Sentencia Definitiva N° 639/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de octubre de 2024. No. 639 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PLADA FUENTES, VALERIA LORENA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (Ficha No. 371/2020). RESULTANDO : I) A fs. 2 -9 compareció la parte actora, Sra. Valeria Lorena PLADA FUENTES, y dedujo demanda anulatoria en contra del “Resultado del PROCESO SELECTIVO para el CARGO DE AUDITOR SENIOR” dictado por la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP). En lo medular, expresó que, en su calidad de funcionaria de ANCAP, ocupando un cargo de Analista Técnico Dependiente de la Gerencia de Recursos Humanos, se presentó al proceso selectivo interno para cubrir el cargo de Auditor Senior. Bajo el agravio de la falta de motivación, adujo que el concurso atacado careció de claridad, certeza y convicción para comprender los elementos que fueron tenidos en cuenta por el tribunal, en especial para calificar el ítem “méritos”. A su tiempo, consideró que, de acuerdo a la reglamentación vigente, se debió ponderar la educación profesional universitaria completa, lo cual oportunamente probó con la escolaridad certificada. Añadió que tampoco se le asignaron los puntos correspondientes a la “FORMACIÓN PREFERENTE”, a pesar de haber finalizado la carrera. Alegó violación a las garantías del debido proceso derivada de la tramitación tardía del recurso, lo que implicó una clara vulneración al principio de buena administración. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 13 -21 compareció la demandada debidamente representada y se opuso en términos contradictorios al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, refutó lo manifestado por la demanda en cuanto a la ausencia de fundamentación del resultado del concurso, pues entendió que las pautas de evaluación fueron establecidas con absoluta precisión en las bases. En segundo término, indicó que la actora no fue clara al enderezar s u embate contra las bases, cuando lo que sucedió en realidad fue que en éstas se estableció una fecha para entrega de documentación que la promotora no cumplió, pretendiendo la aceptación de una documentación fundamental en forma tardía. Defendió el no otorgamiento de puntaje preferente, ya que el mismo se otorgaba para los casos de estudios finalizados con título habilitante; lo que no fue acreditado por la actora. En definitiva, sucesivamente a negar que el acto sea contrario a la regla de derecho o hubiera sido dictado con desviación, abuso o exceso de poder, requirió la desestimatoria de la demanda y la confirmación del acto en causa. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 5814/2020 (fs. 23), se produjo la propuesta a fs. 30 y ss. por las partes. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo la actora a fs. 101-103 y la demandada a fs. 105-111. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 1/2024, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 142-144). VI) Por auto No. 208/2024 (fs. 146) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. Como primer y fundamental precisión, si bien pueden resultar confusos los términos de libelo introductorio en relación a la identificación precisa del acto cuya anul ación se solicita, considerando especialmente la fecha de notificación expresada en la demanda (20/12/2018) y el objeto señalado en el escrito recursivo (fs. 2 vto. infolios), la demanda anulatoria deberá entenderse dirigida en contra de la Resolución del Tribunal Examinador de 19 de diciembre de 2018, que derivó en la elaboración del cuadro denominado “Ajuste al Perfil del Cargo” y que asignó los puntajes respectivos en dicho factor (fs. 43 vto. - 44 A.A.). Tal como se indicó, la impugnada resultó notificada el 20 de diciembre de 2018 (fs. 79 A.A.) y, a su respecto, se interpusieron recursos de revocación y jerárquico en forma conjunta y subsidiaria el 6 de febrero de 2019 (fs. 26 vto. – 27 infolios). La vía administrativa se agotó mediante desestimator ia expresa, a través del dictado de la Resolución del Directorio del Ente No. 93/2/2020 de fecha 20 de febrero de 2020, por la que se desestimó el recurso jerárquico. Dicha resolución fue notificada a la accionante el 9 de marzo 2020 (fs. 91 vto. A.A.). La acción de nulidad deducida el 27 de julio de 2020 (sello fs. 2 y nota de cargo fs. 10 infolios) lo fue en tiempo hábil, en atención a la Feria Judicial Extraordinaria (Ley No. 19.879 y Acordadas de este Cuerpo Nos. 8, 9, 10 y 11 del año 2020). II) El Tribunal, luego de un detenido análisis de los elementos allegados a la causa, la normativa aplicable y los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, por mayoría de sus integrantes naturales, apartándose de lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a declarar que el acto impugnado no es procesable ante la jurisdicción contencioso anulatoria. III) Sobre la naturaleza preparatoria o instrumental de la volición en causa. Acerca de la falta de jurisdicción del Tribunal. III.I) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución del Tribunal Examinador de 19 de diciembre de 2018, que derivó en la elaboración del cuadro denominado “Ajuste al Perfil del Cargo”, con la correspondiente asignación de los puntajes respectivos. Tal conclusión no es caprichosa o antojadiza, sino que surge del análisis de las actuaciones administrativas y de las fechas alu didas por la actora en su demanda. En efecto, véase que la promotora aduce que el acto que impugna le fue notificado el 20 de diciembre de 2018. Al consultar los antecedentes administrativos, a fs. 74 A.A luce constancia de notificación de un correo de 20 de diciembre de 2018, dirigido a “Plada Valeria” con el siguiente texto: “Estimada: El Tribunal Examinador del proceso selectivo para cubrir dos cargos de Auditor Senior, culminó de evaluar el Ajuste al Perfil, atento a lo dispuesto en el Reglamento para la provisión de cargos vacantes Art. 30, les notificamos del puntaje adjudicado por "Ajuste al Perfil” (…).”. Lo precedente se ve reafirmado por la presentación de los recursos administrativos el 6 de febrero de 2019: aspecto que surge de la constan cia de recibido a fs. 2 vto. de la carpeta de prueba de la parte actora, fs. 27 infolios, y especialmente del informe de 11 de octubre 2019 (fs. 72 A.A.). III.II) Pues bien. A juicio de la mayoría, a pesar de la divergencia en su manifestación, no es po sible interpretar que la accionante enderezó su demanda anulatoria en contra del resultado final del concurso, pues al momento de interponer el recurso de revocación y jerárquico el Directorio no se había pronunciado finalmente sobre el resultado del proce dimiento concursal. No luce en los antecedentes administrativos, en autos ni fue afirmado por la accionante que haya interpuesto recursos contra la resolución del Directorio de ANCAP No. 293/2019 de 25 de abril 2019, por la que se designó a Susana Paula Llado y Demetrio Ferreira en un puesto de Auditor Senior. Tampoco luce en los antecedentes que la accionante haya interpuesto recurso contra la resolución final del tribunal examinador de 21 de diciembre de 2018, que realizó el cuadro de Puntaje Final y adjuntó el informe de evaluación psicolaboral, manifestando que a dicha fecha se culminó con las etapas previstas en el proceso selectivo. En definitiva, conforme a lo expresado por la accionante al interponer recurso de revocación y jerárquico y al interponer demanda de nulidad ante el Tribunal, el acto impugnado es la resolución del tribunal examinador que define el resultado del ítem “Ajuste de perfil”. III.III) En atención a las particularidades del caso concreto, la Mayoría entiende que la resolución en cuestión no es procesable ante esta Jurisdicción por tratarse de un acto instrumental o preparatorio en la conformación de la voluntad definitiva de la Administración. Así, el inciso final del art. 24 del Decreto Ley No. 15.524 debe leerse en consonancia con el art. 309 de la Carta, pues los actos que carecen de aptitud para crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica subjetiva están excluidos de la j urisdicción del Cuerpo por la disposición constitucional; por carecer, al fin y al cabo, de potencialidad lesiva. De modo que la disposición legal no hace más que reproducir o ejemplificar lo consagrado por el Constituyente: el acto se halla excluido de la jurisdicción por carecer de esa virtualidad, por ser un acto instrumental de otro que, en el tracto del procedimiento, definitivamente la tiene. Los actos administrativos no están excluidos del parquet competencial del Tribunal en función de si provocan o no un perjuicio. Ello llevaría a que toda demanda confirmatoria estribara en la falta de jurisdicción o aun en un supuesto de falta de legitimación. Empero, sí la determinación de la jurisdicción contencioso anulatoria debe realizarse a partir de la aptitud o potencialidad lesiva de los actos administrativos; categoría en la que no encuadra un acto intermedio de un tribunal de concurso que, además de no descalificar a la actora (y, por ende, poner fin o suspender a su respecto el trámite), está sujet o a revisión por el propio órgano que lo dicta y por la autoridad que lo homologa. Como expresa MÉNDEZ citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y e l ejecutivo. “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico. ” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)” (cf. Sentencias Nos. 420/2019 y 158/2020) (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original). En obrados, el acto impugnado no hace imposible ni suspende en forma definitiva la prosecución del trámite, porque el concurso continuó con una calificación final del tribunal (no impugnada) y un pronunciamiento final del Directorio. Igualmente, es menester precisar que no resultan aplicables a este caso las conclusiones arribadas por el Tribunal en sentencias No. 706/2014 y No. 381/2012 (por citar algunas), en tanto la cuestión refiere a un acto intermedio del tribunal de concurso y no a su pronunciamiento final. En puridad, no está en discusión la naturaleza definitiva del último acto del tribunal examinador, sino la naturaleza preparatoria de una volición intermedia, instrumental, inidónea, desde cualquier perspectiva de análisis, para crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva. V) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría: FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, declárase no procesable el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075) A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora y demandada en la suma de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi (d.), Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi DISCORDE, por entender que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. En autos se demanda la nulidad de la Resolución del Tribunal Examinador de 19 de diciembre de 2018 que derivó en la elaboración del cuadro denominado “Ajuste al Perfil del Cargo”, asignando los puntajes respectivos (fs. 43 vto. - 44 A.A.). El caso es similar al recientemente resuelto en la sentencia 431-2024 en el que también me postulé discorde respecto de la mayoría, en consecuencia, mantendré la argumentación sobre la procesabilidad del acto ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Primero. Por procesabilidad entiendo justiciabilidad del acto administrativo ante este Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entiendo que en un caso como el de autos, el justiciable puede impugnar de nulidad tanto el acto administrativo emitido por el Tribunal de Concurso como el de la Administración que lo recoge. Con ello me sumo a lo señalado en la sentencia No. 367/2020 y a las anteriores Nros. 381/2012, 517/2012, 706/2014, 123/2016, 3/2017 y 761/2017, entre otras. Segundo. El acto que recoge la valoración de los méritos por parte del tribunal de concurso es procesable por un conjunto de razones: La primera, porque de regla un sistema de justicia está llamado a interpretar las reglas de derecho a la luz de los principios q ue son la estructura disciplinar. En el caso, es el principio de acceso a la justicia el que debe iluminar tanto el proceso interpretativo como el producto y actuar como fiel de la balanza a la hora de considerar su legitimidad del producto de la interpret ación. (arts. 8, 25 en lectura articulada con el 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos) La legitimidad dependerá de que la interpretación opere como un desarrollo del principio, o más claramente no lo contradiga salvo explícitas razones que lo ilustren por fidelizarse a otro principio de similar linaje. En un debate sobre si un acto administrativo es o no justiciable, el principio que ilumina es el de acceso a la justicia que implica remover obstáculos y no crearlos por vía interpretativa. La segunda, porque el acto administrativo dictado por el Tribunal de Concurso es susceptible de crear consecuencias jurídicamente relevantes en el ámbito personal del concursante. La tercera, porque constituye la motivación principal del acto posterior de la administración cuando provee la asignación del cargo al ganancioso. Este segundo acto oficiará de envase y el primero de contenido. El segundo acto depende del primero, ambos tienen una vinculación causa- efecto. Si es justiciable el segundo, tamb ién lo es el primero que reviste el mismo contenido; negarlo importa obstaculizar el derecho de defensa mediante el sistema de justicia del Estado por un mero formalismo. Por esta razón comparto el análisis de Daniel Artecona Gulla, que reiteradamente ha c itado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. (“El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad. Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). La cuarta porque bajo la perspectiva de acceso efectivo a la justicia, lo que debe repararse es si aisladamente puede causarle perjuicio al peticionante. El deber de garantía del Estado ante los derechos humanos – y el acceso a la justicia es un derecho humano (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) – no se agota con que se prevea el mecanismo procesal, sino que este debe ser efectivo en el sentido de realizable. Así le compete al servicio de Justicia del Estado, ser muy cuidadoso con la individualización de los posibles obstáculos en la realización del acceso a la justicia, y una de las formas de concretarlo la constituye la interpretación en el sentido que mejor remueva los obstáculos. La quinta de las razones, refiere a que si bien como lo expresa la mayoría el acto refiere a un acto intermedio del tribunal del concurso y no a su pronunciamiento final, la evaluación sobre “Ajuste al Perfil del Cargo” , resultó replicada en el fallo final del Tribunal, formando parte de su motivación, haciendo plenamente aplicables los fundamentos antedichos. En definitiva, entiendo que el acto de marras resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria.