Sentencia Definitiva N° 628/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de octubre de 2024. No. 628 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TRAVERSO, GUSTAVO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 502/2022). RESULTANDO: I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Consejo de la Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo de la Universidad de la República de 3 de noviembre de 2021, mediante la cual se dispuso: “Designar en efectividad a María Fernanda Moreira Vidal, en el cargo N.º 6430 de Profesor Titular de Práctica Profesional de Obra Gº5 asignando al Instituto de Tecnologías a partir de la fecha de toma de posesión del cargo y por el período reglamentario de dos años financiado de acuerdo al informe de disponibilidad, llave presupuestal 0300010100. 12 votos-unanimidad.” (fs. 4, infolios y fs. 80 vto., pieza 1, en carpeta verde de 424 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, el accionante esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad del acto: i) violación al principio de imparcialidad; ii) desviación de poder; iii) falta de motivación ; iv) violación a la buena fe; y v) errónea ponderación de los méritos. En cuanto a la vulneración al principio de imparcialidad, se agravió contra la designación como integrante responsable del Tribunal del Concurso del Sr. Fernando Tomeo, quien posee una preferencia o afecto respecto de la Sra. María Fernanda Moreira Vidal, ya que fue su coautor de tesis de maestría en Construcción de Obra de Arquitectura, presentada en octubre de 2020, poco tiempo antes de su designación como jurado. Además, indicó que el Sr. Tomeo posee el cargo de primer titular en la lista gremial en la cual la Sra. Moreira es primera suplente, lo que constituye otro indicio de afecto o amistad entre ellos. En función de lo expresado, recalcó que este no podía actuar con total imparcialidad y tenía la obligación de excusarse. Sobre la desviación de poder, manifestó que es claro que esta existió al no haber habido una recusación ni excusación del Sr. Fernando Tomeo, incidiendo en el elemento fin una motivación diversa al fin debido. Con respecto a la falta de motivación, señaló que de las grabaciones de las sesiones del Consejo se desprende que los fundamentos de la decisión fueron superficiales y no pueden ser considerados suficientes para arribar a la debida motivación del acto. Si bien el Decano y el Consejero Schelotto expresaron opinión respecto de la elección del candidato, no se encuentra fundada ni motivada como lo exige la normativa. En lo que respecta a la violación al principio de buena fe , se remitió a lo expresado sobre la violación al principio de imparcialidad y consignó que el mismo se encuentra sin lugar a dudas vinculado al deber de actuar de buena fe que la Administración debió haber tenido en el proceso de selección. Por último, acerca de la errónea ponderación de los méritos cuestionó la ausencia de justificación del por qué de la elección directa de un candidato frente a la posibilidad de realizar un concurso de oposición y méritos. En tal sentido, indicó que el artículo 25 del Estatuto Docente exige que para ello el aspirante debe reunir méritos “francamente superiores a los de los demás”. De lo contrario, se debe votar por la realización de un concurso. En este caso, atendiendo al informe de la Comisión Asesora, todos los participantes poseen una formación similar y no se observa una marcada diferencia en su actuación docente, académica y profesional, advirtiéndose que las variables entre las puntuaciones entre el primero y el segundo fueron de 4 y 3 puntos respectivamente. En cuanto a la calificación de la experiencia y la actividad docente, ha sido francamente desmedida la diferencia de criterios utilizada entre la Profesora Moreira y el actor, lo que deja una vez más expuesta la violación al principio de imparcialidad. En suma, por estos fundamentos, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 10 a 19). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la Universidad de la República- la Dra. Gabriella Paolino, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, defendió la legitimidad del acto impugnado sosteniendo que: i) el informe de la Comisión Asesora es de carácter eminentemente técnico y sus parámetros para la valoración de las diferentes postulaciones son discrecionales. En su análisis, expresó todos los argumentos que fueron tomados en cuenta para la valoración final (Actuación 1, expediente Nº 031610-000002-22). La Comisión Asesora no tenía ningún impedimento para valorar los méritos de todos los postulantes; ii) la sospecha de parcialidad del profesor Tomeo es infundada (porque el hecho de haber sido tutor de una tesis o integrar una lista gremial no significa prueba de una circunstancia que pueda afectar su imparcialidad o pueda ser prueba de la existencia de una amistad) y además constituye un reclamo extemporáneo (si lo entendía pertinente, debió plantear oportunamente una recusación); ii) en el expediente Nº 031610- 000002-22 se adjuntaron las deliberaciones de la sesión de 3 de noviembre de 2021, en donde se refleja claramente que los consejeros sopesaron y analizaron en profundidad las postulaciones, incluso apartándose en ciertos aspectos de lo informado por la Comisión Asesora (Actuación 4). De la simple lectura de las deliberaciones se desprenden las razones por las cuales los consejeros entendieron que la Arquitecta Moreira contaba con méritos francamente suficientes y superiores ; iii) la valoración de los méritos de la Comisión Asesora fue ajustada a derecho ; iv) no se verifica una asignación de puntajes objetivamente errónea o irracional ; y v) no se evidencia ninguna actuación con desviación de poder. En suma, por estas razones, abogó por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 23 a 31). III) Por decreto No. 6487/2022 (fs. 33) se dispuso la apertura a prueba por diez días y se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de marzo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 87). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 90 a 92 vto. y fs. 94 a 102, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció primeramente mediante dictamen No. 319/2023 en el cual sugirió que previamente se recabara informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 105 a 107 vto.). Por decreto No. 2853/2023 (fs. 109) el Tribunal compartió dicha medida y remitió los autos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que por Resolución Nº 448/2023 se pronunció por la confirmación del acto impugnado (fs. 117 a 118). Por dictamen No. 80/2024, la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la solución confirmatoria (fs. 124 a 124 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 126). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 3 de noviembre de 2021 (fs. 4, infolios y fs. 80 vto., pieza 1, A.A.) y según manifestaciones del accionante (fs. 10, infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 23 a 31, infolios), se notificó el 15 de noviembre de 2021. El 23 de noviembre de 2021 interpuso en tiempo y forma los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 100 vto. a 104, pieza 1, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución No. 78, de 26 de julio de 2022, emitida por el Consejo Directivo Central de la Universidad de la República (fs. 206 vto., pieza 1, A.A.). Dicha Resolución se notificó al actor el 4 de agosto de 2022 (fs. 206 vto., pieza 1, A.A.). La demanda se interpuso el 30 de setiembre de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 20). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Por Resolución No. 63, de 25 de noviembre de 2020, el Consejo de la Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo dispuso efectuar un llamado de aspirantes para la provisión efectiva de un cargo de Profesor Titular de Práctica y Dirección de Obra. (fs. 2 vto., pieza 1, A.A.). Por Resolución No. 2, de 17 de marzo de 2021, el referido Consejo designó la Comisión Asesora para actuar en el llamado con los docentes Fernando Tomeo, Mercedes Medina y Álvaro Gutiérrez, nombrando al primero como responsable. (fs. 14, A.A.). El 22 de setiembre de 2021 la Comisión Asesora elaboró un informe en el cual se expidió sobre los méritos de cada uno de los postulantes y concluyó que “La Prof. Moreira tiene méritos francamente suficientes para el desempeño en el cargo postulado, siendo francamente superiores a los de los demás postulantes” (fs. 77 vto. a 79 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). Finalmente, con fecha 8 de noviembre de 2021, el Consejo de la Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo emitió el acto que se enjuicia en autos, mediante el cual se resolvió: “Designar en efectividad a María Fernanda Moreira Vidal, en el cargo N.º 6430 de Profesor Titular de Práctica Profesional de Obra Gº5 asignando al Instituto de Tecnologías a partir de la fecha de toma de posesión del cargo y por el período reglamentario de dos años financiado de acuerdo al informe de disponibilidad, llave presupuestal 0300010100. 12 votos-unanimidad.” (fs. 4, infolios y fs. 80 vto., pieza 1, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el temperamento sustentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 117 a 118) y la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 124 a 124 vto.) y dispondrá la confirmación del acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. En esencia, el actor esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad del acto: i) violación al principio de imparcialidad; ii) desviación de poder; iii) falta de motivación ; iv) violación a la buena fe; y v) errónea ponderación de los méritos. No le asiste razón en ningún de sus planteos. En primer lugar, no se comprobó la falta de imparcialidad de uno de los integrantes de la Comisión Asesora, concretamente el Arquitecto Fernando Tomeo. Las circunstancias alegadas, tales como la co - autoría de una tesis de maestría, o compartir lista gremial, si bien indican cierta camaradería, a priori no aparecen per se como causales de abstención o recusación. Del mismo modo, el informativo testimonial tampoco dio cuenta de una efectiva violación al principio de imparcialidad que rige al obrar administrativo. Con lo cual, es claro que no procede el amparo de dicho agravio ni tampoco de los que se esgrimieron en forma concatenada con el mismo, como ocurrió con la violación de la buena fe. IV) En segund o lugar , tampoco se verificó la falta de motivación invocada. El acto impugnado se fundamentó en el extracto de las actas de la Sesión Ordinaria de 3 de noviembre de 2021 del Consejo en el que se adoptó la resolución ( fs. 86 a 93, pieza 1, A.A.) y en el informe de la Comisión Asesora (fs. 77 vto. a 79 vto., pieza 1, A.A.). Al respecto, conviene recordar que, cómo se explicó en sentencia No. 167/2023 de la Corporación, la debida motivación es aquella dada conforme a los parámetros del artículo 25 del Estatuto Docente de Universidad de la República, que establece que, para proceder a la designación directa, sin concurso, los méritos del aspirante a designar no sólo deben ser suficientes y superiores, sino francamente superiores a los restantes. Y bien, siguiendo dichos parámetros, en el informe de Comisión Asesora, se estableció que la profesora Moreira tenía méritos francamente superiores para el desempeño en el cargo postulado y con relación a los demás postulantes. En este sentido, se observa que en el cuadro final de los postulantes a la profesora Moreira se le adjudicaron 72 puntos y al accionante 62 , y en cada aspecto valorado se le adjudicó mayor puntaje a la primera con una diferencia promedio de 3 puntos, salvo en la categoría “Actuación Gestión Universitaria” , en donde teniendo una diferencia de 8 puntos , se indicó que “La actuación universitaria de Moreira es muy intensa y completa, integró el Consejo y el Claustro por el Orden docente además de múltiples comisiones, especialmente la del Plan de Estudios vigente ; Flores integró el Claustro y el Consejo por el orden estudiantil, y también participó en comisiones. Ambas profesoras realizaron actividad gremial universitaria. El Prof. Traverso no registra actuación universitaria especifica más allá de las vinculadas a su docencia universitaria.” (fs. 79, pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). Por otro lado, en el extracto de las actas del Consejo donde se resolvió la designación de la profesora Moreira también se fundó en su “franca superioridad”. Así el Decano expresó que la diferencia de puntaje a favor de la profesora Moreira debió ser incluso mayor al señalado como la Comisión Asesora, señalando lo siguiente: “ Entiendo que la aspirante Fernanda Moreira podría tener más que en la valoración de la Comisión asesora. Si tomamos sus puntajes de referencia , deben (insisto que esto no es vinculante sino parte de las valoraciones que cada Consejero y Consejera deben hacer) hay un punto en “experiencia docente” (…)” (fs. 88, pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). En tanto, el consejero Schelotto expresó “Si creo que el asesoramiento deja bien clarificado que hay una aspirante que tiene, como dice la Comisión asesora, méritos francamente suficientes, no suficientes sino “francamente suficientes” y además tiene a la vez méritos francamente superiores a los demás. Con el cumplimiento de esa doble condición se cumple lo que la normativa universitaria reclama para la designación en la instancia de llamado a aspirantes.” (fs. 90 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). Mientras que el consejero Articardi adhirió a la franca superioridad de los méritos de la profesora Moreira explicando in extenso los méritos que a su criterio eran superiores a la de los demás postulantes (fs. 91 vto., pieza 1, AA). En la misma línea lo hicieron también los consejeros Capandeguy (fs. 91, pieza 1, A.A.) y Petit (fs. 92, pieza 1, A.A.), ahondando en las características de la profesora designada. Por tanto, sin ingresar en el análisis técnico de ponderación de los méritos, el acto administrativo luce como suficiente y debidamente motivado en la existencia de una “franca superioridad” de la puntuación de la profesora Moreira con relación al accionante, que se ve reflejada en el informe de la Comisión Asesora donde se indicó una diferencia de puntaje total de 10 puntos y se explicó la superioridad en cada aspecto calificado, así como en la exposición de motivos de la sesión del Consejo donde se adoptó la decisión. V) En tercer lugar , tampoco se verificó una errónea ponderación de los méritos. Al respecto, conviene destacar que el Colegiado cuenta con jurisprudencia consolidada en la que ha señalado que los criterios para la asignación de puntajes constituyen aspectos de carácter técnico que tienen que ver con cuestiones de mérito. Así, se ha dicho que el Tribunal sólo tiene jurisdicción para controlar los aspectos vinculados o reglados del acto, como sucede con el procedimiento, la falta de motivación y demás vicios de juridicidad , los casos de inequívoca arbitrariedad, la omisión de valorar aspectos trascendentes, la violación de las bases de la convocatoria , la evidente desproporcionalidad o la irrazonabilidad ( sentencias No. 625/2007, 557/2015, 606/2016, 50/2018, 487/2019, 667/2019, 713/2019, 51/2020 y 704/2020 y 740/2022 , entre otras) (Cf. Juan Domingo Sesin, “Administración Pública - Actividad Reglada, Discrecional y Técnica” ; Editorial Depalma, 2ª Edición, p. 263 y 276). Ahora bien, conforme se desprende de la litis, los criterios para valorar los distintos méritos de los postulantes no reportan a ninguna solución que desemboque en una violación de estos aspectos en los que el Tribunal cuenta con jurisdicción. Por tanto, al no surgir ninguna cuestión que ataña a la legitimidad del acto, no le corresponde a la Corporación ingresar al análisis de la ponderación y asignación de puntajes de los concursantes. VI) En último análisis , resta por descartar la invocada desviación de poder, que no pasó de meras conjeturas que esbozó el actor a partir del vínculo de camaradería entre uno de los integrantes de la Comisión Asesora y la Profesora designada. Siguiendo a Cajarville, existirá desviación de poder “(…) siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, 3ª edición, 2012, p. 80) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, Rotondo destaca que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido , según las normas atributivas de competencia (Cf. Felipe Rotondo, “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación”, en temas de Derecho Administrativo, editorial Universidad Ltda., Montevideo, 1989, p. 21). Ahora bien, como lo ha destacado reiteradamente la Sala, “(…) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (sentencias No. 63/2017, 656/2018, 335/2019, 743, 2019, 811, 2019, 196/2020, 365/2020, 293/2021, 524/2022, 163/2023 y 104/2024, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por igual, se ha dicho que la desviación de poder es un “vicio grave del acto administrativo que, obviamente, grava al accionante con la CARGA de probar su ocurrencia , conforme a las reglas generales (arts. 104, D.L. 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del C.P.C.).” (sentencias No. 147/2006, 157/2013, 704/2020, 293/2021, 524/2022, 163/2023 y 104/2024, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, nada de ello se verificó por cuanto el fin querido por la Administración no se apartó del debido y el procedimiento sustanciado reveló los motivos por los que, razonablemente se adoptó la decisión de designar directamente a la Arquitecta María Fernanda Moreira en el cargo de Profesor Titular de Práctica Profesional de Obra. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA: Desestímase la acción anulatoria y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).