Sentencia Definitiva N° 624/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de octubre de 2024. No. 624 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BELDERRAIN MARMO, LUIS EDUARDO con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 339/2023). RESULTANDO: I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 927/2021 , de 19 de mayo de 2021, mediante la cual el Director de la Administración de los Servicios de Salud del Estado dispuso: “1º) Aplícase al Técnico III Médico, Dr. Luis Eduardo Belderrain Marmo (…), una sanción consistente en la suspensión en el empleo con retención total de haberes por el término de 91 días, con descuento de la preventiva sufrida, bajo apercibimiento de que en caso de reincidir en una conducta similar será pasible de una sanción más severa” (fs. 379 a 380, pieza 2, en carpeta verde de 452 fojas, A.A.). En su demanda, relató que la sanción que impugna tuvo por antecedente la instrucción del sumario administrativo dispuesto por Resolución de fecha 19 de febrero de 2020, de la Gerencia General de la Administración de los Servicios de Salud del Estado. En ese sentido, indicó que, como resultado de este, se le imputó responsabilidad por asumir una conducta inadecuada e improcedente, por haber ingresado descripciones operatorias en el sistema informático del Hospital de la ciudad de Rocha, cuando las intervenciones se habían hecho en la Policlínica de La Paloma, en la que no había block quirúrgico, por lo que la realidad no se reflejaba en los registros informáticos. También señaló que en las resultancias del sumario se indicó que no constaba que él haya tenido intención de percibir la partida que se conoce como la VAQ (Variable Anestesio Quirúrgica) por los procedimientos realizados fuera de block, que era el único lugar en el que se generaba la referida Variable, pero que llamaba la atención que la mayoría de las cirugías se hubieran rotulado como urgentes. Además, mencionó que se expresó que su conducta había sido porque, en forma simultánea, tenía en trámite otro procedimiento administrativo, por un comportamiento similar. Por último, consignó que la Administración concluyó que su conducta configuraba una falta administrativa, por haber violado los principios del TOFUP y el Decreto No. 30/2003, calificando a la falta como grave. En necesaria síntesis, el accionante se agravió contra la Resolución impugnada argumentando las siguientes causales de ilegitimidad: i) violación del derecho de defensa por ausencia de refutación de sus descargos: la Resolución está fundada en los informes y conclusiones a los que arribó la instructora sumariante, con falta de examen y refutación de sus descargos; ii) violación del principio de non bis in ídem: la imputación sobre el uso de los códigos de procedimiento y la calificación de las cirugías como urgentes se juzgaron en el sumario instruido en el expediente No. 29/068/1/489/2019; iii) vicio en los motivos del acto: la Administración no ha interpretado los hechos debidamente, no los ha ponderado adecuadamente, concluyendo que hay falta administrativa donde no la hubo (hubo un estado de necesidad, las autoridades estaban al tanto, no hubo responsabilidad profesional, etc.); y iv) desproporción de la sanción impuesta: en todo caso, se trataría de una falta de naturaleza formal, sin dolo y no grave. Tampoco se tomaron en cuenta las atenuantes de responsabilidad. En suma, por estos fundamentos, solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 7 a 26 vto.). II) C onferido el correspondiente traslado, la Administración de los Servicios de Salud del Estado lo evacuó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, controvirtió las afirmaciones del accionante señalando que: i) la accionada dictó la Resolución acorde a derecho, de manera fundada y respetando la proporcionalidad entre los hechos y la medida adoptada; ii) se examinaron exhaustivamente los descargos del pretensor por la instructora sumariante y por la adjunta a la Dirección de la División Investigaciones y Sumarios de ASSE, lo cual fue compartido por el propio Director de la Dirección Jurídico Notarial; y iii) no resulta de recibo ni atendible cuestionar el motivo de la sanción impuesta , ya que la instructora sumariante es la funcionaria técnica idónea para sustanciar el expediente, recoger la prueba, analizarla, valorarla y concluir al respecto. En definitiva, por estos motivos bregó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado (fs. 30 a 32 vto.). III) Por decreto No. 4039/2023 (fs. 34) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 22 de noviembre de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 56). IV) En el plazo común de quince días alegó únicamente la parte actora (fs. 59 a 79 vto., 81 a 82 y 84). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 188/2024 y aconsejó declarar que operó la caducidad de la acción (fs. 85 a 85 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 87). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 927/2021 se emitió el 19 de mayo de 2021 (fs. 379 a 380, pieza 2, A.A.) y se notificó al actor el 9 de julio de 2021 (fs. 389, pieza 1, A.A.). El 19 de julio de 2021 este interpuso en forma conjunta y subsidiaria los correspondientes recursos de revocación y anulación (fs. 2 a 3, infolios). Luego de haberse producido el agotamiento ficto de la vía administrativa el 4 de febrero de 2022, la Administración emitió las Resolución No. 2528/2023, de 24 de mayo de 2023 (fs. 37 a 41, infolios), que mantuvo la recurrida en vía de revocación, y la Resolución No. 156/2023, de 26 de julio de 2023 (fs. 42 a 48, infolios ), que en vía de anulación mantuvo la Resolución impugnada. De dichas Resoluciones no consta ninguna fecha de notificación, pero el accionante manifiesta que supo de la existencia de la Resolución No. 2528/2023 el día 13 de julio de 2023 (adjuntando planilla de expediente electrónico de dicha fecha, a fs. 6, infolios). Así las cosas, se entiende que le asiste razón cuando invoca la aplicación de la reapertura del plazo para presentar la demanda previsto por el artículo 9 inciso 5º), el cual establece que “Aunque hubiere vencido el plazo del inciso primero, la acción de nulidad podrá también ser ejercida hasta sesenta días después de la notificación personal o publicación en el Diario Oficial en su caso, de cada acto ulterior que confirme expresamente, interprete o modifique el acto recurrido o el acto que haya agotado la vía administrativa, sin poner fin al agravio .” (la negrilla no pertenece al texto original). La demanda se interpuso el 17 de julio de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 27). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución del asunto. El origen de las actuaciones se remonta al informe elaborado por el Director de RAP Rocha de 20 de febrero de 2019, dirigido al Director de la Región Este y al Coordinador de la Región, dando cuenta de lo siguiente: “El día 7 de febrero recibo una llamada de un cirujano que trabaja en el servicio de La Paloma, el Dr. Eduardo Luis Belderrain, planteándome que él veía como una cosa justa el hecho de que se pudiese cobrar la VAQ por su trabajo en La Paloma (él trabaja en nuestra Unidad en La Paloma y en Castillos) pero como en La Paloma no contábamos con Block quirúrgico, ello no era posible. Consultándome además si yo permitía a que él ingresara los pacientes de La Paloma en el programa de Castillos. A este planteo contesté que no. (…) b) Al momento de preparar el presupuesto de sueldos del mes corriente, nos constan dentro de los documentos que envía Castillos, un formulario donde se expresa la VAQ. Y se aprecia allí liquidación para tres médicos: una ginecóloga, la Dra. Delepiani (como jefa de servicios de cirugía); y dos cirujanos: el Dr. Belderrain y la Dra. Patricia Sánchez. (…) Volviendo a la planilla de la VAQ, hicimos un análisis más minucioso, respecto a lo que allí se escribe y encontramos dos irregularidades: a) hay pacientes que son de La Paloma y fueron atendidos en La Paloma (lo corroboramos), que figuran en el SGC de La Paloma y en su historia clínica figura su atención en la Policlínica de La Paloma. Situación esta para la que solicitó autorización y fue negada, pero no nos dijo que estuviera ocurriendo. b) Lo otro a señalar a partir de la planilla es que todos sus procedimientos se señalan como urgentes, cuando en realidad son pacientes que se agendan con día y hora a través del SGC. Irregularidad que le permite acceder a una mejor remuneración. No se trata de procedimientos que se dejen para último momento, sino que son procedimientos que se coordinan normalmente, pero se registran como urgentes” (fs. 3 a 5, pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). A fojas 9, se incorporó la planilla de liquidaciones de intervenciones quirúrgicas en el Centro de Castillos, por el cirujano Luis Belderrain, entre otros. Ante las presuntas irregularidades en el registro de actividades quirúrgicas en el Centro Asistencial de Castillos puesta de manifiesto por la Dirección de la Red de Atención Primaria de Rocha, la Gerencia General de ASSE, en ejercicio de atribuciones delegadas, emitió la Resolución No. 3648/2019, de 17 de julio de 2019, por la cual dispuso la instrucción de una investigación administrativa (fs. 22, pieza 1, A.A.). En el marco de dicho procedimiento investigativo se interrogó en actas al Dr. Belderrain con fecha 15 de noviembre de 2019, oportunidad en la que al declarar sobre los hechos refirió haberle planteado al Dr. Amorín de que diera autorización para realizar pequeñas cirugías con anestesia local en Policlínica La Paloma y, también solicitó que se le proveyera de materiales necesarios. También dijo que le solicitó que se pusiera en conocimiento a los Dres. Giossa y Blanco de la realización de procedimientos quirúrgicos en esa dependencia (fs. 40 a 45, pieza 1, A.A.). Tras practicarse diligencias probatorias documentales y testimoniales, la instructora elaboró un informe circunstanciado con fecha 27 de noviembre de 2019 (fs. 49 a 51, pieza 1, A.A.) en el que concluyó que: “De la prueba testimonial y documental incorporada en estos obrados ha quedado acreditado mediante la Agenda de la Policlínica de La Paloma del día 15/1 (fs. 8) que el Dr. Belderrain asistió a los pacientes Lucía Paliano, Gustavo Cardoso, Mirian Paez y Sandra Lema en dicha Policlínica. A su vez los mismos pacientes figuran como agendados y atendidos el mismo día (15/1) en Policlínica de Castillos (fs. 7) no figurando en los registros que el 15/15 el Dr. Belderrain tuviera consultas (fs. 13, 14) en dicha Policlínica. Siendo todos sus procedimientos “Urgentes. Según lo declarado por dicho profesional, al no contar en Policlínica con un sistema informático, los ingresaba en el Sistema del Hospital de Rocha (…)” (fs. 50 vto. a 51, A.A.). Sobre la base de estos elementos, aconsejó que se le iniciara un sumario administrativo (fs. 51, pieza 1, A.A.). Dicho temperamento fue compartido por la División Investigaciones y Sumarios de ASSE (fs. 53, A.A.) y con fecha 7 de febrero de 2020 la Dirección Jurídica Notarial de ASSE remitió el correspondiente proyecto de Resolución (fs. 54, pieza 1, A.A.). El 19 de febrero de 2020, se emitió la Resolución No. 626/2020, que hizo referencia a “irregularidades en los registros que no se ajustan a la realidad” (Considerando I), a “que podría existir irregularidad en cuanto a la urgencia con que califica todos sus procedimientos, ya que todos los pacientes que registró su atención en el Hospital de Castillo, eran pacientes que se encontraban agendados con día y hora en Policlínica La Paloma, lo que produce un aumento del valor del acto quirúrgico (Considerando II), “que la conducta del Dr. Belderrain es reiterativa, contando con antecedentes de procedimientos disciplinarios por mantener una conducta similar (…)” (Considerando III), y “que surge de lo expuesto que el Dr. Belderrain ha incurrido prima facie en falta administrativa por lo que corresponde disponer sumario administrativo con suspensión preventiva y retención de mitad de haberes” (Considerando IV) (fs. 55 a 55 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). En el decurso del sumario, la instructora tomó declaraciones al sumariado (fs. 163 a 165, pieza 1, A.A.), al Dr. Walter Giossa (fs. 173 a 174 vto., pieza 1, A.A.), y al Dr. Raúl Blanco (fs. 175 a 177, pieza 1, A.A.), diligencias probatorias que se produjeron todas con el control de la parte y de su abogado. Seguidamente, con fecha 7 de agosto de 2020 se produjo el correspondiente informe circunstanciado (fs. 178 a 185, pieza 2, A.A.), en el cual concluyó -medularmente- que “Queda establecido en forma irrefutable que el sumariado cargó procedimientos como hechos en sala de operaciones cuando en realidad no fueron realizados en un block quirúrgico, los que catalogó en su mayoría como “urgentes”. Esta conducta trajo aparejado que las HC de esos pacientes no reflejaran en forma exacta y fidedigna el lugar donde se realizaron efectivamente los procedimientos, no sucediendo lo mismo con las HC correspondientes al Hospital de Rocha ” (fs. 184, pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original). En este contexto, tras calificar la falta como grave , relacionó como circunstancia atenuante la existencia de un supervisor que tenía la potestad de controlar las liquidaciones que rendía el sumariado y como circunstancia agravante la existencia de otro procedimiento sumarial en curso por circunstancias análogas (Referencia No. 29/068/1/489/19), sugirió que se le confiriera vista de las actuaciones (fs. 184 vto. a 185, pieza 1, A.A.). Con fecha 18 de setiembre de 2020 se presentó escrito de descargos y se solicitó el diligenciamiento de prueba (fs. 197 a 217 y 220 a 220 vto., piezas 1 a 2, A.A.). Con fecha 14 de octubre de 2020 la instructora notificó al sumariado que hizo lugar a la prueba solicitada (fs. 232, pieza 2, A.A.), la que se diligenció de fs. 233 a 299, pieza 2, A.A.). El 28 de octubre de 2020 se elaboró un nuevo informe circunstanciado de la ampliación sumarial (fs. 300 a 303, pieza 2, A.A.) en el cual, tras relacionar las probanzas producidas, la instructora no visualizó elementos que le permitieran modificar su imputación inicial, concluyendo que: “Las planillas de liquidaciones de Intervenciones Quirúrgicas que se agregaron no hacen más que confirmar la irregularidad, en cuanto no correspondía realizar el ingreso de las mismas en el sistema informático del Hospital de Rocha y/o Castillos, lo que ya se analizó suficientemente en obrados, señalando especialmente que no había autorización para que así procediera y tan es así que de existir tal autorización no hubiera sido necesario tratar de gestionarla como lo reconoció el sumariado en forma expresa.” (fs. 309, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). En dicha oportunidad, también examinó los principales argumentos formulados en los descargos (imposibilidad de registrar los procedimientos en la Policlínica por no disponer de un sistema informático para hacerlo, conocimiento del Jefe de Cirugía que supervisaba y autorizaba las liquidaciones y principio de non bis in ídem) y aconsejó otorgarle una nueva vista (fs. 302 vto. a 303, pieza 2, A.A.). El 1º de diciembre de 2020 el sumariado presentó un nuevo escrito de descargos (fs. 348 a 360, pieza 2, A.A.). El 16 de diciembre de 2020 se pronunció la División Investigaciones y Sumarios (fs. 364 a 365, pieza 2, A.A.), la cual, luego de efectuar su análisis, entendió que “El funcionario Luis Eduardo Belderrain con su accionar ha violado el deber de diligencia (art 58 de la Constitución), el cual implica cumplir en forma adecuada con sus funciones siendo diligente en el cumplimiento de sus deberes, teniendo la dedicación que le impone la Constitución al decir “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. En suma, y atento a la calificación de las faltas imputadas y su graduación (art 205 y 215 del procedimiento administrativo de ASSE) se aconseja aplicar al funcionario Belderrain (…) una suspensión con retención total de haberes por el término de 91 días, con descuento de la preventiva” (fs. 364 vto. a 365, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 29 de diciembre de 2020 hizo lo propio la Dirección Jurídica Notarial de ASSE, que esencialmente compartió los razonamientos de la División Investigaciones y Sumarios (366 a 367 vto., pieza 2, A.A.). Finalmente, el 19 de mayo de 2021 se dictó el acto que se procesa en autos (fs. 379 a 380, pieza 2, en carpeta verde de 452 fojas, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 85 a 85 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En esencia, el promotor se agravió contra la Resolución encausada esgrimiendo los siguientes agravios: i) violación del derecho de defensa por ausencia de refutación de sus descargos; ii) violación del principio de non bis in ídem; iii) vicio en los motivos del acto; y iv) desproporción de la sanción impuesta. No le asiste razón en ninguno de sus planteos. En primer lugar , contrario a lo afirmado por el actor, los descargos que formuló fueron razonablemente examinados por la Administración , principalmente por la instructora sumariante y la División Investigaciones y Sumarios. Lo que ocurrió fue que, para la Administración, estos no enervaron la responsabilidad disciplinaria en que incurrió el actor. Por lo demás, debe de verse que el pretensor tampoco ahondó en especificar concretamente en qué sentido se vio lesionado por la desconsideración de los descargos, apelando a citas de doctrina y jurisprudencia que no suplen la carga de justificar y desarrollar suficientemente el agravio que se plantea. En este punto y, en relación a las garantías del justiciable, el redactor se permite transcribir la opinión particular del Sr. Ministro Dr. William Corujo Guardia, que si bien no modifica el criterio y fundamentación central de esta sentencia, al existir matices, conviene aportarlos, a saber: “… Como se indicara en la ficha 137/2023, surge a fs. 47 AA una denuncia de fecha 7.6.2021 por parte de una considerable cantidad de padres directamente contra el actor imputándosele hechos concretos. De fs. 25 a 31 AA se reciben declaraciones en la investigación administrativa sin que la Defensa tenga la oportunidad de participar. Es notorio que la denuncia contra el actor imponía el ejercicio de su derecho de defensa y así lo plantea a fs. 66 AA en cuanto a la violación del debido procedimiento: derecho a la defensa, a ser oído, a ser asistido por su abogado defensor, nada de lo que se observó en el caso, así como el reclamo de una vista previa antes de aplicarle una sanción de observación con anotación en el legajo personal de fecha 16 de setiembre de 2021. Previamente el equipo de Dirección se pronunció en que el actor había incurrido en reiteradas oportunidades en la falta grave sin escuchar al justiciable. Una notoria indefensión que impone la nulidad absoluta de lo actuado. Al establecer, como criterio, la vista previa a la apertura de sumario administrativo disciplinario, se otorgó un estatuto de garantías que redundan en un mejor acceso a la jurisdicción, tanto en el proceso administrativo, como, a la postre, en el eventual iter de agotamiento de la vía administrativa para, así, acceder a la jurisdicción anulatoria. Si tal criterio operó en algunos casos, resulta poco válido y justo no sostenerlo en casos similares, en tanto y cuanto, se debe considerar el trato igual para los administrados, a la vez que opera el principio a favor del administrado (dentro de lo legítimo) y, por, sobre todo, al considerar que, con tal criterio de otorgar la referida vista previa, se está dotando al administrado de garantías, y, por el contrario, no se le están menoscabando derechos. Se trata de una cuestión prevista en los arts.12 y 66 de la Constitución que ataña no solo al debido proceso, sino al sentido común. No se puede argumentar que no hay norma que lo imponga porque no solo no hay norma que lo prohíbe, sino que está ínsito en un derecho elemental como lo es el derecho a la defensa. Menos aún un vacío legal. Razonando a la inversa: sería el caso de formalizar a una persona en un proceso penal sin haberlo escuchado y ejercido su derecho a la defensa antes y sí sostener que luego de someterlo a proceso se lo escuchará. Este sistema está invertido. En la legislación nacional se encuentra el artículo 12 de la Ley 19.830 inciso 2 que establece por ley: “Todo Magistrado sometido a proceso disciplinario (investigación o sumario), tiene derecho a defensa técnica, a que se presuma su inocencia, a controlar toda actividad instructoria, y a la reserva de las actuaciones hasta que culmine el procedimiento, cesando la misma solo en caso de finalizar con la sanción”. El legislador no ha incurrido en ninguna confusión, ni se comparte que, de por sí, quede el sumario vacío de contenido, ni se desvirtúe lo que es propiamente una investigación administrativa. Ello debe analizarse caso a caso. En el siglo de los derechos asoma como complejo sostener que, en una investigación, que puede llegar a implicar responsabilidad, se impida que quien requiera participar de la misma, siendo directamente comprendido, se lo niegue. A juicio de este redactor el Derecho a la Defensa debe ser garantizado antes de que se dicte el acto, no solo después de dictada la apertura al sumario. De lo contrario luego que se dispone el mismo quedan incorporadas al sumario las pruebas recogidas sin su participación, como tampoco se le denegó la posibilidad de participar de la investigación administrativa puesto que no lo solicitó oportunamente. En cuanto a la vista previa es preceptiva “porque el Derecho a la Defensa lo es”. Tan es así que en la investigación administrativa Ficha 601/23-hoy sumario Ficha 312/2024- este Colegiado con fecha 9 de mayo de 2024, resolvió, sin discordias, dar vista previa del informe del asesor letrado y de toda la investigación a los posibles involucrados. ¿Cuál es la razón de no hacerlo con todos? Y no solo allí se dieron garantías del debido procedimiento sino en cumplimiento de la Constitución se permitió concurrir asistidos por las Defensas en la propia investigación administrativa. De manera que hubiera correspondido otorgar la vista previa para poder articular sus descargos antes que el órgano decisor adopte una medida tan gravosa, por ejemplo, como la iniciación de sumario con separación del cargo y retención total de haberes y no solo después. No existe norma prohibitiva alguna para otorgar esa vista, sino que atañe al derecho mismo de defensa, por el contario cuando se aplica un criterio que deja invertido el álgebra es necesario ponerlo en su legal estado: ¿cómo no escuchar al administrado antes de que se resuelva su situación jurídica que puede implicar una suspensión del cargo con retención total de haberes? No lo ha sostenido la doctrina, pero la jurisprudencia siempre va delante de la misma, protegiendo el debido proceso. Esto se viene haciendo, sin mayores críticas, impactando contra todo sentido común y afectando gravemente al justiciable…”. En segundo lugar , tampoco puede entenderse que haya existido una violación al principio de non bis in ídem desde que la Administración relacionó la existencia de otro procedimiento disciplinario ( Referencia No. 29/068/1/489/2019) por conductas similares, lo que claramente no resultaría violatorio de la prohibición de doble enjuiciamient o por los mismos hechos. En tercer lugar , no hubo ningún vicio en los motivos del acto , sino que, por el contrario, la grave conducta en que incurrió el funcionario surge plenamente probada. En efecto, resultó probado que el actor realizaba descripciones operatorias que ingresaba al sistema informático del Hospital de Rocha, cuando las mismas fueron realizadas en Policlínica, que no cuenta con block quirúrgico, lo que redunda en la inexistencia de registros informáticos que tradujeran la realidad de los hechos. Asimismo, se acreditó que dichos procedimientos fueron catalogados como “urgentes” , cuando en verdad correspondían a usuarios que se agendaban en la Policlínica de La Paloma, pero que fueron registrados en el Hospital de Castillos. A su vez, esto significaba que en el sistema se generaba la denominada “variable anestésico - quirúrgica” (VAQ), que, de no haber sido detectada, habría determinado el pago de una compensación. Claramente, el demandante incurrió en una conducta irregular pasible de reproche disciplinario y no resultan de recibo ninguna de las argumentaciones que esgrimió para pretender exonerarse de responsabilidad. En cuanto a la imposibilidad de registrar los procedimientos en la Policlínica por no disponer de un sistema informático, ello no lo exime del debido cumplimiento de sus deberes funcionales en su calidad de cirujano actuante, tanto desde el punto de vista profesional como ético. Otro tanto cabe señalar con relación a la falta de control de parte del Jefe de Cirugía que autorizaba y liquidaba los procedimientos, cuestión que fue puesta de relieve en el informe de la División Jurídica Notarial de 29 de diciembre de 2020 (fs. 367, pieza 2, A.A.). Con respecto al alegado estado de necesidad , el mismo no surge siquiera mínimamente fundamentado (en cuanto a sus requisitos) y menos aún probado. En cuarto lugar, en lo que tiene que ver con la alegada desproporción de la sanción impuesta , cabe recordar que -conforme a la invariable jurisprudencia de la Corporación- la elección de la reprimenda resulta una cuestión normalmente ajena a la jurisdicción en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o , una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder ( sentencias Nº 470/1987, 99/1989, 282/1989, 667/1990, 212/1992, 400/1992, 253/1993, 607/1993, 1039/1993, 224/1994, 474/1994, 1041/1994, 322/2016, 336/2017, 333/2019, 601/2019, 99/2020, 325/2020, 691/2020, 117/2021, 261/2021, 102/2022, 690/2022, 508/2023 y 484/2024, entre otras). Pues bien, desde tales perspectivas, la medida aplicada no luce como desproporcionada con relación a la grave falta en que incurrió el actor, estando dentro de los límites previstos por el artículo 215 del Procedimiento Administrativo General y Disciplinario de ASSE. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. William Corujo Guardia. DISCORDE: ANULO. A mi juicio, ya en la fecha 19 de febrero de 2020 se hizo referencia “a irregularidades en los registros… y que la conducta del Dr. Belderrain es reiterativa” por lo que se encontraba identificado a tal punto que se sugiere la iniciación de un sumario con suspensión preventiva y retención de mitad de haberes. Para ser consistentes con la posición que sostuvo esta corporación: surge de fs 47 AA una denuncia de fecha 7.6.2021 por parte de una considerable cantidad de padres directamente contra el actor imputándole hechos concretos. A fs 25 a 31 AA se reciben declaraciones en la investigación administrativa sin que la Defensa tenga la oportunidad de participar. Es notorio que la denuncia contra el actor imponía el ejercicio de su derecho de defensa y así lo plantea a fs 66 AA en cuanto a la violación del debido procedimiento: derecho a la defensa, a ser oído, a ser asistido por su abogado defensor nada de lo que se observó en caso, así como el reclamo de una vista previa antes de aplicarle una sanción de observación con anotación en el legajo personal de fecha 16 de setiembre de 2021. Previamente el equipo de Dirección se pronunció en que el actor había incurrido en reiteradas oportunidades en falta grave sin escuchar al justiciable. Una notoria indefensión que impone la nulidad absoluta de lo actuado. Al establecer, como criterio, la vista previa a la apertura de sumario administrativo disciplinario, se otorgó un estatuto de garantías que redundan en un mejor acceso a la jurisdicción, tanto en el proceso administrativo, como, a la postre, en el eventual iter de agotamiento de la vía administrativa para, así, acceder a la jurisdicción anulatoria. Si tal criterio operó en algunos casos, resulta poco válido y justo no sostenerlo en casos similares, en tanto y cuanto, se debe considerar el trato igual para los administrados, a la vez que opera el principio en favor del administrado (dentro de lo legítimo) y, por, sobre todo, al considerar que, con tal criterio de otorgar la referida vista previa, se está dotando al administrado de garantías y, por el contrario, no se le están menoscabando derechos. Se trata de una cuestión prevista en el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8 y arts 12 y. 66 de la Constitución, por parte de la jurisprudencia vernácula ya que es necesario invertir y darle un sentido racional, de puro sentido común y de puro derecho. No se puede argumentar que no hay norma que lo imponga porque no solo no hay norma que lo prohíbe, sino que está ínsito en un derecho elemental como lo es el derecho de defensa. Menos aún un vacío legal. Razonando a la inversa: sería el caso de formalizar a una persona en un proceso penal sin haberlo escuchado y ejercido su derecho de defensa antes y sí sostener que luego de someterlo a proceso se lo escuchará. Este sistema está invertido. En la legislación nacional se encuentra el artículo 12 de la ley 19830 inciso 2 se establece `por ley: “Todo magistrado sometido a proceso disciplinario (investigación o sumario), tiene derecho a defensa técnica, a que se presuma su inocencia, a controlar toda actividad instructoria, y a la reserva de las actuaciones hasta que culmine el procedimiento, cesando la misma solo en caso de finalizar con sanción". El legislador no ha incurrido en ninguna confusión, ni se comparte que,de por sí, quede el sumario vacío de contenido, ni se desvirtúe lo que es propiamente una investigación administrativa. Ello debe analizarse caso a caso. En el siglo de los derechos asoma como complejo sostener que, en una investigación, que puede llegar a implicar responsabilidad, se impida que quien requiera participar de la misma, siendo directamente comprendido, se lo niegue. A juicio de este redactor el Derecho a la Defensa debe ser garantizado antes de que se dicte el acto, no sólo después de dictada la apertura del sumario. De lo contrario luego que se dispone el mismo quedan incorporadas al sumario las pruebas recogidas sin su participación. como tampoco se le denegó la posibilidad de participar de la investigación administrativa puesto que no lo solicitó oportunamente. En cuanto a la vista previa es preceptiva `porque el Derecho de Defensa lo es. Tan es así que en la investigación administrativa Ficha 601/23 – hoy sumario Ficha 312/ 2024- este Colegiado, con fecha 9 de mayo de 2024, resolvió, sin discordias, dar vista previa del informe del asesor letrado y de toda la investigación a los posibles involucrados. ¿Cuál es la razón de no hacerlo con todos? Y no solo allí se dieron garantías del debido procedimiento sino en cumplimiento de la Constitución se permitió concurrir asistidos por las Defensas en la propia investigación administrativa. De manera que le asiste razón a la parte actora en cuanto hubiera correspondido la vista previa para poder articular sus descargos antes que el órgano decisor adopte una medida tan gravosa, por ejemplo, como la iniciación de sumario con separación del cargo y retención total de haberes”. No existe norma prohibitiva alguna para otorgar esa vista, sino que atañe al derecho mismo de defensa, por el contrario, cuando se aplica un criterio que deja invertido el álgebra es necesario ponerlo en su legal estado: ¿cómo no escuchar al administrado antes de que se resuelva su situación jurídica que puede implicar una suspensión del cargo con retención total de haberes? No lo ha sostenido la doctrina, pero la jurisprudencia siempre va delante de la misma, protegiendo el debido proceso. Esto se viene haciendo, sin mayores críticas, impactando contra todo sentido común y afectando gravemente al justiciable.