Sentencia Sentencia N° 612/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de octubre de 2024. No. 612 VISTOS : Para resolución, la excepción previa opuesta por la parte demandada, de que el acto administrativo atacado no es procesable ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en autos caratulados: “ORLANDO FERNANDEZ, GUSTAVO DANIEL con SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. Acción de nulidad” (Ficha No. 518/2023). RESULTANDO : I) El 27 de setiembre de 2023, el Esc. Gustavo Daniel Orlando Fernández presentó demanda de nulidad contra la resolución No. 2033/22, dictada por la Suprema Corte de Justicia, el 11 de mayo de 2023, la cual dispuso “Imponer la sanción de desinvestidura temporaria en el ejercicio de la profesión al Escribano Gustavo Daniel Orlando Fernández, a partir de la notificación de la presente resolución, hasta que sea comunicado el pronunciamiento definitivo de Fiscalía, momento en el cual se tendrán otros elementos para evaluar su conducta en el ámbito administrativo – disciplinario y analizarse nuevamente la actuación profesional del mismo” (fojas 21/31 de autos). II) Por Auto Nº 4993/23, de 2 de octubre de 2023, el Tribunal ordenó el traslado de la demanda, emplazando a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 13 de la Ley No. 20.010 (foja 33 infolios). III) El 10 de noviembre de 2023, compareció el representante de la Suprema Corte de Justicia oponiendo la excepción previa de que el acto atacado no es procesable ante el Tribunal y contestando la demanda, manifestando que el acto enjuiciado no resulta procesable ante la Corporación, en cuanto no es un acto administrativo definitivo en los términos del artículo 24 del Decreto – Ley No. 15.524. El acto procesado es, una típica medida cautelar similar a la suspensión preventiva del funcionario público sometido a sumario, si la Sede entendiera que no es una medida cautelar, tampoco sería procesable por resultar meramente preparatorio y no resolver el fondo del asunto, por tanto, conviene a esta parte oponer la excepción previa referida y la clausura del proceso (fojas 35/47 de autos). IV) Por Decreto No. 5901/23, de 16 de noviembre de 2023, la Corporación dispuso que, de la excepción planteada por la demandada, traslado a la actora por diez días, de conformidad a lo establecido por los artículos 7 y 13 de la Ley No. 20.010 (foja 49 de autos). V) El 30 de noviembre de 2023compareció el Sr. Gustavo Orlando evacuando el traslado de la excepción previa, manifestando que la Resolución No. 2063/23, dictada por la Suprema Corte de Justicia, el 7 de noviembre de 2023, resolvió “Mantener la sanción de desinvestidura temporaria en el ejercicio de la profesión impuesta por resolución de la Suprema Corte de Justicia No. 2033/23 de 11 de mayo de 2023, al Escribano Gustavo Daniel Orlando Fernández, por el plazo de un año contado desde la fecha en que le fuera notificada dicha resolución” (fojas 52/55 infolios). La contestación de la demanda con la excepción previa fue presentada el 10 de noviembre de 2023, esto es, luego de haberse resuelto en forma definitiva mantener el acto recurrido de desinvestidura temporaria y habiendo transcurrido casi dos meses desde que recibió el archivo de las actuaciones de la fiscalía (foja 7 de autos). No puede comprenderse en qué medida se puede pretender que el acto recurrido no es un acto procesable porque no es definitivo, cuando el mismo órgano que lo ha dictado tres días antes resolvió mantenerlo en todos sus términos por el plazo de un año, término excesivo aplicable al error cometido. Pretender asemejar la desinvestidura temporaria a la medida cautelar de separación del cargo de un funcionario público es un error, ya que, los escribanos no solo no son funcionarios públicos, sino que en el elenco de sanciones que pueden aplicárseles conforme a la Acordada No. 7533, la desinvestidura temporaria es asimilable a la destitución. El acto recurrido es el principal, ya que fue el productor de los efectos jurídicos no queridos y que lesionan al administrado, la decisión de la Administración de iniciar un procedimiento disciplinario fundado en una investigación administrativa por demás irregular, que violentó diversas normas de derecho que produce el perjuicio al actor. Es un acto administrativo definitivo, ya que se agotó la vía administrativa pasible de la interposición de la acción de nulidad porque fue recurrido en tiempo y forma, corresponde continuar con la acción de nulidad, desestimando en todos sus términos la cuestión formal planteada (fojas 57/66 de autos). No. 612 VI) Por auto No. 6378/23, de 8 de diciembre de 2023, el Tribunal estableció por evacuado el traslado conferido y que pasen los autos a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo para dictaminar sobre el excepcionamiento deducido (foja 68 infolios). VII) Por Dictamen No. 19/24, de 2 de febrero de 2024, la Procuradora del Estado aconsejó a la Sede que se desestime la excepción planteada, y en su mérito, declare procesable el acto impugnado (foja 70). VIII) Por Decreto No. 391/24, de 16 de febrero de 2024, la Sede dispuso “Autos para resolución” (foja 72 infolios). CONSIDERANDO : I) Compartiendo el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, la Sala entiende que se debe desestimar la excepción previa opuesta por la parte demandada y declarar procesable el acto administrativo impugnado. II) El artículo 24 del Decreto – Ley No. 15.524 dispone que “Los actos administrativos, a los efectos de la acción anulatoria, adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa, con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que correspondan,… Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, …, deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. ” Los artículos 26 y 27 de esta ley regula los actos administrativos no procesables, en la especie la resolución adoptada puso fin a la posibilidad de ejercer la profesión y lo privó del trabajo al escribano Orlando, no se encuentra incluida en dichos actos no procesables. III) La Constitución, artículo 309 refiere a la calidad de “definitivo” de este acto. Ella se adquiere cuando respecto al acto “ se ha agotado la vía administrativa, con resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que correspondan … Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad” (Rotondo Felipe. Actos de la Administración Uruguaya y su control Jurisdiccional Anulatorio. 2018. Páginas 177/178). IV) “Es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles” (Cajarville Peluffo Juan Pablo. Procedimiento Administrativo. Idea. Montevideo. 1997. Páginas 55/61). V) La Administración fundamentó el acto en la Acordada No. 7533, la cual aprueba el Reglamento Notarial, disponiendo que “La Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de la potestad de superintendencia y en defensa de la confianza debida al notariado, podrá desinvestir al escribano procesado o condenado por delitos dolosos o ultra intencionales, cuando a su juicio, el hecho ilícito obste al desempeño de la profesión”, la resolución procesada produce efectos jurídicos, que No. 612 modifican la situación jurídica subjetiva del actor, ya que lo inhabilitó para el ejercicio de su profesión. VI) “No se trata de un acto pura y exclusivamente instrumental por cuanto en sí mismo genera efectos lesivos definitivos cualquiera sea la resolución el final del proceso disciplinario, aun cuando no se apliquen sanciones, es la posición desarrollada a lo largo del tiempo por prestigiosa doctrina publicista, que se basa fundamentalmente en el agravio que potencialmente puede irrogar este acto, como también en el concepto de acto definitivo ” (Cajarville Peluffo Juan Pablo. Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991. Montevideo. Ediciones Idea. 1997. página 66. Flores Dapkevicius Ruben ¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo? en Revista de Derecho Público. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. 1999. Nº 15. página 184). Durán Martínez, quien concluye su análisis sobre la cuestión señalando que: “El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agravio y si adquiere la condición de definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad. El acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva- es perfectamente impugnable con la acción de nulidad” (Durán Martínez Augusto. Contencioso Administrativo. Fundación de Cultura Universitaria. 2ª Edición. Marzo 2015. Páginas 81/82). El art. 23, literal a) del Decreto Ley 15.524 incluye además el abuso y exceso de poder y precisa que alcanza a los actos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza, ergo no están excluidos de la acción anulatoria los actos de procedimiento, salvo que se traten de mero trámite, de acuerdo con lo establecido por el inc. 3° del art, 24 de dicha norma. En el inc. 1 dice cuando un acto administrativo es definitivo y por lo tanto pasible de la acción de nulidad, en el inc. 2 proscribe que para que proceda la acción de nulidad el acto además debe ser creador de una situación lesiva, y el inciso 3° señala que también se consideraran definitivos «aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto». El legislador en el inciso 3, se refiere a aquellos actos del procedimiento que limitan sus efectos al propio procedimiento, es decir, los que se denominan de mero trámite, pero no alcanza a aquellos actos preparatorios o de procedimiento que por sí crean una situación jurídica lesiva, es decir que, por sus propios efectos, ajenos al procedimiento, lesionan los intereses o derechos de una persona. De lo contrario, no hubiera sido necesario el inc. 3" de la citada norma, pues la situación ya estaba prevista en el inc. 2. “Los actos que integran el procedimiento disciplinario y que lesionan derechos o intereses del administrado, ajenos al procedimiento mismo, pueden ser impugnados mediante acción de nulidad ” (Lorenzo de Viega Jaime Susana; Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo en Estudios jurídicos en homenaje el profesor Dr. Augusto Durán Martínez. Páginas 837/838. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. Enero 2023). Se ha señalado que: “…el hecho de estar sometido a una instancia represiva involucra por sí mismo una afectación al derecho al honor, No. 612 dignidad y el buen nombre” (Ignacio Robaina y Adrián Gutiérrez. Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo. Obra Citada página 1515). De nada servirá que la Administración al final del procedimiento disciplinario admita que no debió iniciarlo, o incluso, que no llegue a adoptar sanción alguna al involucrado, porque lo concreto es que durante un muy largo período de tiempo estuvo incluido entre los funcionarios sumariados en los registros pertinentes con los perjuicios que ello le ocasiona, no solamente en lo que atañe a la carrera funcional durante ese lapso, sino incluso, en cuestiones tales como la afectación del honor o más cotidianas como la limitación para obtener préstamos sociales o hipotecarios. Sin embargo, no necesariamente el atacar el auto que dispone el sumario implica ingresar al fondo de la cuestión, sino que es de toda evidencia que puede obedecer a cuestiones formales invalidantes que tiene derecho a recurrir el afectado ante la Administración y, de no ser admitida su postura, pues entonces será el contencioso anulatorio quien pueda cortar de raíz la lesividad del acto, mediante un procedimiento que será mucho más breve para el justiciable si lo puede ventilar ante la Corporación directamente. Es pertinente reafirmar lo expresado en sentencia Nº 20/2006, en la cual se consignó: “(…) el Tribunal, en su actual integración, adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario. No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente, de acuerdo con el artículo 183 del Decreto No. 500/991”. Los argumentos expuestos por la parte demandada respecto a la cuestión formal planteada en cuanto a la no procesabilidad del acto carecen de sustento legal, vulneran la buena fe con la que debe proceder la Administración y resultan desvirtuadas ante la naturaleza definitiva y decisoria del acto atacado, amén de la circunstancia de que se haya postergado la determinación de la duración de la sanción, hasta conocer el pronunciamiento definitivo de Fiscalía no modifica la naturaleza sancionatoria del acto impugnado. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los artículos 309 y 317 de la Constitución de la República; 24, 26 y 27 del Decreto – Ley No. 15.524, de 27 de diciembre de 1983; 5, 7, 9 y 13 de la Ley No. 20.010, de 10 de diciembre de 2021, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo: RESUELVE : Desestímese la excepción previa de no procesabilidad del acto impugnado, opuesta por la parte demandada. Con costas de precepto de cargo de la perdidosa, sin especial condena en costos. Notifíquese personalmente. No. 612 Dr. Balcaldi (Redactor)