Sentencia Definitiva N° 550/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de octubre de 2003. No. 550 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ARIAS APARICIO, KEPLER con ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (No. 1417/98). RESULTANDO : I) Se impugna por la parte demandante la nulidad de la resolución del Poder Ejecutivo de fecha 14 de abril de 1998, por la cual se le separa de los cuadros funcionales de la policía. Se lo declara cesante por ineptitud en el ejercicio del cargo y por comisión de actos previstos en la ley penal, que inciden sobre la actuación administrativa. En cuanto al aspecto sustancial, manifiesta que durante el año 1993, era titular de la seccional 4ª de Policía en la ciudad de las Piedras, Departamento de Canelones. En el mes de enero de 1993 un agente de su seccional fue atacado por desconocidos, en oportunidad de realizar un servicio 222 en el local en que funcionaba el Frigorífico Comargen, resultando con serias lesiones. El día 8 de enero de 1993, en un control de rutina en ese predio, un Sub-oficial a su cargo, el Sargento Colina, avistó a un sujeto que resultó ser Claudio Franco, a quien vinculó con el atentado de su compañero días antes, por lo cual se produjo un forcejeo y dado la situación creada le pide el funcionario que se aleje del lugar. Posteriormente se presenta el padre del Sr. Franco manifestando que su hijo fue atacado y que se encontraba internado en el Hospital de Clínicas. De acuerdo a las actuaciones se dio cuenta de lo sucedido al Juzgado Letrado de Las Piedras y, finalmente, luego de un sumario administrativo, que fue clausurado, ya que se les declara cesantes por ineptitud en el ejercicio del cargo y por la comisión de actos previstos en la ley penal que inciden en la actuación administrativa. Solicita que se declaren suficientemente justificadas las causales de nulidad alegada. II) La demandada no contestó el traslado y se acusó rebeldía a la Administración. Se abrió el juicio a prueba y se produjo la que surge certificada a fs. 17. La parte actora alegó a fs. 19/20, mientras que la parte demandada no lo hizo. A fs. 26 se expidió el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Asimismo se agregó informe de la Oficina Nacional de Servicio Civil, se dictó sentencia Nº 503 de fecha de 28 de agosto de 2002. A fs. 52 el actor solicita se declare la nulidad absoluta de la sentencia definitiva recaída en autos, solicitando se integre el Tribunal por el modo legalmente previsto. Se evacuaron los traslados correspondientes y se oyó al Sr. Procurador a fs. 58. Por resolución Nº 102, de 9 de abril de 2003, se resolvió declarar la nulidad absoluta de la sentencia Nº 503, de fecha 28 de agosto, que luce a fs. 47/50. III) Se realizó el correspondiente sorteo recayendo la suerte a los Sres. Ministros Dres. Jorge Larrieux, Jorge Chediak; Dras. Nilsa Salvo y Beatriz Fiorentino. Se acordó sentencia y se dictó en legal forma, previo pasaje a estudio. Se hace constar que la Dra. Marta Elena Battistella de Salaberry no se encuentra impedida para actuar CONSIDERANDO : I- Que se ha dado cumplimiento a los requisitos formales para accionar válidamente de nulidad (arts. 4 y 9 de la ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado en autos. II- Se impugna en autos la Resolución de fecha 14 de abril de 1998, del Poder Ejecutivo, en cuanto clausuró el sumario administrativo incoado al Comisario ahora accionante Kepler Arias Aparicio, de la Jefatura de Policía de Canelones, declarándolo cesante por ineptitud en el ejercicio del cargo y por la comisión de actos previstos en la Ley Penal que inciden sobre la actuación administrativa (Nral. 1º.). Asimismo, no hizo lugar al recurso Jerárquico por aquél, interpuesto contra la Resolución de 16 de junio de 1995, que denegó el diligenciamiento de determinadas probanzas ofrecidas (Nral. 3o.) (fs. 60/61, en rojo A.A. incompletos agregados).- III- Surge de la demanda anulatoria promovida por el reclamante, que tres son los vicios jurídicos que invoca como invalidantes del acto administrativo destitutorio impugnado, a saber: a) la prescripción de la presunta falta funcional reprimida, porque a su juicio, al no haberse verificado ninguna de las circunstancias que suspenden la prescripción, prevenida en el ord. 4º, del citado art. 172, lit. a, del Dec. 500/991, la falta prescribió en enero de 1995; b) la violación del derecho constitucional de defensa, por la variación en la calificación jurídica de los hechos imputados, entendiendo que ello vulnera la garantía del otorgamiento de vista previa; c) sostiene que su conducta no pudo ser calificada como infraccional, pues no violó ningún deber funcional ni tampoco incurrió en ninguna conducta tipificada en el orden penal.- El Tribunal, con la conformidad de todos sus miembros componentes, no comparte la conclusión a la que arriba el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo respecto de la decisión a recaer en la causa, que adhiriendo al criterio de opinión de la Oficina Nacional del Servicio Civil, se pronuncia por aconsejar la anulación del acto impugnado en función de la presunción simple a favor del actor, de acuerdo a lo establecido por el art. 65 del Decreto-Ley No. 15.524.- Si bien es cierto como se señala en el dictamen de la ONSC, de que: “El Ministerio del Interior no contestó la demanda ni agregó la totalidad de los antecedentes administrativos relativos al sumario que instruyó al Sr. Kepler Arias Aparicio. Simplemente se agregaron algunos trámites realizados en la instrucción del sumario; encontrándose la resolución que dispuso el mismo a fs. 15 de los antecedentes. No surge si se notificó el informe circunstanciado, ni se otorgó la posibilidad de realizar descargos” (fs. 35). No se estima de aplicación lo dispuesto por el art. 65 del Decreto ley 15.524, porque sin perjuicio de la omisión de la Administración de contestar la demanda ni tampoco alegar de bien probado en el proceso, -extremos que son inadmisibles en la Administración Pública que tiene la carga de la defensa de sus intereses comprometidos en el proceso-, “....el Tribunal podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, salvo que resulten contradichas por otros elementos de juicio,...”. Y en el proceso que nos ocupa, se considera que por las propias manifestaciones que hace el actor y/o admite, y elementos de prueba que surgen de los antecedentes agregados a la causa, existen suficientes “...elementos de juicio...” que contradicen las afirmaciones del actor y que, por ende, desvirtúan la presunción simple a favor del actor que, en un primer momento, obraba a favor del acogimiento de la demanda.- IV- Con relación al agravio referido a la prescripción de la falta administrativa imputada, por el transcurso de dos años desde la fecha hipotética de comisión de la misma (enero/93 a enero/95), se estima de rechazo.- En efecto, el sumario fue dispuesto por Resolución de fecha 7 de marzo de 1995 y tuvo como presupuesto el procesamiento por el delito de “omisión de los funcionarios en proceder a denunciar delitos” (fs. 15 A.A.). Y el acto cuestionado es de fecha 14 de abril de 1998 (fs. 60/61 A.A.), que en lo dispositivo impuso la sanción por “...ineptitud en el ejercicio del cargo y por la comisión de actos previstos en la Ley Penal que inciden sobre la actuación administrativa”, surgiendo además de lo expositivo los hechos concretos en función de los cuales recae la sanción: “...no sólo tuvo conocimiento de la agresión sino que lo toleró y ocultó omitiendo actuar como su jerarquía la imponía”, Resultando II; “...fue condenado como autor responsable del delito de encubrimiento de lesiones graves intencionales...”, Considerando III). Por lo que, se infiere de la explicitación precedente, que la falta por la cual se le sanciona en definitiva, es claramente por la condena por tal delito, y no por el delito por el cual fue procesado. Por cuya razón, no es de recibo que se pretenda que la prescripción operó a los dos (2) años, porque el art. 172, lit. a, y apartado final, del Decreto 500/991 y art. 117, numeral 2, del Código Penal, la prescripción de la falta administrativa opera a los cuatro (4) años.- En consecuencia, surge que el sumario fue dispuesto por Resolución de 7/III/95, por lo que, al dictarse el acto en causa, el 14/4/98, no había transcurrido el término de cuatro años para que se consumara la prescripción del delito (en su caso) y de la falta (según se invoca en autos). Y, como es obvio, si bien el delito se cometió el 8/I/93 (cuando el Sargento Miguel Angel COLINA agredió al incapaz Claudio FRANCO, en su presencia, ocasionándole Lesiones Graves) (art. 317, C.P., actualmente modificado), la resolución que dispuso la instrucción del sumario ocasionó la suspensión del término de la prescripción, sin perjuicio de que el aquí actor fue procesado por Resolución de 10 de febrero de 1995 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno (fs. 2 de autos) (cf. Arts. 120 y 121, C. Penal).- En definitiva, se concluye que en la especie, no se consumó la prescripción.- V- Tampoco es de recibo el agravio referido a la violación del derecho de defensa, porque aún admitiendo el cambio de la calificación jurídica de los hechos que ameritaron la sanción destitutoria, el propio actor admite en su demanda de anulación, que se le corrió la vista y que la evacuó (fs. 3, in fine, de autos). En tanto que, el hecho de haber cambiado la imputación administrativa, carece de toda relevancia, porque no se modificaron los hechos sustantivos de una y otra imputación penal; solamente se trata de diferente calificación jurídica de los mismos hechos, sin que ello imponga correr en el sumario una nueva vista en virtud de la nueva imputación, ni norma alguna que así lo preceptúe.- VI- Por último, el agravio relacionado con la inexistencia de falta administrativa, y también de conducta tipificada en el orden penal, se trata de un descargo liberatorio que carece de sustento probatorio alguno que la justifique.- En efecto, resulta incuestionable que aún ante la agregación parcial de los antecedentes administrativos, la alegada inexistencia de falta administrativa deviene insostenible, si nos atenemos a la sentencia de condena penal recaída contra el actor, que, además, no niega que efectivamente fue condenado en sede penal por el delito referenciado, extremo que, por sí mismo, contraría su pretensión. Sin perjuicio de agregar sobre el punto, que la Fiscalía Letrada de Policía se pronunció aconsejando el cese del reclamante (fs. 53v./54), acorde con la prudencia con que el Departamento Jurídico - Asuntos Disciplinarios (fs. 49/49v. A.A.) y la Junta Asesora de Servicios Policiales (fs. 51), aguardaron el resultado de la Justicia Penal.- Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, por ende, confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal.- A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil).- Y, oportunamente, archívese. Dra. Battistella (r.), Dr. Larrieux, Dr. Chediak, Dra. Salvo, Dra. Fiorentino. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).