Sentencia Definitiva N° 600/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de noviembre de 2003. No. 600 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MENDIONDO BIDART, DALCI con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 593/01). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 comparece la parte actora, promoviendo la nulidad de la resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, relación No. 000468, de fecha 28/08/2000, que le denegó la pasividad solicitada por no reunir el mínimo de servicios requeridos por las leyes vigentes -art. 20 del Decreto No. 431/981- (fs. 132 rojo A.A.). Manifestó que obtuvo pasividad civil a partir del 1o. de noviembre de 1990, incluyendo servicios de “industria y comercio” prestados entre julio del año 45 y marzo del año 67. Posteriormente, el B.P.S. le reconoció “servicios de industria y comercio” a partir de enero del año 1973, y, luego los desconoció al entender que sus servicios tenían virtualidad jubilatoria desde 1990, fecha de inicio de la Pasividad Civil. Se agravió del acto procesado por entender que se fundó en una norma claramente ilegal, en tanto introduce una limitación que no está consagrada en el art. 68 del A.I. No. 9. En definitiva, solicitó la anulación de la resolución impugnada. II) Que a fs. 16 compareció el representante del Banco de Previsión Social, contestando la demanda y manifestando que, desde el punto de vista formal habría caducidad, ya que la acción fue promovida cuando había vencido el plazo que otorga el art. 9o. de la Ley No. 15.869 para promover válidamente la demanda. En cuanto al aspecto sustancial expresó, que el actor es jubilado civil, en cuya cédula incluyó los servicios cumplidos bajo el amparo de Industria y Comercio. Agregó, que al haber incluido en la pasividad civil la totalidad de los años trabajados en Industria y Comercio estos servicios no pueden ser segregados a los años de reingreso a la actividad. Expresó, además, que el Decreto Reglamentario No. 431/981 no es un reglamento de ejecución, sino una reglamentación autónoma que el Poder Ejecutivo dictó en uso de los amplios poderes que el art. 87 del Acto Institución No. 9 le acordó, por lo que el actor no puede pretender que se segreguen servicios que han sido incorporados a su pasividad civil para obtener una nueva jubilación por Industria y Comercio. En definitiva, sostuvo que el acto administrativo cuya legalidad se ataca, devino de la lícita aplicación de las normas que regulan el caso, extremo que dará mérito al Tribunal para rechazar la pretensión. III) Evacuado el traslado de la cuestión formal (fs. 24), se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 31), y la Sede por Sentencia No. 254 de 15/5/2002, resolvió desestimarla (fs. 34/35). IV) Se abrió el juicio a prueba por el término legal, certificándose la producida por la demandada a fs. 45. Alegaron las partes por su orden, la actora a fs. 47/51 y la demandada a fs. 54/56. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 701/02, fs. 59), éste aconsejó anular el acto procesado; se citó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- En lo formal, no existe objeción, conforme a la resolución No. 254 de 15/05/2002 a fs. 34-35 de autos. En cuanto al fondo del asunto, esta Corporación, por mayoría de votos, concuerda con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y estima que existe mérito suficiente para anular el acto cuestionado, con estas precisiones. II- El Tribunal no innova así, sino que se remite y da aquí por reproducidos los fundamentos de varios fallos anteriores, dictados en mayoría de votos, tales como los citados por el actor a fs. 5-6, o por el Sr. Procurador (Sent. Nº 180/97), y ratificados, también en mayoría, más recientemente (ver Sent. Nº 542/02). Todos en el sentido de que el acto concreto que deniega la pasividad en función de sostener que no se puede segregar y/o fraccionar servicios por lo dispuesto en el art. 20 del decreto Nº 431/81, es ilegítimo, porque ilegítimo es dicho art. 20 al imponer una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria, prevista en el art. 87 del Acto Institucional Nº 9 (conf. De los Campos, Hugo - “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, 1990, pág. 83; Giorgi, Francisco y Esmilda Bonino de Giorgi, “La seguridad social en el Uruguay”, FCU, 1991, págs. 137 y ss.). Ya en sentencia No. 244/2000 se sostuvo: " El problema, pues, se desplaza al posible fraccionamiento de servicios de Industria y Comercio, lo cual replantea el tema de la juridicidad del art. 20 del Decreto 431/981, en su necesaria relación con el Acto Institucional No. 9.” “El Tribunal, en su actual integración y por mayoría , revalida la posición adoptada en Sentencia No. 180, de 17/III/97, cuyos argumentos esenciales se comparten. En dicho pronunciamiento, expresó el Cuerpo: “Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en la sentencia No. 1170/94, “también para los fines que se propuso el legislador”, -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la ley o decreto ley reglamentado.” “El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra.” “El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el Art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado” en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independientemente derecho a jubilación.” “Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Ese derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A. Institucional No. 9, Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi en: “La seguridad social en el Uruguay, Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.). (El subrayado es nuestro, solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene el límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional).” “Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 del decreto 431/81, lo que nos lleva a sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso.” Sin perjuicio de señalar aquí lo opinable del tema, por la ausencia de unanimidad dentro del Tribunal, así como la circunstancia de que exista un fallo aislado en sentido contrario al aquí sostenido (también con votos discordes) y que es uno de los que invoca la parte demandada en su favor (Sent. 1180/99). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y arts. 309, 310 de la Constitución, 22 y ss. del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal, por mayoría de votos, FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino (r.), Dra. Battistella. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi : Discorde por los mismos fundamentos expuestos en la discordia recaída en la sentencia No. 244, de 12 de abril de 2000.