Sentencia Definitiva N° 661/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de noviembre de 2024. No. 661 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERREIRA FAGUNDEZ, ZULLY GRACIELA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISION SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 212/2023). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R.D. No. 26 -41/2022, de 10 de agosto de 2022, dictada por el Directorio del BPS, que otorgó su jubilación civil de transición por el artículo 67 de la Ley No. 16.713, con un básico de $ 78.755,44 (fs. 2 infolios). En su demanda, n arró que formuló su desafiliación al sistema mixto previsional (Títulos I al IV, Ley No. 16.713), a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Título VI de la Ley No. 16.713, en mérito a la previsión del artículo 17 de la Ley No. 19.590 (“Ley de Cincuentones”). Sostuvo que el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones menci onadas, pues realizó el cálculo de esta forma: estableció la asignación de jubilación, al valor resultante lo llevó al tope máximo para una pasividad en el régimen de transición y, sobre el monto del tope le aplicó el coeficiente de 0,9 establecido en el a rtículo 16 de la Ley No. 19.590. Las normas referidas establecieron una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación y ello no fue respetado por la accionada, quien en primer término aplicó el tope o monto máximo correspondiente y luego el coeficiente 0,9; cuando ello debió ser precisamente al revés. Es decir, una vez definida la asignación de jubilación (por aplicación de los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713 y artículo 16 de la Ley No. 19.590) se aplica el tope previsto en el artículo 76 de la Ley No. 16.713. La norma no admite otra interpretación, dado que de otra forma se violenta el propio texto de esta y su interpretación lógico-sistemática con el resto de las normas del ordenamiento. Refirió a jurisprudencia de la Corporación qu e apoya su postura y afirmó que la diferencia, en el caso, es relevante al percibir una pasividad sensiblemente menor a la que por derecho le corresponde. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y peticionó emplazar al BPS y al MTSS (fs. 6 a 9). II) Conferido el correspondiente traslado de la demanda al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, compareció el Dr. Ruben Fonseca, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, entendió que la legitimación pasiva recae exclusivamente respecto del BPS. Es claro que el Ente Previsional fue quien dictó la resolución y se ejerció la vía recursiva contra éste, por tanto, es dicho Organismo el legitimado pasivo. De modo que el Ministerio adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS (fs. 14 a 16). III) Conferido el correspondiente traslado de la demanda al Banco de Previsión Social, compareció la Dra. Valeria Vidart, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En necesaria síntesis, sostuvo que la norma aplicable instituyó un gravamen, a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. En definitiva, pues, dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubi latorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales, conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. En esta línea de razonamiento, disintió con la actora en cuanto, al establecer la expre sión “asignación de jubilación” se considera únicamente el monto resultando de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. A su juicio, ello no es así, el régimen estatui do, incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no solo la aplicación de las respectivas tasas de remplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. En definitiva, por estos motivos, solicitó el rechazo d e la demanda y la confirmación del acto enjuiciado (fs. 17 a 21). IV) Por decreto No. 2820/2023 (fs. 24) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 7 de diciembre de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 50). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 53 a 55 vto.; fs. 60 a 61; y fs. 57 a 58, respectivamente). V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 200/2024 y aconsejó la anulación del acto impugnado (fs. 64 a 65). VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma (fs. 67). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). El acto impugnado se emitió el 10 de agosto de 2022 y la actora tomó conocimiento de este a través del recibo de pago de su primera asignación jubilatoria, el 29 de setiembre de 2022 (fs. 2, infolios). El 7 de octubre de 2022 interpuso tempestivamente el recurso de revocación (fs. 3 a 5 vto., infolios). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración haya resuelto el último recurso, el 6 de marzo de 2023. La demanda se presentó el 2 de mayo de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 10). III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Est ado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la demanda y en su mérito dispondrá la anulación del acto impugnado. IV) De modo previo importa analizar la legitimación pasiva, la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Pr evisión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al Ente Previsional emisor del acto en cuestión ( sentencias Nos. 722/2022, 139/2023, 354/2023, 679/2023, 252/2024 y 502/2024, entre otras). V) Despejado lo anterior, importa precisar que la quaestio decidendi es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del promotor. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares ( sentencias Nos. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022, 436/2022, 446/2022, 602/2023, 159/2024, 195/2024, 252/2024 y 502/2024, entre otras); sin que ex istan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En términos mutatis - mutandis, resultan trasladables al sub - examine los fundamentos planteados mediante sentencia No. 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en ma yoría, consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1 995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación s ervida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…) Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo , el procedimiento correcto de liquidación de una pasivid ad como la del accionante es el siguiente : 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713 ; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar , aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713 , si correspondiese. De conformidad co n los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto , en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio , en caso de corresponder , siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus el Ente Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y recién luego sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9; lo cual significa que la compareciente perciba un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le corresponde. Como se ha reafirmado en la sentencia No. 239/2022: “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (Sentencias Nos. 217/2018; No 93/2016; 562/2011, 761/2011, entre otras).” (la negrilla no está en el original). Y si bien, es cierto que dichos fallos no refirieron a la Ley No. 19.590 ( “Ley de los Cincuentones” ), sino a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 17.819 y en el artículo 3 de su Decreto reglamentario No. 66/2005, para la aplic ación de la “regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713, multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben a plicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Así, pues, con la actual integración, el Tribunal entiende, por unanimidad, que el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, ci rcunstancia que lo inficiona de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda respect o del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorario s del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $48 .500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal Dr. Marquisio (Sec. Letrado)