Sentencia Definitiva N° 667/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de noviembre de 2024. No. 667 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. con MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha 279/2023). RESULTANDO: I)En autos, compareció Rodolfo Mezzera, en representación de COMPAÑÍA IN DUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. (CITMPSA), interponiendo acción de nulidad contra el acto identificado como disposición de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE) S/N, de fecha 29/9/2022, que rechazó la homologación de la marca comercial “REDMINT NIAGARA”, operación Nº2723893. Al desarrollar sus agravios, i nvocando la Ordenanza Ministerial Nº107/2022, expresó que es claro que la plataforma VUCE se trata de una mera herramienta para agilizar las inscripciones de productos de la forma en que ya se venía realizando , aclarando que en ningún momento esta disposición le concede nuevas potestades como las que se aluden de autorizar o no la utilización de una “marca comercial” legítimamente concedida. Sostuvo que el M inisterio de Salud Pública (MSP) se auto concede competencias de la L ey de Marcas y Patentes vigente , Ley Nº17.011, que específicamente regula esta cuestión y determina los órganos competente s encargados de estas tareas , como lo es la Dirección Nacional de Propiedad Industrial (DNPI), existiendo incluso un registro específico como lo es el Registro de Marcas y Patentes Nacional, donde se realiza un control de la legitimidad de la marca. Transcribió los arts.2 y 3 del Decreto Nº284/008, concluyendo que el único propósito de la aplicación de la plataforma VUCE consiste en modernizar un sistema de registro y declaración de empresas, marcas y productos de tabaco que se comercializaban por est as y que ya se venía realizando, no habiéndose nunca objetado temas marcarios por parte del MSP. Indicó que n o surge del Decreto o la Ordenanza mencionados otros propósitos de la aplicación de la plataforma VUCE más allá de procurar la modernización y agilización de los registros que ya se venían realizando, por lo que n o se le confirió o traslado de la DNPI a una comisión asesora del MSP nuevas potestades en relación a registros de marcas comerciales y su utilización. Señaló que en ningún momento el c oncepto de “homologación” guarda relación con la evaluación de las marcas legítimamente dispuestas y autorizadas por los procedimientos legales vigentes. De esta forma se amplía el concepto de “homologación” y se pretende así incorporar en la evaluación de dicho concepto lo dispuesto por el Decreto Nº120/019, normativa vigente desde su promulgación y que ya ha sido aplicada por el MSP. Por último, concluyó que el MSP se pretende auto atribuir una potestad que no posee y que nunca le fue conferida, lo que se traduce en un abuso y exceso de poder , además de que coarta el derecho de propiedad constitucionalmente protegido. II) Por Decreto Nº2688/2023, se dispuso el traslado de la demanda, emplazándose a la Dirección General de Secretaria del MSP a contestarla en el plazo de 30 días con carga de remitir los antecedentes administrativos debidamente foliados, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.65 del Decreto Ley Nº15.524 (fs.15 infolios). III) Compareció el Dr. Augusto Rocca, actuando en nombre y representación del MSP a contestar la demanda. Manifestó, con carácter preliminar que, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico vigente, así como de los valores tutelados en la normativa, la salud es un derecho consagrado en el artícul o 44 de la Constitución de la República, y también inherente a la vida e integridad, cuyo reconocimiento expreso surge del artículo 7 de la Carta. Añadió que, en el ámbito legislativo, la Ley N° 9.202, comete al MSP la adopción de todas las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva , así como propender por todos los medios a la educación sanitaria del pueblo (artículo 2, numerales 1 y 9 respectivamente). Señaló que fue en el marco de dichas competencias y por la tutela de los derechos invocados que Uruguay ha dictado un ordenamiento jurídico que ha merecido especial destaque a nivel internacional. Así, por Ley N° 17.793, nuestro país aprobó el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (en adelante "el Convenio Marco"), disposición compuesta por 38 artículos, en la que se define al tabaquismo como una epidemia con graves consecuencias para la salud pública . Cuatro años más tarde, se aprobó la Ley N°18.256 de "Protección del derecho al medio ambiente libre de humo de tabaco y su consumo", que estableció los principales lineamientos adoptados por el Estado Uruguayo en el combate al consumo del tabaco. Refiere que, en forma muy sucinta, es posible destacar las siguientes medidas previstas en esta últi ma ley: a) prohibición de fumar en espacios cerrados (artículo 3); b) obligación de proporcionar y divulgar información (artículo 6); c) prohibición de publicidad, promoción y patrocinio (artículo 7); d) limitaciones en el envasado de los productos (artículo 8); e) exigencia de establecimiento de advertencias sanitarias (artículo 9); f) diversas prohibiciones, entre ellas de comercialización a menores, a través de máquinas expendedoras, de cigarrillos sueltos, distribución gratuita, e ntre otras (artículo 11). A todo lo cual, invocó en apoyo a su postura, la sentencia Nº55/2022 de la Suprema Corte de Justicia. Sobre la base de lo antes expuesto, cit ó la Ordenanza Ministerial Nº107/2022 que alude a la plataforma VUCE y afirmó que en la referida ordenanza y en su articulado, se establece el trámite a seguir. De este modo, concluyó que la plataforma VUCE no es sólo una herramienta para agilizar la inscripción, sino que la misma se modernizó con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto N º284/008. De esta forma, se deberá solicitar la inscripción, la cual se aprobará o no por parte del MSP (a través del Programa Nacional para el Control de Tabaco). Puntualizó que, dicha Secretaría de Estado no adquiere potestad marcaria, sino potestad en c uanto a la protección de la salud conforme a la legislación mencionada que respalda dicho accionar. En relación con los cuestionamientos al alcance de la “homologación”, expresó que dicho término, según el diccionario de la Real Academia Española, significa: "Contrastar el cumplimiento de determinadas especificaciones o características de un objeto o de una acción" (Cit. RAE online, https://dle.rae.es/homologar). Por lo cual, como se desprende de la definición antes transcrita, el fin del término "homologación" , es contrastar el cumplimiento de los elaboradores e importadores de los productos de tabaco con las características específicas que tienen que tener los mismos, ajustando éstos a la legislación correspondiente, lo que se efectúa a través de su trámite PTAB VUCE. Argumentó que, con fecha 19 de noviembre del 2021, el Programa Nacional para el Control de Tabaco, presentó a la Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco, los argumento s para que la denominación del producto de tabaco no incluya particularidades del producto, ni diseño ni aditivos utilizados. Así destac ó que, la función de la Comisión es asesorar y aconsejar con respecto a los temas de tabaco, como lo determinó la Ordenanza Mi nisterial Nº507 de fecha 30 de setiembre del 2004. En tal sentido, los argumentos señalados fueron considerados y aprobados con fecha 19 de mayo del 2022, siendo puestos en consideración de la Dirección General de la Salud. En virtud de lo anterior, el Señ or Ministro de Salud Pública resolvió aprobar los criterios para la homologación de los productos de tabaco a través de la Ordenanza Ministerial Nº1039 de fecha 29 de julio del 2022. Apunta que, como base legal de los argumentos trabajados en el Expediente Nº12/001/2/2641/2022, se tomaron los artículos 9, 10 y 11 del Convenio Marco de la OMS para el Control de Tabaco, el cual fue ratificado por nuestro país a través de la Ley Nº17.793. A raíz de esto último , se aprueba el Decreto ReglamentarioNº120/019, determinando en el mismo los criterios de homologación, teniendo también como base el art. 8 de la Ley Nº18.256. Señaló que la accionante no cuestiona la Ordenanza Nº1210, donde se plantea la homologación de los productos, según lo dispuesto por el Decreto Nº284/008, haciendo referencia a que cada producto deberá ser homologado. Transcribió los artículos 8 (Empaquetado y etiquetado) y 14 (potestad fiscalizadora) de la Ley N º18.256, además del art.3 del Decreto Nº120/019 que regula las caracterís ticas que debe cumplir la marca presente en el producto. Normativa que en el caso afirmó que fue vulnerada por la marca “REDMINT NIAGARA”, en el cual el término “mint” (menta o mentolado), busca dar una sensación al consumidor de menos nocivo o perjudicial , induciéndolo en error, creando la falsa impresión de que el producto es menos nocivo que otro. En consecuencia, sostuvo que no se ampliaron los criterios mediante dicha ordenanza, así como tampoco existe modificación a la ley marcaria ni que el M.S.P. en el ejercicio de su función vulnere aspectos marcarios de la DNPI. Finalmente, sostuvo que no surge ni se observa en todo el desarrollo realizado por la contraria sobre este punto, cuál sería el interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo atacado, conforme lo exige el artículo 309 de la Constitución de la República. De tal modo, afirmó que el planteo realizado es más un cuestionamiento genérico que un desarrollado análisis de los perjuicios supuestamente provocados a la actora. IV) Por Decreto Nº3609/2023, se tuvo por contestado la demanda y se dispuso la apertura del proceso a prueba por 10 días, agregándose los antecedentes administrativos en 65 fs., con citación (fs.60 infolios). Se diligenció la prueba propuesta por las partes (fs.61-100). V) Por Decreto Nº6306/2023, se dispuso que aleguen las partes en el plazo común de 15 días (fs.101). Alegaron las partes (la actora a fs.103-112 y la demanda a fs.116-121). VI) Por Decreto Nº325/2024, se tuvieron por presentados los alegatos y se dispuso el pase de los autos en vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo para dictaminar sobre el fondo del asunto (fs.123). Por Dictamen Nº235/2024, se remitió a lo desarrollado en Dictamen Nº215/2024, donde aconsejó desestimar la demanda. VII) Por Decreto Nº2104/2024, se dispusieron los autos para sentencia, citadas las partes (fs.131) CONSIDERANDO: I) En primer lugar, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley Nº 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la demanda anulatoria. En autos, CITMPSA, a través de su representante, promueve la anulación de la disposición VUCE S/N de fecha 29/9/2022, de la operación Nº2723893 por la que se rechaza la “homologación” de la marca comercial “RED MINT NIAGARA”, cajilla de 10 cigarrillos (fs.5 -6 Documentación en 44 fs.). Se notificó personalmente del acto con fecha 29/9/2022 (según afirmaciones de la parte actora no controvertidas por la parte demandada). La parte actora interpuso los recursos administrativos de revocación y jerárquico en subsidio con fecha 7/10/2022 (fs. 6 vto.-8 Documentación en 44 fs.). La denegatoria ficta se configuró en forma ficta con fecha 2/ 5/2023, ante el transcurso de los 200 días siguientes a la interposición de los recursos administrativos, sin que existiera pronunciamiento expreso por parte de la Administración respecto del último de estos (art.5 Ley Nº15.869, en redacción dada por el art.41 de la Ley Nº17.292). En consecuencia, la acción de nulidad se presentó en tiempo hábil con fecha 7/6/2023 (cfme. nota de cargo de fs.14 infolios). II) Ingresando en el aspecto sustancial de la litis, el Tribunal, por unanimidad, dispondrá la confirmación del acto administrativo impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. III) En primer lugar, corresponde indicar que el acto impugnado en autos es la resolución del VUCE S/N, de fecha 29/9/2022, correspondiente a la operación Nº2723893, que rechaza la “homologación” de la marca comercial “REDMINT NIAGARA” pretendida por la actora (fs.23-24 infolios). Conforme surge de su demanda, la parte actora principalmente desarrolla como agravio la falta de competencia del MSP para pronunciarse respecto de la homologación de la marca, indicando que se está atribuyendo competencias que corresponden a la DNPI. Afirmaciones que el Tribunal no comparte. En efecto, del análisis del marco normativo invocado por las par tes y aplicable al caso, se advierte que la DNPI cuenta con competencia para pronunciarse en materia de registro de marcas como signo distintivo de productos o servicios a nivel comercial. Así, el art.34, de la Ley Nº17.011, dispone: “La Dirección Nacional de la Propiedad Industrial adoptará resolución sobre las solicitudes de registro de marcas, concediéndolo o desestimándolo, total o parcialmente, según corresponda, en atención a las clases a las que dichas solicitudes refieran”. Mientras que, el art.1 º de dicha disposición legal, define a la marca como “…todo signo con aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra”. Marco legal que regula los requisitos con los que debe contar la marca para su posible registro, tales como su carácter distintivo y la inexistencia de nulidades absolutas o relativas (arts.4 -8), que refieren básicamente a su carácter innovativo y de fantasía, impidiendo por ejemplo el uso de signos que reproduzcan banderas o escudos de e stados extranjeros, notoriamente conocidas, entre otras limitantes que refieren a la valoración del signo. Es decir, dicha regulación claramente refiere al aspecto comercial de la marca. Ahora bien, en lo que refiere a las competencias del MSP, la Ley Nº18.256 de “Protección del derecho al medio ambiente libre de humo de tabaco y su consumo” , a través del inc.1º de su art.14, dispone que : “(Fiscalización).- El Ministerio de Salud Pública en el ejercicio de las atribuciones conferidas por su Ley Orgánica N° 9.202, de 12 de enero de 1934, controlará, a través de los diferentes cuerpos inspectivos que se designen al efecto, el cumplimiento de esta ley y estará facultado para la aplicación de sanciones cuando constate violaciones a la misma” (el subrayado no pertenece al original). Mientras que, el art.2 de dicha ley, al indicar cuál es el “Objeto” de la disposición legal, claramente expresa: “La presente ley es de orden público y su objeto es proteger a los habitantes del país de las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco. A tal efecto, se disponen las medidas tendientes al control del tabaco, a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia de su consumo y la exposición al humo del mismo, de acuerdo a lo dispuesto por el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, ratificado por la Ley N° 17.793, de 16 de julio de 2004” (el subrayado no pertenece al original). Cumpliendo así el legislador con el mandato constitucional “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país” (inc.1º del art.44 de la Constitución de la República). Y también con el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, aprobado por la Ley Nº17.793 Asimismo, en lo que refiere al punto específico en discusión, también existen disposiciones que regulan el “Empaquetado y etiquetado” de los productos de tabaco, así, el art.8 de la Ley Nº18.256, establece ciertas prohibiciones y condiciones : “Queda prohibido que en los paquetes y etiquetas de los productos de tabaco se promocionen los mismos de manera falsa, equívoca o engañosa o que pueda inducir a error con respecto a sus características, efectos sobre la salud, riesgos o emisiones. Dispónese el empaquetado, etiquetado y diseño neutro o genérico de todos los productos de tabaco y la uniformidad de los envases de cada tipo de producto, con el objetivo de reducir el atractivo del producto para el consumidor, eliminar la publicidad y promoción del tabaco, eliminar las posibilidades de inducir a error o engaño al consumidor respecto a que un producto es menos nocivo que otro, e incrementar la visibilidad y efectividad de las advertencias sanitarias. Además de que delega en la reglamentación la determinación de lo necesario para cumplir con los objetivos que persigue la Ley, sus modificativas, concordantes y complementarias: La reglamentación determinará la forma, color, material, tamaño y diseño de todos los envases y envoltorio de productos de tabaco en su exterior e interior; el texto, color, estilo y tamaño de letra y la ubicación o posición de las leyendas o inscripciones de los envases, así como todo aspecto que se considere necesario para la prosecución de los objetivos perseguidos por la presente ley, sus modificativas, concordantes y complementarias”. (el subrayado no pertenece al original). En armonía con lo cual, el art.3 del Decreto Nº120/019, reglamentario de la Ley Nº18.256, en relación a la marca presente en el empaquetado exige que “Cada marca comercial en el empaquetado neutro o genérico deberá corresponder a una única presentación de productos de tabaco, quedando prohibido el empleo de términos, elementos descriptivos, signos figurativos, logos o signos distintivos de otra clase, tales como combinaciones de números o letras que tengan el efecto directo o indirecto de crear la falsa impresión de que un determinado producto es menos nocivo que otros” (el subrayado no pertenece al original). Contemplando así l a normativa interna lo que fue dispuesto por el “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco ”, aprobado por Uruguay a través de la Ley Nº17.793 que , en su art.11 “ Empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco” , señala: “1. Cada Parte, dentro de un periodo de tres años a partir de la entrada en vigor del Convenio para esa Parte, adoptará y aplicará, de conformidad con su legislación nacional, medidas eficaces para conseguir lo siguiente: a) que en los paquetes y etiquetas de los productos de tabaco no se promocione un producto de tabaco de manera falsa, equívoca o engañosa o que pueda inducir a error con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o emisiones, y no se empleen términos, elementos descriptivos, marcas de fábrica o de comercio, signos figurativos o de otra clase que tengan el efecto directo o indirecto de cre ar la falsa impresión de que un determinado producto de tabaco es menos nocivo que otros, por ejemplo expresiones tales como "con bajo contenido de alquitrán", "ligeros", "ultra ligeros" o "suaves"; y…” (el subrayado no pertenece al original). Aspectos re gulatorios en materia de tabaco que integran la Ley Nº18.256 y que, por lo tanto, en base a lo que dispone el art.14 transcripto de dicha disposición legal, su cumplimiento debe ser fiscalizado por parte del MSP, a través de “los diferentes cuerpos inspectivos que se designen al efecto”, lo que es ajeno a la competencia en el aspecto comercial marcario del MIEM a través de la DNPI. En adición a lo cual , la Ordenanza 107/2022 del MSP , que también menciona y cuestiona la parte actora, dispone que las compañías y/o importadoras de productos de tabaco referidas en el artículo 2º del Decreto Nº284/008 deben figurar inscriptas en la plataforma VUCE (art.2º). Indicando también que una vez se obtenga la inscripción, la empresa debe homologar cada uno de los productos de tabaco que elabora o importa declarados en la inscripción, conforme lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto referido, a través de dicha plataforma, ingresando la documentación e información requerida (art.5º). Y, por último, que el Programa Nacional de Control de Tabaco puede realizar observaciones, rechazar o aprobar la inscripción u homologación de producto a través de la plataforma VUCE , pudiendo asimismo solicitar asesoram iento al Departamento Notarial de la División de Servicios Jurídicos (art.7º, el subrayado no pertenece al original). Ordenanza que establece un procedimiento que este Tribunal considera que se encuentra en armonía con el marco regulatorio de mayor jerarquía sobre el control de tabaco que fue transcripto. La que, además, en sus considerandos, expresamente establece que “…el desarrollo de una VUCE implica una sustancial modificación de los procesos de comercio exterior donde interviene el Estado para que sean más simples y eficientes, sin menoscabar los controles y seguridad y sin alterar la concepción funcional de los organismos intervinientes ” (el subrayado no pertenece al original). También, como uno de los aspectos a evaluarse para homologar un producto de tabaco, la Ordenanza 1039/2022 del MSP, expresamente dispone que: “• La marca comercial, no podrá incluir parcial o totalmente o hacer alusión, sea en diferentes idiomas, formatos abreviados, coloquiales o de cualquier índole, a variante o modelo, a ingredientes y aditivos, como saborizantes, aromatizantes o cualquier otro tipo de ingrediente, o a sus posible efectos sensoriales y/o que tengan el posible efecto de hacer más atractivo el consumo del producto por los niños y adolescentes, o dar la idea de que sea menos riesgoso para la salud. Se incluye en esta prohibición la mención a cualquier ingrediente, aunque el mismo sea supuesto o de fantasía y no esté incluido en el producto. Esto incluye expresamente, aunque no es una lista exhaustiva, los términos referidos a: (…) *expresiones tales como "Light"; "Suave", "Milds", "bajo en contenido de nicotina y alquitrán", Natural, Frutal, Libre de aditivos, Puro, Orgánico, Producto de menor riesgo o de bajo riesgo, Producto seguro, Sano o términos similares, que tengan el efecto directo o indirecto, de crear la falsa, equívoca o engañosa impresión de que un determinado producto elaborado es menos nocivo que otro o que pueda inducir a error con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o emisiones” (el subrayado no pertenece al original). En resumen, conforme al marco normativo transcripto y analizado, este Tribunal no advierte que el MSP se extralimitara en el ejercicio de sus competencias asumiendo las que le corresponden a la DNPI , en efecto, se tratan de competencias independientes que cuentan con su propio marco regulatorio. En este sentido, e l registro ante la DNPI de la marca no determina que el MSP se encuentre impedido de ejercer su función de fiscalización del empaquetado y co ntenido del etiquetado de los productos de tabaco, cuyo objeto es proteger a los habitantes del país de las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco (cfme. art.2 Ley Nº18.256). En consecuencia, el Tribunal no advierte que el MSP esté vulnerando competencias y actuando con exceso o abuso de poder , agravio que por lo tanto será rechazado. Asimismo, de las actuaciones administrativas surge que, en ejercicio de dichas competencias, la demandada evaluó la solicitud de homologación del producto promovida por la actual parte actora , solicitud individualizada como operación 2723893, donde se específica que es un producto de tabaco y que la marca a utilizarse era “RED MINT NIAGARA”, dejando constancia en el apartado “Observaciones al solicitante” que “la marca incumple con el art.3 del Decreto 120/19 por expresar características del producto dando la falsa impresión son menos dañinos” (fs.24 infolios). Calificación concreta respecto de la cual el Tribunal no advierte que se formulara ningún agravio. IV) Por último, tampoco se advierte la vulner ación al derecho de propiedad invocado, sino que, conforme viene de exponerse, el marco normativo analizado estableció limitaciones en protección de los derechos sociales y de la llamada tercera generación del que son titulares los integrantes de la sociedad civil (cfme. Sentencias SCJ Nº550/2020 y TCA Nº530/2023). Como colofón, el Tribunal considera o portuno transcribir l a conclusión plasmada en Sentencia Nº509/2011: “Es pues, en ese mundo tensional de los valores y de los principios, que se opta por el valor preferente; y ese valor preferente, lo es la defensa de la Salud Pública, en aplicación de claras normas constitucionales y legales (arts. 7, 72 y 332 de la Constitución Nacional y soluciones normativas consagradas en los arts. de la ley No. 9.202, ley No. 18.256 y ley No. 17.793), que aprobó el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el control del tabaco”. V) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expedi ente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dr. Cal Dr. Marquisio (Sec. Letrado)