Sentencia Sentencia N° 644/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de noviembre de 2024. No. 644 VISTOS: Para resolución, estos autos caratulados: “CORBALAN ALZAMENDI, MARIANA JUANA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 30/2021), en mérito a la oposición a la agregación de la prueba pericial deducida por la parte actora. RESULTANDO: I) A fs. 2 compareció Mariana Juana Corbalán Alzamendi, asistida por la Dra. Jimena Giacosa, por la Defensoría de Oficio, a demandar la nulidad de la Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas No. DP 65/2020 del 7 de mayo de 2020, que denegó la solicitud de jubilación por incapacidad por no cumplir con los extremos exigidos en el art. 19 de la Ley No. 16.713 (en la redacción dada por el art. 4o de la Ley No. 18.395) referida a la jubilación por incapacidad absoluta y permanente para toda tarea; como así también el subsidio transitorio por incapacidad parcial, por no cumplir con los extremos previstos en el art. 22 de la Ley No. 16.713, en la redacción dada por el art. 5o de la Ley No. 18.395. II) En la etapa de prueba, la parte actora solicitó se librara oficio al Sr. Decano de la Facultad de Medicina requiriéndole la realización de una pericia médica por parte del Departamento de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pericia que sería realizada a la Sra. Mariana Corbalán a efectos de determinar el tipo y grado de incapacidad que posee (fs. 28 vta.). III) Por Decreto No. 2212/2023 de fecha 17 de mayo de 2023, se dispuso: “Atento a lo informado por el Departamento de Medicina Legal de Udelar en autos de similar tenor, déjese sin efecto la designación dispuesta por decreto 1494/2022 y con los autos y actuaciones probatorias ofíciese al Dr. RAFAEL ROO, quien será citado en el Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de Udelar a fin de que en un plazo de 90 días perentorios (art. 13 Ley 20010) realice la pericia solicitada en el apartado 5 del escrito de ofrecimiento de probanzas de la parte actora de fecha 2/8/21 (...)” (fs. 84). IV) El Decreto No. 2212/2023 fue notificado a ambas partes el día 23 de mayo de 2023 (fs. 85). V) A fs. 87 a 90, luce la pericia de fecha 4 de junio de 2024, realizada por los Dres. Rafael Roo, Facundo Nalerio y Yessica Colman. VI) Por Decreto No. 3108/2024, del 17 de junio de 2024, se dispuso: “ Con noticia personal de la parte actora, agréguese respuesta al oficio 702/23 en 4 fojas, remitida por el Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina” (fs. 92). VII) El Decreto No. 3108/2024 fue notificado a ambas partes el día 18 de junio de 2024 (fs. 93). VIII) Con fecha 24 de junio de 2024, la Dra. Agustina Álvarez, por la Defensoría de oficio impugnó la agregación del dictamen pericial y solicitó que se libre oficio al Hospital Policial a efectos de que se agregue la Historia Clínica de la actora y se remitan los autos al Instituto Técnico Forense del Poder Judicial a efectos de que se realice otra pericia médica. Con respecto a la impugnación a la agregación del informe pericial, manifestó que fue confeccionado, entre otros, por el Dr. Rafael Roo en su calidad de Profesor Agregado de Medicina Legal, quien cumple funciones en las Comisiones Técnicas de BPS que se encargan de realizar las evaluaciones médicas para la aplicación del baremo. Para probarlo, agrega un listado de funcionarios de BPS del que surge el Dr. Roo. Sostuvo que al momento de la designación del profesional mencionado (Decreto No. 2212/2023) desconocía que el perito es funcionario de BPS motivo por el cual no se solicitó la recusación oportunamente, así como tampoco el mismo se excusó, como debía. Por lo expuesto, solicita que se desglose el informe pericial que obra en el expediente por haber sido realizado por el Dr. Rafael Roo, en claro conflicto de intereses, debiendo procederse a la realización de una nueva pericia (fs. 95 a 96), para lo cual solicita se oficie, como se adelantó, al Instituto Técnico Forense. IX) Por Decreto No. 3759/2024, del 24 de julio de 2024 se dispuso. “Estando en tiempo (art. 183.2 CGP) de la oposición a la agregación del dictamen pericial practicado en autos, traslado a la demandada. Resuelta la oposición se proveerá a lo solicitado en los petitorios 2 a 4 (...)” (fs. 98). X) La parte demandada no evacuó el traslado de la oposición conferido. XI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para resolución, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) A juicio de la Corporación, por los argumentos que a continuación se desarrollarán, corresponde: (i) no hacer lugar al desglose de la pericia ya realizada por el Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina ni a oficiar al Hospital Policial a efectos de que remita la Historia Clínica de la actora y (ii) hacer lugar a la remisión de los autos al Instituto Técnico Forense del Poder Judicial a efectos de realizar una nueva pericia médica, con idéntico objeto. II) E n primer lugar, con respecto a la oposición a la agregación de la pericia realizada por el Departamento de Medicina Legal, corresponde mencionar que lo que hubiese correspondido es que la recusación del perito se realizara a los tres días de notificada su designación conforme reza el art. 179 del C.G.P, es decir, a los tres días desde la notificación del Decreto No. 2212. La parte actora se presentó luego de realizada la pericia y notificado el Decreto No. 3108/24 que la tiene por agregada a autos (fs. 92), por lo que no corresponde el desglose de la misma. En efecto, la actora se limita a afirmar que no impugnó en tiempo y forma la designación del perito por desconocer su vinculación con BPS y agrega el listado mediante el cual habría tomado conocimiento, como se adelante. Estima la Corporación que ello no acredita la existencia de causa alguna que le hubiese impedido impugnar en tiempo y forma o que hubiese suspendido el término para hacerlo. El listado que agrega como prueba no es suficiente para probar el alegado desconocimiento, no haciéndose siquiera referencia, a la forma en que obtuvo el mismo, es decir, si se vio sometida a algún tipo de espera o procedimiento que le hubiese impedido tenerlo con anterioridad. III) En segundo lugar, sobre la solicitud de que se oficie al Hospital Policial para la agregación de la Historia Clínica, debe tenerse presente que dicho medio probatorio fue ofrecido por la parte actora en la etapa de prueba (fs. 28), habiendo ésta luego desistido del mismo conforme surge del escrito presentado con fecha 10 de setiembre de 2021 (fs. 34), desistimiento al que se hizo lugar por Decreto No. 514/2021 (fs. 36). En mérito a ello, no corresponde en esta instancia (ya concluida la etapa de ofrecimiento de prueba y habiendo renunciado a la misma) hacer lugar a dicha probanza, en tanto no refiere, tampoco, a un hecho nuevo o superviniente que se quiera acreditar por las partes. VI) En tercer lugar, corresponde que esta Corporación se pronuncie respecto a la solicitud de remisión de los autos al Instituto Técnico Forense a efectos de que realice una nueva pericia a la actora. En este sentido, es aplicable el art. 183 del C.G.P (en virtud de lo dispuesto por el artículo 104 del Decreto Ley Nº15.524, en redacción dada por el artículo 2º de la Ley Nº20.010, de 10 de diciembre de 2021), el que, bajo el nomen iuris “Observaciones al dictamen”, prevé que: “ 183.1 El dictamen pericial será comunicado a las partes y éstas, en el plazo de tres días luego de aquella comunicación o en la audiencia de prueba, podrán pedir las aclaraciones o ampliaciones que estimen pertinentes, las que serán evacuadas durante el curso de la audiencia o si ello no fuera posible en el plazo que establezca el tribunal. En todos los casos, el dictamen será examinado en la audiencia, a la que deberá concurrir el perito salvo que por motivos debidamente fundado y tratándose de peritos designados en virtud de su función pública, el tribunal exima la concurrencia. 183.2 También, en las mismas oportunidades, las partes podrán impugnar las conclusiones del peritaje, aportando las pruebas que fundamentan la impugnación o solicitando la realización de un nuevo peritaje por una sola vez (artículo 177.2). 183.3 El tribunal también podrá requerir del perito las aclaraciones y ampliaciones que estime convenientes y disponer, por pedido de la parte que entienda fundado o de oficio, la realización de un nuevo peritaje”. En autos, la parte actora, en el plazo de tres días desde la notificación del Decreto que tuvo por agregada la pericia, la impugnó por entender que el perito interviniente, Dr. Rafael Roo, se encuentra afectado por circunstancias que afectan su imparcialidad al ser éste, funcionario de las Comisiones Técnicas de BPS. Sin perjuicio de que, como ya se explicó, no corresponde el desglose del dictamen pericial, entiende la Corporación que la actora se encuentra facultada a solicitar un nuevo peritaje (tal como surge de su escrito) al amparo de la normativa antes citada, basada en que la imparcialidad del perito designado pudo haberse visto comprometida. En este sentido, véase que el art. 179 del C.G.P establece que los peritos estarán impedidos y podrán ser recusados por las mismas circunstancias que los jueces (art. 325). El art. 325 del C.G.P por su parte establece: “Será causa de recusación toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por interés en el proceso en que interviene o afecto o enemistad en relación a las partes o sus abogados y procuradores, así como por haber dado opinión concreta sobre la causa sometida a su decisión (prejuzgamiento)”. Véase, además, que en autos no medió oposición del Banco de Previsión Social a ello, quien no evacuó el traslado conferido por Decreto 3759/2024 (fs. 100). En base a lo anterior, entiende la Corporación que, si bien el dictamen no puede ser desglosado por no haberse impugnado oportunamente y no haber acreditado la actora, que el conocimiento de las circunstancias de la recusación operó con posterioridad a dicha etapa, sí corresponde hacer lugar a la solicitud de remisión de los autos al ITF a efectos de la realización de una nueva pericia, con idéntico objeto, por una única vez. Nótese que, en pronunciamientos anteriores, tales como la Sentencia No. 619/2022, este Tribunal ya se pronunció en cuestiones de similar índole. En dicha sentencia, ante un recurso presentado por una de las partes, cuestionando la oportunidad procesal para oponerse a la agregación de una pericia, al contenido de la misma y solicitando un nuevo peritaje, como sucede en autos, la Corporación entendió: “ En la especie, el informe pericial emitido en estos autos fue agregado por la Sede, por decreto Nº 663/2022 (fs. 245-256 infolios), ordenándose su notificación a domicilio, la que se efectivizó al representante del BSE con fecha 23 de febrero de 2022 (fs. 257). En plazo -habida cuenta del feriado de carnaval- el 2 de marzo de 2022 compareció el representante del BSE a impugnar dicho dictamen, solicitando la realización de nuevo dictamen, por parte de otro profesional perito mecánico. Aludió a que dicha posibilidad se encuentra prevista en el artículo 183 del CGP… A juicio del Tribunal existe mérito para mudar lo decidido en aquella oportunidad. Con relación al primer punto, asiste razón a lo manifestado en el escrito recursivo por parte del BSE que, en la emergencia, no se está impugnando al perito (recusación), sino que se solicitó un nuevo dictamen, al tenor de lo previsto en el artículo 183, habiéndose presentado en oportunidad útil. En referencia al segundo punto, esto es, la ausencia de prueba que fundamente el nuevo dictamen, el artículo 183.2 del CGP reza que: “…las partes podrán impugnar las conclusiones del peritaje, aportando las pruebas que fundamentan la impugnación o solicitando la realización de un nuevo peritaje por una sola vez (artículo 177.2). Es decir, se podrá impugnar el peritaje: aportando pruebas que fundamenten la impugnación “o” solicitando la realización de uno nuevo, tal como peticionó el impugnante. La conjunción disyuntiva “o” así lo indica. V) En consecuencia, no existe mérito para cercenarle al BSE la posibilidad de realización de un nuevo peritaje, por lo que, al tenor de lo previsto en el artículo 183.2 y 183.3, se procederá a revocar, por contrario imperio, el decreto cuestionado, admitiéndose la realización de nuevo dictamen pericial -según se peticionó en escrito de 2 de marzo de 2022, fs. 259-, por parte del perito propuesto por el demandado…”. Por tales fundamentos, el Tribunal RESUELVE: No hacer lugar al desglose solicitado por la parte actora. No hacer lugar a la prueba por oficios al Hospital Policial solicitada por la parte actora. Hacer lugar a la prueba pericial solicitada por la parte actora, remitiéndose los autos al Instituto Técnico Forense del Poder Judicial a efectos de realizar una nueva pericia médica, con idéntico objeto (apartado 5 del escrito de ofrecimiento de prueba, fs. 28). Atento a su estado, se urge el trámite. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dr. Cal (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).