica de la motivación.
Así desde la perspectiva de que la motivación de una decisión técnica en el estado constitucional de derecho constituye un derecho humano, el organismo estaba comprometido con expresar las razones de su decisión a riesgo de ingresar en el terreno de la arbitrariedad.
IV. Sobre el incumplimiento del deber de prevención y rehabilitación.
Si bien basta cuanto he analizado como fundamento por el cual entiendo que corresponde anular el acto administrativo enjuiciado, no puedo dejar de observar que, ante la reiteración de conductas propias de la violencia de género por parte del funcionario, el Ministerio del Interior incumplió su deber de prevención y rehabilitación.
La violencia doméstica constituye una forma de violencia hacia la mujer, la cual ha sido definida por la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Para” como “toda acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.” (art. 1) El art. 2 de la Convención establece que la violencia contra la mujer: “incluye la violencia física, sexual y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualqu ier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.” En base a los lineamientos previstos en la Convención, la Ley No.
19.580 de violencia basada en género ha definido este fenómeno como “una forma de discriminación que afecta, directa o indirectamente, la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como la seguridad personal de las mujeres.
Se entiende por violencia basada en género hacia las mujeres toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fund amentales de las mujeres.” (art. 4) Así, se trata de un ilícito pluriofensivo que afecta no solamente la dignidad y el honor de la persona sino también su vida, su libertad, su integridad física, psicológica, sexual, económica, así como su seguridad.
En este sentido, la Ley No. 19.580 establece la obligación del Estado de actuar con la debida diligencia a efectos de lograr la erradicación de este fenómeno. (López López, Adriana – Rossi, Rosina. “Análisis primario de los aspectos laborales de la Ley No. 19.580” en Rev. Der. Lab. Tomo LXI, No. 270, Abril – junio 2018, p. 348.).
En el caso de marras, el procedimiento se llevó delante de acuerdo a lo previsto en el Protocolo de actuación en materia de violencia doméstica y/o género en el ámbito del Minist erio del Interior aprobado mediante Decreto No. 111/015.
Uno de los objetivos específicos de este Protocolo es el de “Desarrollar y mantener un sistema de prevención primaria de la violencia doméstica y/o violencia de género en el Ministerio del interio r” mientras que sus principios y garantías es: “brindar respuestas profesionales, adecuadas y eficientes al problema de la violencia doméstica y/o de género”.
De esta forma, el Protocolo se encuentra alineado con lo previsto en el art. 23 de la Ley No. 17.514, el cual establece que: “La rehabilitación y la reinserción social del agresor, deberán formar parte de una política que procure proteger a todas las personas relacionadas. La asistencia y el tratamiento deberán ser instrumentos de esta política.” En el mismo sentido, el art. 19 de la Recomendación No. 206 de la OIT que acompaña el Convenio No. 190 sobre erradicación de la violencia y el acoso en el lugar de trabajo establece que: “Los autores de actos de violencia y acoso en el mundo del trabajo d eberían rendir cuentas de sus actos y contar con servicios de asesoramiento u otras medidas, según proceda, para evitar la reincidencia y, si procede, facilitar su reincorporación al trabajo.” En este caso, de los antecedentes agregados en obrados, no su rge que la Administración haya realizado ningún tipo de acción a efectos de lograr la rehabilitación y reinserción del actor tras la primera denuncia efectuada por su expareja en febrero de 2018 (Fs. 134 de los A.A.) ni tampoco luego de la segunda denuncia presentada por su hija en diciembre de 2019 (Fs. 51 de los A.A.).
Tras aplicarle una suspensión de 15 días, la Administración decide posteriormente cesar al actor sin haber realizado ningún tipo de acción para su rehabilitación de acuerdo a lo previsto en el art. 23 de la Ley No.
17.514 y sin explicar los motivos por los cuáles se encuentra incapacitado para toda tarea. En el caso y conforme surge de las actuaciones incorporadas, el Ministerio del Interior, se deshizo de un funcionario actor en violencia de género en el ámbito doméstico, pero nada hizo para remediar la situación que, iría en resguardo de la comunidad toda.
Por tanto, en virtud de los argumentos que vengo de exponer, entiendo que corresponde anular el acto impugnado.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).