Sentencia Definitiva N° 634/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de octubre de 2024. No. 634 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RAMÓN C. ÁLVAREZ S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 200/2023). RESULTANDO: I) La p arte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución No. 10273/2022 , Acta No. 02018/2022, de 17 de octubre de 2022, emitida por el Intendente de Maldonado, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 3/2022, referente al “Acondicionamiento de Infraestructura Urbana en La Capuera – Tratamiento Bituminoso y Canal Norte”, a la empresa BURESIL S.A., por un precio total de $52.995.924 básico, imprevistos, IVA y leyes sociales incluidos, más ajustes paramétricos, de conformidad a lo que surge de la oferta y las bases del llamado (fs. 10 a 10 vto., infolios). En necesaria síntesis, esgrimió los siguientes agravios: i) ilegitimidad manifiesta de la Resolución para adjudicar la licitación a una oferta que no era la más conveniente ; ii) al no llamarse a mejora de ofertas, la Resolución no adjudicó a la oferta más conveniente, lo que la torna ilegítima; y iii) la Resolución también viola la regla de la buena administración. En su primer agravio, afirmó que presentó una oferta final incluyendo precio básico, imprevistos, IVA y leyes sociales de $ 52.821.435 y que la Comisión Asesora incluyó un precio final para la empresa adjudicataria BURESIL S.A. de $ 52.995.924 luego de aplicar en forma discutible los arts. 10 y 13 del pliego de la licitación. La comparación de precios debió ser el único parámetro para decidir la adjudicación. En su segundo agravio, alegó que, al no llamarse a mejora de ofertas, no se adjudicó a la oferta más conveniente, de acuerdo al artículo 66 del TOCAF. En su tercer agravio, sostuvo que la Resolución impugnada violó la buena administración ya que RCA es adjudicataria de otra licitación de la Intendencia de Maldonado que incluye obras que se superponen y dependen de la realización de obras incluidas en la presente licitación y que las mismas podían ser llevadas a cabo más eficientemente y sin riesgo de demoras o malentendidos al ser adjudicadas a la misma empresa. En suma, por estos fundamentos, solicitó el amparo de la demanda (fs. 19 a 23). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Intendencia Departamental de Maldonado, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, esgrimió las siguientes defensas: i) la oferta de BURESIL S.A. era inferior que la de la actora: en efecto, el precio de comparación de BURESIL S.A. era de $ 50.472.309 y el de la actora era de $ 52.821.435,18. Al sumar a estos precios el monto de Imprevistos arroja, BURESIL S.A. $ 52.995.924 y la actora $ 55.462.506,94; ii) al tratarse de una licitación con préstamos de Organismos Internacionales, la norma que rige es el artículo 45 del TOCAF , por lo que estaba obligada a adjudicar a la oferta de menor precio de comparación, tal como lo hizo. No obstante, la invitación a mejorar ofertas es una potestad discrecional de la Administración de acuerdo al artículo 66 del TOCAF; y iii) la Resolución se adoptó conforme al pliego de condiciones: se evaluaron los precios de comparación y la Administración puede pensar que le es más conveniente trabajar con empresas diferentes, dividiendo los riesgos. En definitiva, por estos motivos, bregó por la confirmación del encausado (fs. 31 a 33 vto.). III) Por decreto No. 2727/2023 (fs. 35) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 17 de octubre de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 45). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 52 a 53 vto. y 48 a 50, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 107/2024 y aconsejó la confirmación del acto en proceso (fs. 56 a 58). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 60). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución No. 10273/2022 , Acta No. 02018/2022, se emitió el 17 de octubre de 2022 (fs. 10 a 10 vto., infolios) y se notificó a la actora el 19 de octubre de 2022 (fs. 694, pieza 3, en carpeta verde de 726 fojas, A.A.). El 22 de octubre de 2022 interpuso tempestivamente los recursos de reposición y apelación, aunque sólo correspondía el primero en virtud que el acto fue emitido por el jerarca máximo del ejecutivo departamental (fs. 697 vto. a 703, pieza 3, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución No. 01869/2023, Acta No. 00361/2023, de 27 de febrero de 2023, que desestimó el recurso de reposición (fs. 17 a 18, infolios). Dicha Resolución se notificó a la actora el 28 de febrero de 2023 (fs. 718 vto., pieza 3, A.A.). La demanda se interpuso el 26 de abril de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 24). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. En febrero de 2022, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto comunicó a la Intendencia de Maldonado que podía comenzar con los dos procesos licitatorios del proyecto La Capuera, aprobados y financiados por el Préstamo BID Nº 3792/OC-UR del “Programa de Desarrollo y Fortalecimiento de la Gestión Fiscal y de Servicios Subnacionales”, ejecutado por la Dirección de Descentralización e Inversión Pública de la OPP (fs. 2 a 2vto., pieza 1, A.A.). El pliego de condiciones particulares y especificaciones técnicas del llamado objeto del presente proceso se encuentra agregado de fs. 54 a 101 de la primera pieza de los antecedentes. El día 20 de mayo de 2022, se procedió a la apertura de ofertas , presentándose las empresas CONSORCIO MOLINSUR S.A - CIEMSA, BURESIL S.A, JORGE HECTOR ACOSTA PERALTA y la accionante RAMÓN C. ÁLVAREZ S.A. (fs. 664, pieza 3, A.A.). Con fecha 1º de agosto de 2022 la Comisión Asesora de Adjudicaciones actuante emitió su informe con el cuadro comparativo de ofertas, recomendando que se adjudicara la licitación a la oferta de menor precio, que era la presentada por BURESIL S.A ($50.472.309) (fs. 674, pieza 3, A.A.). A renglón seguido, se procedió a controlar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en el pliego licitatorio, los cuales se verificaron puntualmente (fs. 675 a 677, pieza 3, A.A.). Seguidamente, con fecha 20 de setiembre de 2022, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto de Presidencia de la República controló y revisó las evaluaciones de ofertas y recomendaciones de adjudicaciones (fs. 681vto. a 682, pieza 3, A.A.). Finalmente, la Intendencia de Maldonado procedió al dictado del acto de adjudicación enjuiciado en los presentes obrados (fs. 10 a 10 vto., infolios). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 56 a 58, infolios) y dispondrá la confirmación del acto, por las razones que se explicitarán. Como punto de partida, conviene recordar, como principio general, que la adjudicación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración que consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración” (sentencias Nos. 8/1986, 138/2006, 205/2017, 569/2017, 344/2018, 731/2020, 57/2021, 135/2022, 643/2022, 154/2023, 185/2023, 205/2023, 420/2023 y 880/2023 , entre otras) (la negrilla no están en el original). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia unánimes en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración, sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento , la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación (sentencias Nos. 613/2014, 289/2017, 344/2018, 57/2021, 185/2023, 205/2023, 420/2023 y 880/2023 , entre otras). Lo anterior, se complementa con la noción de que el acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional debe ser razonable y proporcional : aspectos que importan a la fundamentación del acto y a la aptitud o idoneidad de los medios empleados para cumplir con el fin que la normativa prevé. Al respecto, debe tenerse presente, como enseña Sayagués Laso, que: “ La discrecionalidad de las que disponen los órganos de la administración no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidirse caprichosamente, porque, en definitiva, la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites .” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo I, Montevideo, FCU, 1998, p. 338) (la negrilla no está en el original). Por otra parte, es también principio inconcuso que, en todo procedimiento competitivo de contratación administrativa, el pliego de condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato , porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. Julio R. Comadira, “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios” , p. 289-290. En jurisprudencia, pueden verse las sentencias Nos. 633/2009, 185/2023, 205/2023, 420/2023 y 880/2023, entre muchas otras); y si bien el licitante no tiene un derecho a la adjudicación, tiene un interés legítimo, indirectamente protegido , en que se cumplan las reglas establecidas en el procedimiento licitatorio. En el casus, el objeto del proceso estriba en determinar si la Resolución impugnada es ilegítima porque: 1º) Se adjudicó la licitación a una oferta que no era la más conveniente (primer agravio); 2º) Al no llamarse a mejora de ofertas, no se adjudicó a la oferta más conveniente (segundo agravio); 3º) Se violó la regla de la buena administración (tercer agravio). A la pretensora no le asiste razón en ninguno de sus planteos, conforme se verá a continuación. IV) En lo que respecta al primer agravio, debe de verse que la Administración Departamental licitante constriñó su margen de discrecionalidad para adjudicar, pues en el numeral 14) del pliego licitatorio estableció que la adjudicación se hará “a la oferta de menor precio que cumpla con los requisitos técnicos , financieros, legales y otros que figuren en los documentos de licitación. En caso que la oferta de menor precio no cumpla con los requisitos se deberá examinar los requisitos del oferente cuyo precio ocupe el segundo lugar y así sucesivamente hasta que pueda realizarse la adjudicación.” (fs. 60 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla y el subrayado no coinciden en su totalidad con el texto original). Y a su vez, el numeral 13) se estipuló: “Para el proceso de evaluación de ofertas se utilizará el factor precio en forma exclusiva . Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 14. El precio que será utilizado en el proceso de evaluación y comparación de ofertas será aquel precio global (subtotal, IVA y Leyes Sociales) que figure en el Formulario de Oferta como precio de comparación. El monto por imprevistos será excluido del proceso de evaluación y comparación de ofertas . En caso de que los oferentes no coticen el porcentaje de imprevistos indicado en la Lista de Cantidades, la Administración lo agregará de oficio al monto total de la oferta.” (fs. 60 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla y el subrayado están en el texto original). Pues bien, del cuadro comparativo de las ofertas presentadas se observa que no le asiste razón a la actora acerca de que la suya era la de menor precio, por cuanto erróneamente compara precios que no son comparables. En efecto, el precio total de comparación (subtotal + IVA + leyes sociales) conforme al pliego licitatorio de la accionante fue de $ 52.821.453, mientras que el de la ganadora adjudicataria fue de $ 50.472.309; es decir, un monto menor y sólo esos son los precios verdaderamente comparables. Así las cosas, la promotora no puede, válidamente, comparar su oferta total base de comparación con el total precio de contrato (precio comparativo + precio de imprevistos) ofertado por la adjudicataria. Tal extremo no resulta ajustado al pliego de condiciones , el cual excluye el monto de imprev istos del proceso de evaluación y comparación de ofertas (inciso segundo del numeral 13) del pliego de condiciones particulares). V) En cuanto al segundo agravio, referente a la alegada falta de convocatoria a mejora de ofertas ante una diferencia menor al 5% entre las mismas, el mismo no procede por dos razones. En primer lugar, porque no se encontraba previsto por la normativa aplicable, máxime habiendo una oferta que cumplía con los requisitos y había resultado ser más económica que las demás. De esta manera, no se trató de una hipótesis de precios similares, que podrían haber generado controversias. En segundo lugar, cabe consignar que el artículo 66 del TOCAF lo establece como un mecanismo discrecional, no preceptivo de la Administración contratante y, por tanto, no tiene carácter obligatorio . Se trata, pues, de un procedimiento facultativo (en este sentido, puede verse lo consignado en sentencia No. 90/2012). VI) Por último, en lo que tiene que ver con el tercer agravio, relacionado con una presunta violación a la buena administración, alegando la actora que su empresa ya se encontraba ejecutando obras en supuesta relación con el objeto de la licitación cuya adjudicación se impugna, tampoco corresponde su acogimiento. Ello por cuanto dicho “criterio de evaluación” no se encuentra previsto como tal por el pliego de condiciones particulares. Con lo cual, su consideración hubiese implicado un apartamiento de la legalidad en el procedimiento. Pero incluso si así no fuera, debe de verse que se trata de una circunstancia que se encuentra sujeta a la discrecionalidad de la Administración, ámbito que, por definición, se encuentra excluido del parquet competencial de este Colegiado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).