Sentencia Definitiva N° 658/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de noviembre de 2024. No. 658 VIST OS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “TABACCO PORTAS, MARIA GABRIEL LA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de Nulidad”. (Ficha No. 423/2023). RESULTANDO : I) La actora María Gabriela TABACCO PORTAS, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (BPS) por la que se comunicó la liquidación de primer cobro de haber jubilatorio a consecuencia de la solicitud de jubilación Nº 182951020 y por la que se estableció el monto de la prestación jubilatoria en $ 78.755,44 (fs. 5 y 5 vto. infolios, fs. 94 y 95 de los AA). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria (fs. 6 a 7 infolios) indicó que se amparó al artículo 1º de la Ley No 19.590 a efectos de acogerse al “Régimen de Transición”; y que l día 30 de noviembre de 2022 se le notifico la liquidación jubilatoria correspondiente. Como agravio postula que dicha liquidaci ón le aplicó el tope jubilatorio que le correspondería la deducción del 10% dispuesta por el artículo 16 de la Ley No. 19.590. Por esta razón su primera asignación jubilatoria no fue bien calculada por una errónea interpretación del artículo 16 de la Ley No. 19.590 por parte del BPS. Sostiene que la deducción indicada le fue aplicada sobre el tope legal de su jubilación resultante del artículo 76 de la Ley No. 16.713. A su entender el “orden lexicográfico” dispuesto por las normas aplicables impone la siguiente secuencia de liquidación: calcular primero el sueldo básico jubilatorio de acuerdo al régimen de transición (artículos 29,71 y 72 de la Ley 16.713); calcular la asignación jubilatoria; a dicha cifra aplicarle el coeficiente de ajuste del 0,9 del artículo 16 de la Ley No. 19.590 o lo que es lo mismo la deducción del 10%; finalmente si la suma así determinada supera el tope de la jubilación máxima la reducción de la misma hasta el punto exacto del referido máximo. Señala que el BPS efectuó el procedimiento inverso: aplicó el tope máximo y luego aplicó el coeficiente 0,90, lo que se aparta del régimen de liquidación del régimen de transición al que se remite el artículo 16 de la Ley 19.590. De esta forma aplica un. “Doble tope”, primero el tope máximo jubilatorio y segundo el coeficiente. De esta forma en lugar de percibir el tope máximo de jubilación se le aplicó a dicho tope el coeficiente 0,9 lo que da la liquidación finalmente percibida, lo que la agravia. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido el correspondiente traslado compareció el demandado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) debidamente representado (fs. 15 a 17 infolios) quien puso de manifiesto su falta de legitimación pasiva en tanto no dictó el acto administrativo, ni se ejercitó vía recursiva alguna a su respecto. Bregó por la solución desestimatoria de la demanda en base a que la resolución dictada lo fue en el ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas al Directorio del BPS en atención al interés general, dentro del límite de sus competencias y por cuanto se peticiona que, se desestime el accionamiento impetrado. Entiende que la interpretaci ón estricta del tope rige en los casos de los Títulos V y VI de la Ley sino implicaría tratar en forma desigual a los personales, y que algunas prestaciones sean superiores a otras. IV) Conferido el traslado al demandado BPS, compareció debidamente representado a contestar la demanda (fs. 19 a 28 infolios) alegando la falta de agotamiento de la vía administrativa. Por Decreto Nº 5109/2023 de 9 de octubre de 2023 (fs. 30) el Tribunal entendió que el excepcionamiento interpuesto por la co-demandada, estrictamente se trata de una cuestión de lesividad del acto y no sobre el correcto agotamiento de la vía administrativa, reservándose su resolución para la presente instancia. La demandada afirma que el act o impugnado es la liquidación de la pasividad, entendiendo que no es éste el acto final y conclusivo del procedimiento, sino que se trata de un mero acto de trámite o preparatorio. De esta forma, sostiene que a la fecha de la impugnación no existía acto administrativo alguno; sino que fue recién en fecha 21 de diciembre de 2022 que se resolvió otorgar jubilación común, y este sería el acto administrativo que debió impugnarse. En cuanto al fondo, sostuvo que el acto que se procesa se ajusta a derecho. Se ñaló que el artículo 16 de la Ley 19.590, instituyó un “gravamen” a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen es de aplicación sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las nor mas aplicables caso a caso, lo que es extensible a los topes individuales que resulten de la ley 16.713. Invocó los antecedentes de la Ley, la que se aprobó para paliar la situación creada respecto de los llamados “cincuentones” por la aplicación del rég imen mixto de la Ley 16.713. A esos efectos se creó un régimen especial para aquellos que decidieron la desafiliación de las AFAP y retornar al régimen de solidaridad. Esta desafiliación implicaba un costo, que para ser cubierto se creó una quieta aplicand o el coeficiente del 0,9. Pero nunca se buscó modificar los criterios de liquidación de aquellos cincuentones que superen los topes. En tal sentido, señaló que el procedimiento de liquidación practicado por el BPS fue el siguiente: a - calcular el sueldo básico jubilatorio, por régimen general de transición de la Ley No. 16.713; b - el segundo paso, es la aplicación del monto máximo establecido por dicho régimen, concretamente en el artículo 76 de la Ley No. 16.713; c - el monto resultante, aplicarle el coeficiente de ajuste 0,9 previsto en el artículo 16 de la Ley 19.590. Invocó también el principio de igualdad, sosteniendo que si se acoge la demanda el mismo se vería vulnerado, en tanto a otros beneficiarios que no alcancen los topes máximos si se les aplicaría el coeficiente e ajusto de 0,9. En definitiva, solicitó la confirmación del acto procesado. V) Por Decreto No. 5109/2023 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada en autos, agregándose los antecedentes administrativos al principal. VI) El demandado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el demandado BPS y la actora, alegaron de bien probado por su orden (fs. 36 a 37; fs. 39 a 41 y fs. 43 a 44 infolios, respectivamente). VII) Por Decreto No. 6369 /2023 se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 46 infolios) quien por Dictamen No. 141/2024 se pronunció aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 47 a 48 infolios). VIII) Puestos los autos para senten cia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, en ambas causas se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto que se procesa de fecha 30 de noviembre de 2022 fue notificado a la actora vía correo electrónico el 30 de noviembre de 2022 (fs. 94 de los AA), quien lo resistió el 8 de diciembre de 2022 mediante la interposición del recurso de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 93 y 93 vto. de los AA). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 3 de julio de 2023 oper ó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria en plazo el 21 de agosto de 2023 (nota de cargo fs. 18 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económi cas del BPS por la que se comunicó la liquidación de primer cobro de haber jubilatorio a consecuencia de la solicitud de jubilación Nº 182951020 y por la que se estableció el monto de la prestación jubilatoria en $ 78.755,44 (fs. 5 y 5 vto. infolios, fs. 94 y 95 de los AA). III) En primer lugar corresponde pronunciarse respecto de la lesividad y procesabilidad del acto en mérito a lo determinado por Decreto Nº 51 09/2023. El Tribunal, declarará la procesabilidad del acto procesado por las siguientes razones. Surge de los antecedentes administrativos (fs. 94) que con fecha 30 de noviembre de 2022, la actora recibi ó por correo electrónico la comunicación de la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS de que su jubilación había sido otorgada adjuntándo se su liquidación. Ese fue el acto recurrido por la actora entendiendo que se trataba de la voluntad definitiva de la Administración. La Administración demandada, en su escrito de contestación opone la excepción de falta de agotamiento de la vía administ rativa considerando que el acto definitivo fue notificado con posterioridad, al remitir el recibo jubilatorio, la Resolución de Directorio No. 4362/2022, lo que no es de recibo. Luce en la parte inferior de dicho recibo (fs . 120 de los AA) que se notifica por esa vía la Resolución del Directorio que aprobó la concesión de jubilación. Sin embargo, no surge la fecha de notificación de dicha Resolución como tampoco surge que se haya notificado la Resolución en su totalidad. Por lo tanto, se está ante una act uación irregular de la Administración que hizo incurrir en confusión al administrado ya que inicialmente se le notifica a la accionante que su jubilación había sido otorgada - acto recurrido y accionado de nulidad - y posteriormente dictó una Resolución que no surge haber sido notificada en forma. En el caso se notific ó la voluntad definitiva de la Administración consistente en el otorgamiento (y liquidación) de la pasividad del accionante, que recurre una manifestación de voluntad que dispone: “la solicitud de Jubilación ha sido otorgada. Puede ingresar aquí para consultar la fecha y lugar de cobro” (fs. 94 de los AA). En definitiva, se le notifica la volici ón final de la Administración, que precisamente hace lugar al derecho jubilatorio y liquida el mi smo, adjuntando la determinación respectiva, por lo que no se está ante un acto preparatorio sino que, de los términos del acto notificado surge que se trata de un acto lesivo del interés de la accionante lesividad que finca en el importe de la jubilación que se liquida. IV) Respecto a la legitimación pasiva , el Tribunal entiende que recae exclusivamente en el Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Po der Ejecutivo -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al Ente Previsional emisor del acto en cuestión ( sentencias Nos. 722/2022, 139/2023, 354/2023, 679/2023, 252/2024 y 502/2024, entre otras). V) En relación al fondo del asunto , el Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras) . Así, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, la Corporación por mayoría, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. VI) De modo preliminar importa analizar la legitimación pasiva, la cual recae exclusivamente respecto del BPS. En efecto, no surge que el acto objeto de im pugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al ente previsional emisor del acto en cuestión (así: Sentencias Nos. 436/2022 y 722/2022). VII) En cuanto al m érito del asunto, el tema a dilucidar radica en una cuestión de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la parte actora. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.59 0 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud de l artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7 ° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artícu los 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No. 16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario. Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1o) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2o) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3o) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en e l artículo 16 de la Ley No. 19.590; 4o) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el artículo 76 de la Ley No. 16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón a la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del infor me de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 13 de setiembre de 2023 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, se aplicó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 104 vto. y 105 de los AA). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de habe rse procedido conforme indica la norma. Como se ha pronunciado el Tribunal en anteriores fallos: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asig nación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen” . (Sentencia No. 485/21). Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio de la mayoría del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el d emandado, no era el que mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Declárase la falta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal Dr. Marquisio (Sec. Letrado)