Sentencia Definitiva N° 676/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de diciembre de 2024. No. 676 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ULTRA, SHIRLEY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 491/2022). RESULTANDO : I) A fs. 2, compareció Shirley Ultra, a demandar la nulidad de la Resolución DP157/21 del 24 de setiembre de 2021, que denegó la jubilación común sin cese que formulara, por no cumplir los extremos exigidos para la causal (Jubilación Común del Régimen Nuevo por el art. 18 de la Ley 16.713 de3l 3.9.95) (AA fs. 61 vta.). Indicó que el punto central de discusión tiene que ver con los servicios denunciados prestados en el actual Instituto Nacional de Estadística (“INE”) que datan de un período de 3 años y 9 mes es que, de tenerse por acreditados, configuraría de forma holgada la causal jubilatoria, ya que solo faltan 1 año y 6 meses. Afirmó que existió una errónea aplicación del art. 85 de la Ley No. 9940, que impide acreditar el servicio denunciado mediante pru eba testimonial. La Administración realizó una incorrecta valoración de la norma ya que está permitida la posibilidad de prueba testimonial en casos como el suyo, en los cuales la información falta o es insuficiente, atento a que la ex Dirección de Estadís ticas y Censo no tiene registros de servicios prestados en la década del 80. Existió un obrar contradictorio del BPS en virtud de que decidió considerar la prueba testimonial recabada pese a haber resuelto que la jubilación le fuera denegada. Destacó que la falta de información en el registro del INE obedece a razones particulares. Indicó que el programa de la Encuesta Nacional de Hogares fue muy importante en el Uruguay, formaba parte de un plan coordinado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarr ollo, por ello era habitual que los trabajadores firmaran directamente con dicho organismo internacional y no con los entes públicos partícipes. Ello fue ratificado por el propio funcionario del INE quien firma la nota de diciembre de 2020 y quien en inte rcambio de correos manifiesta el 27 de enero de 2021: “Shirley, yo no manejo expediente electrónico, mi jefa está de licencia, le envié la nota a mi directora, si ella puede ver el expediente, tal vez pueda hacerlo ahora, sino cuando mi jefa retorno, yo la información se la mande en diciembre, te mando la copia en adjunto. Lo que no puedo es sellarla y firmarla por estar en teletrabajo, pero a ver que te dicen en BPS, con el contrato que me mostraste”. A su vez, la nota que el funcionario del INE envía -que no fue presentada ante el BPS por la pandemia y el teletrabajo -dice que: “En los mencionados períodos, no figura información alguna ni en padrones y/o legajos de nuestro Organismo, hubo muchos contratos de Naciones Unidas en esa época, por lo que el sueldo no lo pagaba el INE”. Agregó que también se adjuntaron como Anexo C, diferentes testimonios de los libros editados por nuestro país respecto a los resultados de dichos programas que confirman lo antes referido. Manifestó que de la prueba testimonial surgen acreditados todos los años de servicio prestados en el INE. Precisó que los informes pecan de excesiva rigurosidad en el control de información que data de casi 40 años y citó en su apoyo sentencias de este Tribunal en las cuales se señaló que debe considerarse el tiempo transcurrido para la valoración de las declaraciones testimoniales. Adicionó que se agregó también el contrato de servicios de una testigo del cual surge que tenía contrato firmado con el INE en el año 1982, lo cual es conteste con que trabajó con la compareciente en el período siguiente que va desde 1983 y fue denunciado. Concluyó que el acto se encuentra viciado en sus motivos. El BPS ha aplicado ilegítimamente el Derecho a la plataforma fáctica del caso, analizando de forma equívoca la probanza agregada. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 10 el Dr. Juan Andrés Noya, en representación del Banco de Previsión Social a contestar la demanda. Expuso que conforme lo dispone el art. 85 de la Ley No. 9.940, el trabajador puede aportar prueba testimonial, ante situaciones en que el Organismo para el cual prestó sus servicios, no cuente con la información necesaria o la misma sea insuficiente. En el caso, y conforme informa el INE “sí se posee información en el organismo desde el año 1963 padrones y legajos de los funcionarios. Pero la mencionada, SHIRLEY MABEL ULTRAA FLORES, C.I. 2.542.917- 0, no figura como funcionaria en ninguno de los archivos que poseemos”. Adujo que la respuesta del INE, es clara y concluyente. La actora no se encontraba dentro de la planilla de personal dependiente de dicho organismo y, por tanto, no es admisible la prueba testimonial para la acreditación del servicio denunciado. Transcribió el informe de la Asesoría Letrada de Pasivos en cuanto expresa: “de la documentación agregada surge que el Proyecto de Encuesta nacional de Hogares fue gestionado por personas que no eran necesariamente funcionarios de la Dirección General de E stadísticas (actual INE), sino que fueron contratados para efectuar el trabajo de campo y estudio del proyecto, tanto por el Instituto, como por las Naciones Unidas y demás organismos participantes, revistiendo la contratación diversas modalidades, como ar rendamiento de obra, arrendamiento de servicios, etc. (...). Por lo tanto, la interesada debió probar la modalidad de trabajo e indicar para quién desempeñaba funciones, teniendo en cuenta que de tratarse de desempeño de actividad para organismos internacionales, el aporte correspondiente era su responsabilidad conforme a la normativa vigente, y sin dicho registro y aporte no podría computar los años denunciados a los efectos jubilatorios (Ley No. 13.719, de 22/10/1963, reglamentada por el Decreto No. 252/ 964, de 21/07/1964)”. Aseveró que la actora no acreditó debidamente cuál fue la modalidad de trabajo, ni para qué Organismo efectivamente prestó dicha actividad. La prueba documental que agrega no la vinculan con el INE y el contrato de arrendamiento de obra refiere a una tercera persona, no tiene fecha cierta y ni siquiera firma. Finalmente, si bien no pueden ser considerados a los efectos de acreditar los servicios civiles denunciados conforme a la norma citada, los testigos ofrecidos y deponentes en v ía administrativa, tampoco echaron luz sobre la actividad y los períodos por ésta denunciados, esto es, tiempo de trabajo, remuneración, naturaleza del vínculo laboral, etc. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) A fs. 18, la parte demandada ofreció prueba, a lo que se opuso la parte actora y ofreció contraprueba (fs. 28 a 31). Por Decreto No. 56/2023 del 1o de febrero de 2023 se dispuso: (fs. 32 ). “Diligénciese la contraprueba ofrecida en tiempo y forma por la parte actora. Ofíciese a donde se solicita. No ha lugar a la oposición deducida, por extemporánea. Procédase a la devolución de la documentación presentada en 6 fs.” A fs. 37 y 38 la parte actora interpuso recurso de reposición contra el Decreto No. 5/2023 y el Tribu nal Por Decreto No. 474/2023 acogió parcialmente el recurso dejando sin efecto el desglose en cuanto al documento “A” (fs. 40). IV) Alegaron las partes en el plazo común de 15 días (fs. 63 a 69 y fs. 70 a 72). V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, la Dra. Sandra Boragno aconsejó la confirmación del acto impugnado, por Dictamen No. 117/2024. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, por mayoría, de conformidad con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto administrativo impugnado. II) La pr etensión anulatoria se dirige contra la Resolución DP157/21 del 24 de setiembre de 2021, que denegó la jubilación común sin cese formulada por la actora, por no cumplir los extremos exigidos para la causal (Jubilación Común del Régimen Nuevo por el art. 18 de la Ley 16.713 de3l 3.9.95) (AA fs. 61 vta.). III) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). IV) Emerge del estudio de los antecedentes administrativos agregados que la actora solicitó jubilación común sin cese el día 25 de noviembre de 2020 (AA fs. 2 a 4). Prestó conformidad con los servicios registr ados en su Historia Laboral y agregó otras actividades, dejando en suspenso una actividad para la Dirección de Estadística y Censos, donde declaró haber trabajado en los períodos 1983 a 1985 y 1988 a 1989. El 27 de noviembre de 2020 compareció nuevamente y rectificó el nombre inicialmente indicado, señalando que el correcto es “Instituto Nacional de Estadística”, correspondiendo aportación civil por ser una institución estatal (AA fs. 7). Se remitió el expediente al Instituto Nacional de Estadísticas (AA fs. 7 vta.) y el organismo informó con fecha 17 de diciembre de 2020 que no figura información alguna ni en padrones y/o legajos del Organismo de la actora en los períodos correspondientes a los años 1983 hasta 1985 y años 1986 hasta 1988 (AA fs. 9). Se diligenció la prueba testimonial ofrecida (AA fs. 14 a 28). A fs. 29 de los antecedentes Prestaciones de Pasividad Mercedes señala que el INE declara no poseer registro de actividad, por lo cual sólo se podrá hacer uso de la prueba testimonial cuando el Or ganismo deje expresa constancia de que carece de documentación por destrucción o extravío (Ley 9940 art. 85). Por lo tanto, indica que no corresponde aplicar la mencionada prueba en esta ocasión. Agrega que se trabaja en reconocimiento de servicios y se e limina de la solicitud las líneas correspondientes a INE declaradas por la titular por no probarse la mencionada actividad civil. Se le otorga vista a la actora el 9 de agosto de 2021 de la denegatoria de la pasividad solicitada, y fue evacuada por la act ora conforme surge del escrito que obra a fs. 33 a 56. Surge a fs. 58 a 60 que se realizó una nueva consulta al INE, respecto al período que se pretende probar y se le requirió que se especifique por qué no hay registro de la titular si es por extravío o destrucción de la documentación. El INE informa a fs. 58 que la mencionada Shirley Mabel Ultra Flores, no figura como funcionaria en ninguno de los archivos que posee. Agrega que el INE ha tenido varios proyectos, donde trabajaron personas que no eran funcionarios directos, sino que los sueldos corrían por parte de Naciones Unidas y empresas privadas de dotación de personal. A fs. 60 vta. Prestaciones de Pasividad UDAI Mercedes informa con fecha 19 de noviembre de 2021 que atento a que el INE cuenta con documentación por el período solicitado, que no fue destruida ni extraviada y que la actora no figura, y aunque se tomaron testigos cuando no correspondía por ser una actividad civil, corresponde promover proyecto de resolución. Finalmente, el 24 de novie mbre de 2021, se dictó el acto impugnado que deniega la jubilación solicitada por no cumplir con los extremos exigidos para la causal, reconociendo un total de 28 años, 10 meses y 1 día de servicios (AA fs. 61 vta.). V) La Ley No. 9.940 que regula las j ubilaciones, pensiones y beneficios jubilatorios de los funcionarios públicos y sus causahabientes, establece en su artículo 85: “Los servicios que se reconozcan serán los que se hallen debidamente documentados en los registros de las reparticiones pública s o en los libros y archivos particulares cuando se tratare de servicios privados prestados en empresas que luego se nacionalizaron. Sin embargo, cuando faltare o fuere insuficiente tal documentación, podrán acreditarse mediante información testimonial y demás probanzas que exhiba el interesado, las que serán apreciadas por el Instituto de Jubilaciones y Pensiones”. Conforme fuera señalado en el numeral anterior el Instituto Nacional de Estadísticas advirtió que no figura información alguna, ni en padron es y/o legajos del Organismo, de la actora en los períodos correspondientes a los años 1983 hasta 1985 y años 1986 hasta 1988 (AA fs. 9). Se solicitó una ampliación de la información respecto al período que se pretende probar y se le requirió que se especi fique por qué no hay registro de la titular si es por extravío o destrucción de la documentación y el INE informó a fs. 58 que la mencionada Shirley Mabel Ultra Flores, no figura como funcionaria en ninguno de los archivos que posee. De este modo, entiende la Corporación, en mayoría, asiste razón a la demandada. La respuesta del Instituto Nacional de Estadísticas es clara y concluyente. La actora no figuraba dentro de la planilla del INE como personal dependiente. No estamos frente a una situación de documentación incompleta ni ausencia de la misma. Por el contrario, el Instituto informa que guarda toda la documentación y legajos de los funcionarios desde el año 1963 y de la misma no surge documentación referida a la actora (AA fs. 58). Por lo tanto, no se configura la hipótesis prevista en el inciso 2o del art. 85 de la Ley No. 9.940 que habilite a acreditar los servicios mediante la prueba testimonial y demás probanzas que exhiba el interesado. Por otra parte, la actora tampoco acreditó la modalidad de trabajo en que realizó las encuestas en los períodos en cuestión. A tales efectos, cabe señalar que, en el supuesto de que la tarea se hubiera llevado a cabo bajo la modalidad de un contrato de arrendamiento de servicios con Naciones Unidas, lo cual no luce debidamente acreditado, la responsabilidad de realizar la aportación correspondiente recaería en la parte contratada. Señala al respecto la Asesoría Letrada en informe No. 35.025 de fecha 9 de mayo de 2022: “teniendo en cuenta que, de tratarse de des empeño de actividad para organismos internacionales, el aporte correspondiente era su responsabilidad conforme a la normativa vigente, y sin dicho registro y aporte no podría computar los años denunciados a los efectos jubilatorios (Ley No. 13.179, de 22/10/1963, reglamentada por el Decreto No. 252/964, de 21/07/1964)” (AA fs. 77). En definitiva, los servicios prestados al empleador estatal, según lo manifestado por la interesada, no han sido debidamente comprobados. En su mérito, la denegación de la sol icitud de jubilación basada en la ausencia de reconocimiento de servicios considerados útiles para completar el total exigido, no puede calificarse como una decisión ilegítima. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse lo s honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado) Dra. Rosina Rossi: DISCORDE por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, en virtud de los argumentos que se exponen a continuación: La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución No. DP 157/2021 dictada el 24 de noviembre de 2021 por la Gerencia de Prestaciones Económicas que resolvió no acceder a la petición de jubilación presentada por la actora por no cumplir los extremos exigidos por la causal jubilación común art. 18 Ley No. 16.713 (Fs. 61 vto. de los A.A.) 1) Antecedentes relevantes. Con fecha 25 de noviembre de 2020, la actora se presentó ante el Banco de Previsión Social a efectos de solicitar jubilación común sin cese. (Fs. 1 de los A.A.) Según surge de la documentación agregada a Fs. 2 vto. de los A.A., la Sra. Ultra solicitó el reconocimiento de servicios no registrados en su Historia Laboral: Dirección de Estadísticas y Censos 8.1983 a 3 .1985, Hospital Vilardebó 4.1985 a 9.1986 y Dirección de Estadísticas y Censos 10.1986 a 12.1988. A Fs. 4 vto. de los A.A., luce nota enviada por el Área de Gestión Humana del Ministerio de Salud Pública en la cual se deja constancia de que la Sra. Ultr a se desempeñó como Asistente Social mediante contrato y sucesivas prórrogas en el Hospital Vilardebó entre el 29 de abril de 1985 y hasta setiembre de 1986. Esta información también surge de la documentación agregada a Fs. 10 de los A.A. De Fs. 5 vto. a 6 de los A.A. luce nómina de testigos presentados por la actora a efectos de acreditar los servicios denunciados. Con fecha 27 de noviembre de 2020, la Sra. Ultra deja constancia de que el nombre correcto es Instituto Nacional de Estadísticas y no Dirección de Estadística y Censo. (Fs. 7 de los A.A.) El 17 de diciembre de 2020, el Instituto Nacional de Estadística envía nota señalando que en los períodos 1983 a 1985 y 1986 a 1988 no figura información sobre la Sra. Shirley Ultra. Se agrega que “En los mencionados períodos, no figura información alguna ni en padrones y/o legajos de nuestro Organismo, hubo muchos contratos de Naciones Unidas en esa época, por lo que el sueldo no lo pagaba el INE.” (Fs. 9 de los A.A.) Con fecha 19 de marzo de 2021, se t oma declaración a la testigo María Graciela Cavallero (Fs. 14 a 16 de los A.A.) y al Sr. Rubens Fernández. (Fs. 17 – 19 de los A.A.) A Fs. 20 de los A.A. luce la valoración de la declaración del testimonio de la Sra. Cavallero efectuada por la funcionar ia actuante de BPS: “La testigo realizó una declaración espontánea y sincera aunque en varias ocasiones se mostró molesta por las preguntas realizadas que le solicitaban datos de fechas. Asoció los datos proporcionados con hechos. Si bien menciona que la t itular trabajó con Jefatura, comenzando a trabajar la titular ahí en el año 87. Se presume válido período total 83-85 y parcial período 86-87.” En relación a la declaración del testigo Rubens Fernández, la funcionaria actuante señala: “El testigo present ó una declaración clara, sincera y espontánea, siendo un testimonio coherente. Si bien desconocía los días y horarios exactos de trabajo manifestó verla en actividad en varias oportunidades. Se verificaron certeramente los datos proporcionados. Relacionó f echas con hechos de su vida personal. Se presume válido período 83-85 y 86-88.” (Fs. 20 vto. de los A.A.) A Fs. 25 vto.- 26 de los A.A. luce la declaración de la testigo Mariela Tucat. En este caso, la funcionaria actuante consideró al testimonio como inválido en virtud de que, si bien presentó una declaración clara, sincera y espontánea, relaciona la actividad por la edad de su hija, pero no es conocedora del inicio ni del cese de la actividad. Por tanto, se lo considera como testimonio inválido. (Fs. 28 de los A.A.) En la actuación que luce Fs. 29 de los A.A., se deja constancia de que en virtud de que “el INE declara no poseer registro de actividad sólo se podrá hacer uso de la prueba testimonial cuando el Organismo deje expresa constancia de que ca rece de documentación por destrucción o extravío (Ley No. 9.940 art. 85), por lo tanto, no corresponde aplicar la mencionada prueba en esta ocasión.” En atención a ello, mediante la Resolución No. DP 157/2021 dictada el 24 de noviembre de 2021, la Geren cia de Prestaciones Económicas que resolvió no acceder a la petición de jubilación presentada por la actora por no cumplir los extremos exigidos por la causal jubilación común art. 18 Ley No. 16.713 (Fs. 61 vto. de los A.A.) 2) Marco jurídico aplicable. En cuanto a la individualización del marco jurídico aplicable a la pretensión de nulidad del acto administrativo, cabe referirse a dos áreas: una sustantiva, vinculada a la determinación de la existencia de relación de trabajo o servicios y otra, instrum ental relacionada con la prueba idónea y el estándar de prueba. La resolución atacada no expresa cuál es el marco normativo que aplica para calificar si existió o no relación de trabajo; solo se expide sobre la prueba y su valoración. Ahora bien. Ten iendo en cuenta que el mismo art. 153 de la ley 16.713 al definir la materia gravada hace referencia a servicios dependientes – como los que alegó la hoy accionante – corresponde precisar cuál es la regla que los define para analizar su hipótesis de hecho y cotejarla con los hechos invocados por la accionante. 2.1. El marco jurídico aplicable a la determinación de la relación de trabajo o servicio que determina materia gravada a la seguridad social generadora de derechos prestacionales. Debe partirse de que el art. 54 de la Constitución garantiza un marco de derechos humanos laborales, y el art. 77 otros tantos en caso de tratarse derechos inherentes a la personalidad humana. A su vez, el art. 53 de la Carta, garantiza su protección. Empero, el ordenam iento jurídico nacional, ni en el presente ni otrora, presenta disposiciones de derecho positivo que pauten la determinación de la existencia de una relación de trabajo. Desde el ámbito constitucional, el trabajo de la persona cuenta con garantía de protec ción (arts. 7 y 53); y el trabajo de la persona prestado en una relación de trabajo o servicio, con especial garantía de protección (arts. 7,53 y 54 y sgtes.) Todas ellas y las que emanan de los instrumentos internacionales de trabajo, que se integran al b loque de constitucionalidad. Como viene de verse, la garantía de protección del trabajo con linaje de derecho humano y la ausencia de reglamentación que defina la “relación de trabajo o servicio” convoca la integración por el camino que marca el art. 33 2 de la Constitución. Esa es la razón por la cual por lo menos hasta el año 2006 toda la jurisprudencia cuando estaba llamada a realizar la integración, acudía a noción de relación de trabajo y sus caracteres elaborados por la doctrina, fungiendo como la f uente constitucional de “doctrinas generalmente admitidas”. En el año 2006 se la Conferencia General del Trabajo de la OIT aprobó la Recomendación n. 206 que, justamente aborda como uno de los puntos principales, la determinación de la relación de trabajo. Este instrumento de derechos humanos, fue incorporado por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno en su integración plena a partir de la sentencia n.174/2009 del 22.7.2009 (Base de Jurisprudencia Nacional) y desde entonces, fue adoptado por toda la jurisprudencia laboral de primera y segunda instancia y también en casación. Este modelo normativo que encuentra su fuente de producción en el Derecho Internacional del Trabajo, parte de una mirada actual de las especialidades de prestación del trabajo humano, que no necesariamente sustituye sino que complementa las construcciones doctrinarias anteriores a la Recomendación n. 198, y que fungían en el ámbito jurisprudencial como modelos normativos. El instrumento viene a proporcionar un nuevo modelo normativo a la hora de calificar el vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Parte de un elenco de premisas; y en base a ellas aporta un grupo de indicadores cuya presencia conjunta o aún aislada, fundamentarían volcar la calificación hacia la relación de trabajo objeto del Derecho del Trabajo. Su valor jurídico para ser utilizada como modelo normativo para sustituir o complementar la elaboración doctrinaria desarrollada antes de su vigencia, surge de cuatro fundamentos. El primero. Su procedimiento de aprobación del que resulta su vigencia objetiva – aprobación en el seno de la OIT - opera ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida o como se planteó al inicio la voz de la conciencia jurídica universal. Debe verse qu e la aprobación de una Recomendación como instrumento internacional, reclama las mismas mayorías que para un Convenio Internacional de Trabajo. Además, ambos instrumentos provocan efectos respecto del ordenamiento jurídico internacional y también los nacio nales, aunque diversos. En tal sentido si bien la Recomendación no genera la misma responsabilidad internacional que los Convenios Internacionales de Trabajo, provoca efectos en la interpretación del contenido de los derechos humanos laborales a la luz del principio de progresividad del modo similar a los instrumentos internacionales que reconocen y garantizan derechos humanos y que no requieren ratificación.(Declaración Universal de Derechos Humanos y Declaración Americana de Derechos Humanos(Opinión Cons ultiva 18/2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2003/2351.pdf) Como valor adicional debe destacarse que la apro bación de una recomendación es expresión del tripartismo de la OIT, que importa la viva acción de los interlocutores sociales del mundo del trabajo. No se trata de la apreciación expertos de OIT – como sí ocurre en recomendaciones dictadas por los órganos de los tratados, sino de la voz de los Estados, los trabajadores, los empleadores y los gobiernos, tal cual surge de la constitución del órgano internacional (art. 19) Como tal constituye un instrumento de interpretación del derecho interno y cuando éste n o existe cobra valor normativo tal cual ocurre con otros instrumentos diversos a los convenios internacionales emanados de la OIT. (Ermida Uriarte, Oscar. Barretto Ghione, Hugo. Investigación sobre la aplicación de principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay. OIT. 205. 2006 pag. 19). El segundo . Esta condición además la transforma en instrumento válido de integración del principio que promete la protección del trabajo humano, de todo trabajo humano de conformidad con los arts. 53 y 332 de la Constitución. A su vez, las premisas plasmadas en los considerandos de la Recomendación en análisis, dan cuenta de que su punto de partida está en “…las dificultades que supone delimitar la existencia de la relación de trabajo” ante las nuevas modali dades de organización que presenta el trabajo humano. Entonces, este aspecto y el valor jurídico de la Recomendación n. 198 avalan la afirmación de que sus pautas representan hoy por hoy la ruta de análisis para calificar un vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Para distinguir las verdaderas relaciones de trabajo de las “verdaderas relaciones civiles y comerciales”, como indica la Recomendación en el numeral 8. La mirada “actual” de la Recomendación n. 198 aprobada por la Conferencia de la OIT en el año 2006, aporta un argumento potente para preferirla a la hora de calificar el trabajo como “relación de trabajo” respecto a los desarrollos doctrinarios nacionales precedentes a ésta, y cuando aún no habían aparecido explosivamente las nuevas forma s de utilización del trabajo de la persona. El tercero. La Declaración del Centenario de la OIT para el futuro del trabajo emitida por la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Ginebra en su centésima octava reunión en 2019, reafirma la “protección jurídica a los trabajadores” exhortando a todos los Miembros, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales, a que colaboren individual y colectivamente, basándose en el tripartismo y el diálogo social, y con el apoyo de la OIT, a seguir desar rollando su enfoque del futuro del trabajo centrado en las personas mediante un conjunto de acciones. Entre ellas, “El fortalecimiento de las instituciones del trabajo a fin de ofrecer una protección adecuada a todos los trabajadores y la reafirmación de l a continua pertinencia de la relación de trabajo como medio para proporcionar seguridad y protección jurídica a los trabajadores…”, reconociendo el alcance de la informalidad y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la transición a la formalidad. Todos los trabajadores deberían disfrutar de una protección adecuada de conformidad con el Programa de Trabajo Decente. En base a este aspecto de la Declaración la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT – esta sí conformada por especialistas designados por la OIT - en su Estudio General del año 2019 expresa que “…el cambio acelerado del mercado laboral en particular debido a factores como la globalización, la digitalización, y otras innovaciones tecnológica s, está dando origen a forma de trabajo nuevas que no encajan necesariamente en la noción tradicional de relación de trabajo”. Alienta entonces a considerar la evolución del concepto de relación de trabajo abarcando situaciones que difieren al tradicional. https://www.ilo.org/ilc/ ILCSessions/109/reports/reports-to-the-conference/WCMS_738283/lang-- es/index.htm De cuanto viene de decir se, el marco normativo aplicable para encartar el relato de hechos y los que se consideren probados está dado, en Uruguay y en tiempo presente, por la Recomendación n. 198 de OIT. Debe verse que en el número 5 del capítulo I de la Recomendación, se indica que los “Estados deberían velar en particular para asegurar una protección efectiva a trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras así como a los trabajador es más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajado de edad, los trabajadores de la economía informal…” 2.2. Marco normativo aplicable a la idoneidad y estándar de prueba. El art. 77 de la Ley No. 16.713 establece: “Los servicios de los afiliados al Banco de Previsión Social, prestados con anterioridad a la implementación de la historia laboral, se reconocerán por el mencionado organismo cuando sean acreditados ante el mismo mediante prueba documental tanto en los años de actividad, como en el monto computable y en el caso de los no dependientes las aportaciones correspondientes.” La reglamentación podrá admitir otros medios de prueba, a los efectos de acreditar servicios anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la historia laboral, solamente cuando se trate de una única pasividad.” De esta forma, la ley prevé que, en principio, los servicios deben acreditarse por vía documental sin perjuicio de los otros medios de prueba que admita la reglamentación. En este sentido, el art. 42 del Decreto No. 125/996 establece: “Cuando se trate de una única pasividad, los servicios que la integran anteriores a la implementación de la historia laboral, si no estuvieran documentados, podrán acreditarse mediante prueba testimonial. Los que hubieran sido aprobados por resolución del Directorio del Banco de Previsión Social o de los órganos con atribuciones delegadas deben considerarse como documentalmente probados a los efectos de su inclusión en la historia laboral.” En el caso de los servicios p atronales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley que se reglamenta se exigirá la aportación, si la misma no se hubiese efectuado.” Mientras tanto, en relación a los servicios prestados en reparticiones públicas, el art. 85 de la Ley No. 9.940 prev é que: "Los servicios que se reconozcan serán los que se hallen debidamente documentados en los registros de las reparticiones públicas o en los libros y archivos particulares cuando se tratare de servicios privados prestados en empresas que luego se nacionalizaron.” Sin embargo, cuando faltare o fuere insuficiente tal documentación, podrán acreditarse mediante información testimonial y demás probanzas que exhiba el interesado, las que serán apreciadas por el Instituto de Jubilaciones y Pensiones.” 3) Análisis de los hechos en relación al marco jurídico aplicable. El organismo previsional, entiende que no es posible aplicar el art. 85 de la Ley No. 9.940 en virtud de que el INE sí posee información sobre los funcionarios por el período mencionado por la actora. No se comparte lo afirmado por la demandada en el sentido de que, si bien el INE señala que en los períodos 1983 a 1985 y 1986 a 1988 no figura información sobre la Sra. Shirley Ultra, se agrega que “En los mencionados períodos, no figura info rmación alguna ni en padrones y/o legajos de nuestro Organismo, hubo muchos contratos de Naciones Unidas en esa época, por lo que el sueldo no lo pagaba el INE.” (Fs. 9 de los A.A.) De esta forma, es posible afirmar que la Sra. Ultra no figuraba como dependiente directa del organismo en sus legajos. Sin embargo, el INE reconoce que hubo muchos contratos de Naciones Unidas en esa época, en los cuales la remuneración no era abonada directamente por el organismo sino por la referida institución. Como pued e apreciarse, el vínculo de cooperación con Naciones Unidas, era realizado por la propia entidad estatal a efectos de cumplir con una tarea directamente relacionada con sus cometidos esenciales como es la realización de encuestas. Por este motivo, es respo nsabilidad del Instituto Nacional de Estadística contar con toda la documentación correspondiente a estos vínculos. El hecho de que el organismo no cuente con esta información, habilita que los servicios puedan ser probados por testigos tal como lo establece el art. 85 de la Ley No. 9.940. No se comparte lo que señala la Administración a Fs. 29 de los A.A. cuando se deja constancia de que en virtud de que “el INE declara no poseer registro de actividad sólo se podrá hacer uso de la prueba testimonial cuando el Organismo deje expresa constancia de que carece de documentación por destrucción o extravío (Ley No. 9.940 art. 85), por lo tanto, no corresponde aplicar la mencionada prueba en esta ocasión.” El art. 85 de la Ley No. 9.940 no establece que la prueba testimonial es admisible únicamente en caso de que el organismo deje constancia de que “carece de documentación por destrucción o extravío.” Lo que establece la norma es que podrá recurrirse a la prueba testimonial cuando “faltare o fuere insuficie nte tal documentación.” tal como ocurre en el caso. 4) Sobre la prueba de los servicios prestados para el Instituto Nacional de Estadística. Con fecha 19 de marzo de 2021, el BPS toma declaración a la testigo María Graciela Cavallero quien es Asistent e Social al igual que la actora, compañera de generación en la carrera y a su vez, se desempeñó como supervisora de la actora en el Instituto Nacional de Estadísticas (Fs. 14 vto. de los A.A.) La Sra. Cavallero señala que la actora “era encuestadora en e l Departamento de Soriano, se movía según la carga de trabajo, hacía Rodó, Cardona, Palmitas según como se moviera la muestra, eso variaba, estuvo del 82-83 al 86. Hubo unos meses, un tiempito que ella se fue a Montevideo y trabajaba acá los fines de seman a. Ahí la carga mayor la tenía otra encuestadora. Después cuando ella volvió agarró de nuevo la carga mayor. Yo entré a Estadísticas en el 80. Del 80 al 83 estuve en la capacitación atendiendo 3 Departamentos, Río Negro, Flores y Soriano. 83-86 había un en cuestador por Departamento que acá era Shirley y después del 86 al 89 había otro. Estando Shirley fue actividad continua. La diferencia es que estando en Montevideo la carga de encuestas era menor. No puedo recordar qué meses, años fueron.” (Fs. 15 de los A.A.) Agrega que “el trabajo de ella era en la calle. Una vez que cumplía las encuestas me las entregaba a mí. Yo hacía la parte de supervisión y era quien enviaba la información a Montevideo. Yo completaba un cuestionario con el trabajo que ella había hecho. Yo no pagaba sueldo ni nada. Yo nunca le pagué a nadie. A mí me pagaban por Banco República. El resto no sé, supongo que tiene que haber sido igual.” (Fs. 15 de los A.A.) Mientras tanto, el Sr. Rubens Mario Fernández, quien se desempeñó como funcionario policial en la Comisaría de Segunda declaró: “…cuando me trasladaron de una Comisaría de afuera para la Segunda ella iba ahí a preguntar por direcciones o algún dato de alguna persona para encontrarla.” (Fs. 17 vto. de los A.A.) “Se que cuando se presentó en la Comisaría dijo que era Asistente Social. Y por eso había agarrado ese trabajo. Recuerdo que fue el 82 -83 por lo que anteriormente de mi cambio laboral. El año hasta que trabajó no recuerdo. Se que fue mucho más de un año porque la cruzaba en la calle. Ella dejó de ir un poco a la Comisaría. Iba menos porque ya conocía un poco más las calles y eso, pero yo cada tanto me la cruzaba. Es más siempre que la veía le gritaba “Encuestadora”, lo que recuerdo es que mi hijo Daniel nació en el 86 y yo r ecuerdo haberlo llevado a la Comisaría…después a mí en el 87 -88 me trasladaron para lo que hoy es Dicose...” (Fs. 18 de los A.A.) A Fs. 20 de los A.A. luce la valoración de la declaración del testimonio de la Sra. Cavallero efectuada por el funcionario a ctuante de BPS: “La testigo realizó una declaración espontánea y sincera aunque en varias ocasiones se mostró molesta por las preguntas realizadas que le solicitaban datos de fechas. Asoció los datos proporcionados con hechos. Si bien menciona que la titul ar trabajó con Jefatura, comenzando a trabajar la titular ahí en el año 87. Se presume válido período total 83-85 y parcial período 86-87.” En relación a la declaración del testigo Rubens Fernández, la funcionaria actuante señala: “El testigo presentó un a declaración clara, sincera y espontánea, siendo un testimonio coherente. Si bien desconocía los días y horarios exactos de trabajo manifestó verla en actividad en varias oportunidades. Se verificaron certeramente los datos proporcionados. Relacionó fecha s con hechos de su vida personal. Se presume válido período 83-85 y 86-88.” (Fs. 20 vto. de los A.A.) A Fs. 25 vto.- 26 de los A.A. la testigo Mariela Tucat declara: “…la conozco hace rato, yo soy nacida en Palmitas y después de vine para acá. Yo me vin e a vivir en el 2005 para acá porque estuve 13 años viajando todos los días…yo a ella la conocí en Palmitas porque ella andaba haciendo encuestas, mi hija Valeria tenía 1 año, recuerdo que estuvimos conversando en casa así que habrá sido 84 -85, después me la cruzaba siempre en Palmitas haciendo las encuestas, hay caras que no se borra, incluso después cuando empezamos a trabajar juntas en la policía no lo podíamos creer.” “A ella la conocí haciendo encuestas en el año 84-85 porque la nena era chica. Desp ués cuando nos volvimos a encontrar ella ya estaba trabajando en la Comisaría, era Asistente Social, sé que trabajaba en los Caifs también. No recuerdo bien los años, sé que incluso alguna vez la acompañé al Caif Chispa…” (Fs. 26 vto. de los A.A.) En este caso, la funcionaria actuante consideró al testimonio como inválido en virtud de que, si bien presentó una declaración clara, sincera y espontánea, relaciona la actividad por la edad de su hija, pero no es conocedora del inicio ni del cese de la actividad. Por tanto, se lo considera como testimonio inválido. (Fs. 28 de los A.A.) Como puede apreciarse, la funcionaria interviniente consideró como válidas las declaraciones de dos de los tres testigos presentados por la actora, los cuales conocían a cabal idad las características de la labor realizada. En el caso de la Sra. Cavallero, la misma declara que se desempeñó como encargada de la actora. Ella recibía las encuestas realizadas por la Sra. Ultra para su posterior procesamiento. Este testimonio fue considerado como válido por parte de la Administración. (Fs. 20 de los A.A.) De Fs. 55 a 56 de los A.A. luce agregada copia el contrato de arrendamiento de obra celebrado entre la testigo Cavallero y la Dirección General de Estadística y Censo con fecha 31 de diciembre de 1982. Ahora bien, la cuestión está en cómo evaluar el grado de corroboración de la hipótesis de hecho planteada por la accionante. Esto es si toda la prueba producida y no solo el informe del INE, puede o no entenderse suficiente. Un tribunal de justicia debe cuestionarse cuál es el estándar de prueba exigible atendiendo al marco normativo. Ni el Reglamento de Procedimiento Administrativo aplicable en el Banco de Previsión Social (Resolución de Directorio 40 -2/97); ni la legislación procesal consagran un canon probatorio expreso. La legislación procesal no penal (art. 18 constitución) no da cuenta de un canon o estándar probatorio expreso. Empero, la inexistencia de tal previsión no resulta intrascendente en tanto la determin ación del umbral de prueba – o sea el grado de corroboración que un determinado hecho requiere para considerarse probado – constituye un componente del debido proceso en tanto es parte de la motivación de la sentencia respecto de la prueba. El estándar de prueba o los estándares de prueba tratan de reglas que determinan el grado de confirmación que una hipótesis debe tener en una comunidad dada en un tiempo dado y funcionan como garantía para las partes porque operan distribuyendo el riesgo del error y pautan la previsibilidad de la decisión. De allí que no corresponde que sean libradas a visión de cada juez sino que requieren de una decisión ético política de una comunidad dada en un tiempo dado. (Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. págs. 20 y 43) Michele Taruffo explica que “el grado de confirmación de un enunciado resulta de inferencias lógicas que toman en cuenta la cantidad y la calidad de las pruebas disponibles respecto de un determinado enunciado, su grado de fiabilidad y su coherencia. Se trata de un análisis racional que se funda en argum entos y contraargumentos, en valoraciones y comparaciones, al final del cual se determina cuál es el grado de fundamentación racional que corresponde a ese enunc iado” (TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad. Ob. cit. Pág. 248). La inexistencia de previsión debe tratarse como una laguna normativa y colmarse como corresponde al linaje del derecho al debido proceso y real acceso a la justicia. Éste reconoce jerar quía de derecho humano y por ende debe ser integrado de acuerdo a lo previsto en el art. 332 de la Constitución. El art. 332 de la Constitución pone en pie de igualdad varias herramientas de integración: una de ellas, las “doctrinas generalmente admitidas” y su búsqueda da cuenta de antecedentes jurisprudenciales que es posible considerar y que se decantan por el estándar de la regla de la “probabilidad prevalente”. Este ha sido recogido en reciente sentencia de este Tribunal No. 65/2021 y en las Sentenc ias No. 5 -71/2015 del Tribunal de Apelaciones Civil de 2° Turno, y No. 1975/2017 de la Suprema Corte de Justicia. Por su parte la doctrina especializada ha sistematizado como estándares posibles a tener en cuenta para poder considerar probado un enunciado fáctico los siguientes: a) una semiplena prueba, es decir, que el enunciado referido a un hecho haya recibido algún grado de confirmación, estando en este caso ante una confirmación probatoria débil o lábil, en tanto no es suficiente para que el hecho en cuestión se pueda reputar probado; b) una prueba más allá de toda duda razonable, es decir un umbral elevado de confirmación de un hecho (clear and convincing evidence o proof beyond any reasonable doubt), por el cual se exige una certeza absoluta de su ocurrencia, de manera que cualquier prueba que genere una duda sobre la ocurrencia del hecho conlleva que el mismo no se tenga por probado; y c) una prueba fundada en el criterio de la probabilidad prevalente (more probabile or less probable), según el cual “el juez debe elegir la hipótesis fáctica que haya recibido el sustento relativamente mayor, respecto de cualquier otra hipótesis”, o en otros términos “una hipótesis fáctica debe preferirse si su probabilidad prevalece sobre la probabilidad de cua lquier otra hipótesis, y en particular sobre la probabilidad de la hipótesis contraria” (Michele Taruffo. La prueba, artículos y conferencias. En Monografías jurídicas. Pag. 117) De la misma forma Marina Gascón Abellán explica que según este estándar “u na hipótesis sobre un hecho resultará aceptable o probada cuando sea más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas sobre el mismo hecho manejadas o consideradas en el proceso y siempre que dicha hipótesis resulte «más probable que no»; es dec ir, más probable que su correlativa hipótesis negativa” (Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa Cuadernos de filosofía del derecho. n28, 2005 Biblioteca virtual Miguel Cervantes. pag 127-139). El primer estándar (semiplena probatio) es refutable por insuficiente, el segundo se reserva a la materia penal y sancionatoria, el tercero se ha extendido a la civil en sentido amplio, por lo que es trasladable a la verificación de los hechos en vía administrativa y jurisdiccional en un proceso anulatorio. Cuando no existan reglas que consagren el estándar de confirmación que se considera necesario o suficiente para que se produzcan ciertos efectos, la decisión de considerar un enunciado fáctico como adecuadamente probado debe guiarse según criterios racionales. De esta manera el estándar de la probabilidad prevalente proporciona un criterio racional para la elección del juez, en la medida que auxilia a escoger entre las alternativas posibles cual es la más racional. En el ordenamien to jurídico nacional, el estándar de prueba “fehaciente” se encuentra reservado a situaciones en las que está involucrada la responsabilidad penal como el art. 142.1 del CPP, que en su caso, podría aplicarse en vía de integración, a la disciplinaria y a la sancionatoria. En consecuencia, se relevan razones para afirmar que la Administración al momento de decidir sobre el acaecimiento de un determinado hecho (en el caso si existió la prestación de servicios), debe aplicar el criterio de la probabilidad p revalente, de manera que entre distintas hipótesis ha de escoger la que cuente un mayor grado de confirmación o más elevado nivel de probabilidad. No resulta ajustado a derecho, por tanto, exigir el rigor de la prueba fehaciente, en tanto importa aplicar un canon excesivo de verificación de los hechos, no previsto ni en las normas sobre procedimiento administrativo ni en las procesales, ni admisible por vía de integración. Por ello, resulta ilegítimo el criterio de decisión sobre la prueba aplicado por el B anco de Previsión Social a efectos de tener por no reconocidos los servicios declarados por la accionante. Sobre estas bases, puede inferirse que atento a la prueba testimonial producida y a la información requerida al INE y no aportada por carecer de in formación concreta respecto de la accionante pero, invocando la existente de múltiples contratos de trabajo mediante Naciones Unidas, la hipótesis más probable es que la Sra. Shirley Ultra hubiera trabajado. Cabe agregar en sentido coadyuvante que , de a cuerdo a lo previsto en el art. 68 del Código Tributario, la Administración tiene las más amplias facultades de investigación y fiscalización pudiendo entre otros practicar inspecciones en bienes muebles e inmuebles detentados u ocupados, a cualquier títul o, por los contribuyentes y responsables. Estas facultades no fueron ejercidas oportunamente por el organismo previsional por lo cual no es posible cargar al actor con la prueba fehaciente de hechos que la normativa no requiere. En este caso, las declar aciones de los testigos Cavallero y Fernández son contundentes en relación a las tareas realizadas como encuestadora por parte de la Sra. Ultra en los períodos 83 -85 y 86-88. El propio organismo previsional, consideró estos testimonios como válidos señalando que se trataba de declaraciones claras, espontáneas, coherentes y sinceras relacionándose los hechos con cuestiones de su vida personal. (Fs. 20 - 20 vto. de los A.A.) Por otra parte, si bien la actora no agrega el contrato celebrado con el Instituto Nacional de Estadística o con Naciones Unidas, de Fs. 55 a 56 de los A.A. luce copia del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre la testigo Graciela Cavallero y la Dirección General de Estadística y Censo con fecha 31 de diciembre de 1982. Si bie n el contrato refiere a una “tercera persona” como afirma la demandada a Fs. 13 infolios, la Sra. Cavallero declaró que se desempeñaba como supervisora de la actora. Este testimonio fue considerado como válido por la Administración. De esta forma, los s ervicios prestados por la Sra. Ultra para el Instituto Nacional de Estadística, deben tenerse por acreditados de acuerdo al criterio de la probabilidad prevalente. Por tanto, entiendo que corresponde anular el acto impugnado.