Sentencia Definitiva N° 680/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de diciembre de 2024. No. 680 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “COOPERATIVA SOCIAL VERLIM CON ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. ACCIÓN DE NULIDAD”. (Ficha No. 459/2022). RESULTANDO: I) En este proceso, la actora COOPERTIVA SOCIAL VERLIM., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 073/2021 dictada el 29 de diciembre de 2021 por el Jefe de Procesamiento y Ejecución de Compras de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP), en ejercicio de atribuciones delegadas, resolviendo adjudicar la Licitación Abreviada No. 4500047900, para la contratación de una empresa que brinde el servicio de limpieza integral en Planta de Combustibles Durazno, a favor de la firma MULTIWORKS SERVICIOS SRL. (Fs. 161 vto. A 162 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria, (fs. 19 a 34 infolios) la parte actora expresó que la Gerencia de Abastecimiento de ANCAP convocó a la Licitación Abreviada Nº 4500047900 para la contratación de una empresa que brinde el servicio de limpieza integral en planta de combustible Durazno, por el término de 1 año con opción a renovación por hasta igual período; destacando que dicha tarea la venía desempeñando su parte hacía desde varios años. Indicó que la impugnada además de disponer la adjudicación, expone que la oferta presentada por la Cooperativa, no pudo ser considerada por no cumplir con la cantidad mínima de antecedentes requeridos en el Pliego en el punto II.7 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA OFERTA, Numeral 3), Presentación de lo exigido en II.5 ANTECEDENTES de servicios prestados en los últimos tres años inmediatos anteriores a la fecha de apertura de la Licitación. Entendió haberse configurado una flagrante violación a normas de derecho en la licitación, a los principios de buena administración, como un abuso o desviación de poder. Trayendo a colación el artículo 9.1 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para Contratación de Suministros y Servicios No Personales, enunció no poder exigir el Pliego Particular antecedentes de empresas - como la Cooperativa - que no puede competir. Entendió que la exigencia de un mínimo de tres antecedentes como una maniobra tendiente a excluir la posibilidad de que su parte presente una oferta válida; sin perjuicio de considerar su exclusión se considera errónea y contraria a Derecho, haciendo referencia al artículo 49 del TOCAF. Sostiene que el artículo 9º de la Ley Nº 17.978, confirmado expresamente por el artículo 179 de la Ley de Cooperativas No 18.407, establece a los efectos del numeral 4) del artículo 43 del TOCAF, que se considerará a las cooperativas sociales que cumplen con los requisitos establecidos en la ley como empresas con solvencia y responsabilidad demostrada, reconociendo esta solvencia y responsabilidad a los efectos de comprobar la habitualidad y capacidad para el desarrollo de las tareas. Agregó que el TOCAF va más allá al habilitar a empresas nuevas a no presentar antecedentes, de donde acredita la solvencia y responsabilidad que para las Cooperativas Sociales se le otorga la propia ley por el hecho de poseer dicha naturaleza jurídica. Afirmó no corresponder exigirles a las cooperativas la comprobación de habitualidad, solvencia y capacidad en las tareas a ejecutar en la licitación, otorgada por la propia ley, no pudiendo ser contrariado por el Pliego Particular de Condiciones. Entiende que el acto procesado no se encuentra debidamente motivado, especificándose la razón para no caer adjudicado la tarea a la cooperativa. Añadió que ANCAP ignoró los fundamentos de la impugnación deducida, ya que en ninguno de sus informes ni tampoco en las resoluciones hace una mención a dichos fundamentos, lo que entienden se traduce en una falta de motivación de la decisión y en un abuso de poder, impidiendo conocer las razones del rechazo de la defensa planteada. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada compareció debidamente representada (fs. 38 a 54 vto infolios) y en forma preliminar opuso la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, expresando que el acto que generó perjuicios a la parte actora fue el Pliego de Condiciones Particulares, encontrándose firme ante la falta de impugnación. Consignó que la actora incurrió en un error jurídico conceptual, como lo es confundir el concepto de capacidad para contratar con el Estado, establecido en el artículo 46 del TOCAF, con la potestad y discrecionalidad de la Administración de determinar, dentro del Pliego de Condiciones, los requisitos que considere necesario, como lo fue acreditar tener antecedentes en la prestación de servicios. Indica que la presentación de antecedentes puede ser requerida por razones de interés general, a efectos de obtener las mejores condiciones de contratación de acuerdo a las necesidades de la Administración, no siendo objeto acreditar la capacidad y solvencia de los oferentes. En cuanto al artículo 9º de la Ley No. 17.978 establece que a los efectos del actual artículo 46 del TOCAF, se considerarán a las cooperativas sociales que cumplen con los requisitos de dicha ley, como empresas con solvencia y responsabilidad demostradas; lo que no implica que no le sean aplicables los requisitos del Pliego de Condiciones Particulares en lo referente a los antecedentes. Especifica que la oferta de la Cooperativa VERLIM no fue rechazada por carecer de capacidad para contratar con el Estado, sino que fue desestimada por no cumplir con uno de los requisitos de admisibilidad establecidos en el Pliego de Condiciones Particulares como lo era la acreditación de al menos tres antecedentes, establecido como requisito de admisibilidad en el Pliego de Condiciones Generales (artículo 9.1 y Cláusula II.7). En cuanto al Pliego de Condiciones Generales señalan la inexistencia de previsión que establezca el requisito de un único antecedente, sino que se remite a lo que disponga el Pliego Particular al respecto. Aduce que VERLIM en un proceso licitatorio anterior resultó adjudicataria por haber cumplido el requisito de admisibilidad de presentar 3 antecedentes y por haber sido evaluada como la oferta más conveniente, mientras que la oferta de MULTIWORKS (empresa adjudicataria de la licitación de autos) fue rechazada por no haber acreditado dicho requisito de admisibilidad. Añade no haber sido impugnado por VERLIM tampoco el Pliego de dicha licitación. Niega tratarse de un requisito incorporado para excluir a la parte actora y beneficiar a MULTIWORKS. Considera debidamente motivada la resolución impugnada, donde sus fundamentos pueden derivar tanto de su propio texto como de los antecedentes administrativos que conllevaron a su adopción; estableciendo el cuerpo de la resolución el motivo por el que no pudo ser considerada la oferta de la actora y también la normativa en la que se fundó la decisión. Rechaza la existencia de desviación, exceso o abuso de poder en la actuación de la Administración, siendo la oferta en cuestión rechazada por no cumplir con uno de los requisitos de admisibilidad previstos en el Pliego de Condiciones Particulares. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Decreto No. 6247/22 se da noticia del pleito al tercero denunciado, Multikorks Servicios SRL (fs. 56 infolios) quien comparece a contestar la demanda abogando subsidiariamente por su desestimatoria interponiendo excepción previa de falta de agotamiento de la vía administrativa al considerar que la actora debió impugnar el Pliego Particular al ser el que generó su agravio. Refutó que la exigencia de presentar antecedentes, dispuesta en el pliego, fuera a los efectos de excluirla del proceso licitatorio, indicando que las limitaciones propias de cada oferente no pueden ser condicionantes para las contrataciones públicas. Expuso no limitar la previsión del Pliego General la cantidad de antecedentes solicitados, remitiéndose a lo que disponga el Pliego Particular. Sobre lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley N. No 17.978 afirmó que la actora confundió la capacidad para contratar con el Estado con las aptitudes que deben acreditar los oferentes para ser adjudicatarios de una licitación, no estableciendo dicha norma un privilegio para las cooperativas que las exonera de acreditar su experiencia para la tarea específica cuya adjudicación pretenden. Entendió que el acto se encuentra debidamente motivado, especificándose la razón para no haber adjudicado la tarea a la cooperativa. Respecto de la desviación de poder alegada expone que los requisitos del pliego licitatorio fueron claros, además de razonables, y que los argumentos brindados por la actora para pretender la imputación de desviación de poder de la demanda son insuficientes e infundados. En definitiva, solicita la confirmación del acto en cuestión. V) Por Decreto No. 6038/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 208 fojas) y documentación (carpetas tapa rosa, Pieza 1 y 2 en 466 fojas). La tercería fue admitida por Decreto No. 329/2023 y se da traslado del excepcionamiento interpuesto (fs. 76 infolios) la que fuera desestimada por Sentencia Interlocutora No.260/23 de fecha 6 de junio de 2023 (fs. 97 a 99 infolios). VI) Alegaron de bien probado por su orden la parte demandada y la parte actora (fs 116 a 125 y 127 a 136 vto infolios, respectivamente) no haciéndolo así el tercerista. VII) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 103/2024, aconsejando la confirmación del acto resistido (fs. 145 a 146 infolios). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Sobre el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de los accionamientos ya existe pronunciamiento del Tribunal en Sentencia Interlocutoria No 260 de 6 de junio de 2023 (fs. 97 a 99 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria contra la Resolución No. 073/2021 dictada el 29 de diciembre de 2021 por el Jefe de Procesamiento y Ejecución de Compras de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP), en ejercicio de atribuciones delegadas, resolviendo adjudicar la Licitación Abreviada No. 4500047900, para la contratación de una empresa que brinde el servicio de limpieza integral en Planta de Combustibles Durazno, a favor de la firma MULTIWORKS SERVICIOS SRL. (Fs. 161 vto. de los A.A.). III) Habiendo analizado los argumentos de la actora, el Tribunal, por unanimidad de votos, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Los agravios desarrollados por la parte actora tienen como punto central la exigencia de presentar antecedentes (como mínimo tres y un máximo de diez), indicada por el Pliego de Condiciones Particulares, la que cuestiona y considera contraria a Derecho, además de establecida específicamente con la finalidad de excluir su oferta. Corresponde indicar que la parte actora reconoció que no cumplió con dicha exigencia del Pliego. La parte actora entiende que la exigencia en base a la cual se rechazó su oferta no resulta ajustada a Derecho ya que no se trató de un requisito regulado por el Pliego de Condiciones Generales, sin perjuicio de reconocer que el Pliego de Condiciones Particulares, al cual además se remite el de Condiciones Generales, sí requirió la presentación de tres antecedentes como mínimo. En este sentido, corresponde destacar que el punto 9.1 “Documentos integrantes de la oferta”, del Pliego de Condiciones Generales, indica que “La oferta constará de los siguientes documentos: a. Antecedentes del oferente, de acuerdo con lo que establezca el Pliego Particular …” (fs. 71 de los AA en 208 fs.). Estableciendo el Pliego de Condiciones Particulares en su cláusula II.5 “ANTECEDENTES” que: “Se deberá presentar una relación de como mínimo 3 (tres) y un máximo de 10 (diez) de antecedentes de servicios similares al aquí licitado prestado en los últimos tres años, o que puedan estar prestándose en la actualidad, a empresas o instituciones, públicas o privadas (…) La presentación del mínimo de antecedentes es un requisito de admisibilidad para considerar la propuesta” (fs. 43 de los AA en 208 fs. - el destacado no pertenece al original). En adición a lo cual, el punto II.7 “REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD PARA CONSIDERAR LA OFERTA”, del Pliego en cuestión, exige dentro de los requisitos de toda oferta para ser considerada, la presentación de “… toda la información requerida en el puto II:5 - ANTECEDENTES” (fs. 43 vto. de los AA en 208 fs.). Asimismo, dispone el artículo 63 del TOCAF que. “Los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones que se establezcan en los pliegos respectivos, agregando cualquier otra información complementaria pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas …” En base a lo que disponen las cláusulas transcriptas se rechaza que tal exigencia genere un duplicado de requisitos ni tampoco una contradicción entre lo dispuesto por el Pliego de Condiciones Generales y el Particular, no advirtiéndose vulneración alguna del artículo 48 del TOCAF. Tal como se observa de una simple lectura del Pliego de Condiciones Generales, en cuanto a los antecedentes respectivos se remite a las especificaciones del Pliego de Condiciones Particulares, siendo las previsiones de este último claras tanto sobre el número mínimo y máximo de antecedentes requeridos, con constituir su acreditación un requisito de admisibilidad de la oferta; no existiendo contradicción o vulneración de la norma general por la particular. Recurriendo a las enseñanzas de DROMI, al Pliego de Condiciones la doctrina lo ha denominado con acierto “la ley del contrato”, por cuanto sus cláusulas son fuentes principales de derechos y obligaciones de los interesados en la licitación (DROMI, Roberto, Licitación Pública, Hispania Libros, quinta edición, año 2017, p. 360); no habiendo sido recurrido el mismo por el accionante. Asimismo, debe recordarse que el Tribunal ha sostenido reiteradamente que la adjudicación de una licitación es un acto esencialmente discrecional de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación (Cfme Sentencia No 138/2006, entre otras). Siguiendo las enseñanzas de SAYAGUÉS LASO “el licitante no tiene derecho a la adjudicación sino tan solo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensión Los proponentes no pueden exigir una adjudicación, no tienen derecho a ella y sí solamente una expectativa fundada. La facultad de rechazo está generalmente consagrada en los Pliegos” (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique; “Tratado de Derecho Administrativo”, FCU, 6a. Edición, 1988, pág. 566). El incumplimiento del mentado requisito por parte del accionante en su calidad de oferente del procedimiento cuyo acto de adjudicación se impugna, expresamente se determinó como requisito de admisibilidad de la oferta, por lo cual, la no consideración de su oferta aconsejada pro la Comisión Asesora de Adjudicaciones (fs. 152 de los AA en 208 fs.) y plasmada en el Considerando II de la recurrida, resulta legítima, protegiendo - entre otros principios - la igualdad material de los oferentes. Sobre el alegado fin espurio de la Administración demandada en tanto la accionante entiende se trata de una exigencia arbitraria impuesta en el Pliego con el fin de excluir la oferta formulada por la actora, no surge acreditado en obrados. Requerir la presentación de antecedentes de servicios similares a los solicitados, lo que además se exigió a todos los oferentes, resulta razonable a los efectos de evaluar la oferta y decidir respecto de la más conveniente para la Administración, brindándole información respecto de cómo ha sido desarrollada dicha prestación con anterioridad. Por lo que tampoco se advierte vulneración a lo indicado por el artículo 49 del TOCAF, en tanto no se trató de especificaciones o cláusulas cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinada persona o entidad de manera tal que el llamado esté dirigido a favorecer situaciones particulares. Por otro lado, también es de rechazo que se haya actuado en contradicción con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley No. 17.978 norma que establece que “A los efectos del numeral 4) del artículo 43 del texto Ordenado de contabilidad y Administración Financiera (TOCAF), se considerará a las cooperativas sociales que cumplen con los requisitos establecidos en la presté ley, como empresa con solvencia y responsabilidad demostradas”. El actual artículo 46 numeral 5º - anterior artículo 43, numeral 4º - del TOCAF indica como impedimento para contratar con el Estado “Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por tratase de empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad”. Es decir que, el artículo 9 de la Ley Nº 17.978 dispuso que las cooperativas sociales, aun cuando carezcan de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato (impedimento para contratar - artículo 46, numeral 5º del TOCAF) si cumplen con los requisitos establecidos por dicha ley, se consideraran empresas con solvencia y responsabilidad, es decir, podrían contratar con la administración. Lo que claramente es independiente a la exigencia de antecedentes en la tarea objeto de contratación, como requisito para considerar la oferta. De las actuaciones mencionadas no surge acreditada la desviación de poder alguna en la actuación de la Administración, sino que la misma resulta ajustada al marco normativo aplicable a la contratación en cuestión, dentro del cual se encuentran las disposiciones de los Pliegos (General y Particular), los que además no fueron impugnados por la actora. Asimismo, la resolución procesada se encuentra debidamente motivada, expresando los fundamentos del rechazo de la oferta formulada por la actora, además de la normativa aplicada. En este sentido, en relación con la oferta de la actora, expresó: “… la oferta presentada por la COOPERATIVA SOCIAL VERLIM, no pudo ser considerada pro incumplir con el punto II.7 - REQUISTOS DE ADMISIBILIDAD DE LA OFERTA, numeral 3 Presentación de lo exigido en II.5 - ANTECEDENTES de servicios prestados en los últimos tres años, inmediatos anteriores a la fecha de apertura de la presente Licitación. Se pudo validar únicamente el antecedente presentado a fs. 192. Por lo expuesto, dicha oferta no se consideró por no cumplir con la cantidad mínima de antecedentes requerida en el Pliego” (fs. 161 vto. de los AA en 208 fs.). Además de surgir distintas actuaciones anteriores al dictado del acto en cuestión, donde se evaluó el cum plimiento de los requisitos de admisibilidad por parte de las ofertas presentadas (fs. 150 a 154 de los AA en 208 fs.), que también integran la motivación de la decisión de la Administración. Como ha señalado el Tribunal “la motivación del acto puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso ene l proceso de formación de la voluntad administrativa (así MARIENHOFFF, Miguel S: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.II, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331).” (Cfme. Sentencias No. 326/2013, 154/2009, 8/2009, entre otras). IX) En consecuencia, el cúmulo de agravios esgrimidos es infundado, por lo que no cabe ningún reproche de juridicidad al proceder de la Administración que, correctamente, descalificó a la accionante. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora, demandada y tercerista en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).