Sentencia Definitiva N° 604/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de octubre de 2024. No. 604 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SÁNCHEZ BRUSONI, MARÍA CRISTINA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 46/2023). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución DP 41/2022, de 7 de abril de 2022, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que le denegó la jubilación sin cese por no cumplir co n el artículo 67 de la Ley 16.713 referente a la jubilación común. II) Compareció la parte actora de fs. 2 a 8 vta., articulando los siguientes argumentos y agravios: La actora se agravia en virtud de que, al iniciar trámite jubilatorio, el BPS no consideró el período comprendido entre el 1/12/1969 y el 31/7/1983, en el cual trabajó para la empresa Mayes Levy Hnos. (Tienda El Mundo). Destaca que, en esta etapa, laboró de manera ininterrumpida en la empresa Mayer Levy Hnos. (Tienda el Mundo), la cual desapareció hace más de treinta años. Señala que, en la totalidad de ese período, le fueron retenidas por parte de su empleador las sumas correspondientes a los aportes a la seguridad social. Sin embargo, la información referente a los años de cotizac ión y las retenciones no se encuentran en los archivos del BPS. El 31 de mayo de 2012, ocurrió un incendio en los archivos del organismo, ubicado en la calle Mendoza 2716 de la ciudad de Montevideo, perdiéndose información respecto a múltiples obligados tr ibutarios, como es el caso de Maye s Levy Hnos. (Tienda El Mundo). Por otra parte, la información no figura en la Historia Laboral debido a que el período de cotización es anterior a la implementación de este registro. Esta situación anómala, implicó que, en forma paralela a la tramitación de la jubilación, debiera iniciar un trámite de reconocimiento de los años de trabajo llevados a cabo en la empresa Mayes Levy Hnos. Dado que la actora dejó de trabajar hace casi cuarenta años en dicha empresa y que, d el personal que laboraba allí ella era la más joven, resultó casi imposible ubicar a algún compañero de trabajo, en caso de que estos estuvieran aún con vida y en su caso en condiciones de declarar. El funcionario actuante del Banco de Previsión Social, sentenció que los testimonios de cuatro testigos, que depusieron sobre hechos ocurridos hace más de cuarenta años, no eran válidos. La actora señala que, si bien se otorgó vista para que incorporara otros testigos, la misma no cumple mínimamente con las formalidades a efectos de tener por cumplido dicho deber de la Administración. En efecto, en la vista otorgada el día 9 de marzo de 2022, no tuvo acceso a las declaraciones de los testigos que no habrían convencido al funcionario actuante. A su vez, agrega que tampoco accedió a las consideraciones de hecho y de derecho que oficiaron de sustento para concluir que los testimonios no eran de recibo. Aun así, presentó descargos y logró ubicar a otra testigo. Sin embargo, luego de que declaró la última testigo no se le otorgó nueva vista previa. Las actuaciones e incluso la Resolución denegatoria, permanecieron en absoluta opacidad, lo cual afecta en forma grave el procedimiento. Por otro lado, señala que la Resolución se encuentra viciada por error en los mo tivos. El proceso de análisis de las declaraciones de los testigos, supone que se realice una valoración de las respuestas mediante un análisis de la prueba en su conjunto a través del parámetro de la sana crítica. En este caso, la prueba ha sido valorada en forma errónea por el BPS lo cual provocó una restricción en su derecho a acceder al beneficio jubilatorio. La errónea interpretación y valoración de los testimonios reseñados, determina que exista un error en los motivos. En atención a ello, solic ita se ampare la demanda declarándose la nulidad de la Resolución impugnada. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 12 a 21 vta., infolios, compareció el Banco de Previsión Social debidamente representado, oponiéndose al accionamiento en bas e a la siguiente fundamentación: Destaca que el Banco de Previsión Social no puede agregarle o quitarle años de servicio a la persona sin tener una certeza real de la actividad cumplida. En este caso, no hay datos concretos importantes, como para aceptar los períodos denunciados en las empresas declaradas y así reconocerle y registrarle los años de trabajo. Señala que los testimonios vertidos omiten datos que son de suma relevancia para el reconocimiento de años de trabajo en la empresa Mayes Levy Hnos. En definitiva, la Sra. Sánchez no alcanza los años mínimos de servicios reconocidos para configurar causal jubilatoria, dado que en el organismo solamente tiene registrados 9 años, 3 meses y 14 días de actividad laboral más dos años por sus dos hijos. Agrega que la prueba sobre los servicios laborales debe ser fehaciente para otorgarse el pretendido derecho jubilatorio, extremo que no se cumple en el caso de marras. En efecto, no existe fehaciencia probatoria en cuanto a las actividades laborales declaradas oportunamente por la accionante y, en definitiva, no existen dudas de que no puede reconocérsele el período de actividad laboral por ella pretendido para la empresa Mayes Levy Hnos. comprendido entre el 1/12/1969 y el 31/7/1983. La Sra. Sánchez gozó de las máximas garantías del debido procedimiento. En relación a la supuesta falta de motivación y fundamentación alegada por la actora, señala que las propias actuaciones administrativas que preceden al dictado del acto administrativo cuya nulidad se pretende por parte de la Sra. Sánchez, constituyen la motivación de la Resolución. En atención a ello, solicita se desestime la demanda anulatoria confirmándose en todos sus términos la resolución impugnada. IV) Por Decreto No. 1666/2023 de 20 de abril de 2023 se dispuso la apertura a prueba (Fs. 23). V) Las partes alegaron a fs. 56 y 65 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 96/2024 y aconsejó la anulación del acto (fs. 69 y ss). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (Fs. 72). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 7 de abril de 2022 y se notificó el 28 de abril de 2012 (Fs. 39 de A.A.). El 3 de mayo de 2022, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerár quico en subsidio (Fs. 41 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta configurada con fecha 21 de noviembre de 2022. La demanda se interpuso el 27 de febrero de 2022 en tiempo hábil (Fs. 9). II) Tras e l análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, en mayoría, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria. III) En este orden, corresponde realizar un detalle de los antecedentes relevantes para la resolución del caso. Con fecha 24 de febrero de 2022, la actora se presentó ante el Banco de Previsión Social a efectos de iniciar trámite de jubilación por edad avanzada sin cese. (Fs. 12 vto. de los A.A.). Según surge de la información registrada en BPS, la actora r ealizó tareas para la empresa Randstad Uruguay S.A. entre el 21.12.2009 – 31.12.2009 / 18.4.2011 – 6.5.2011 y para la empresa Hernández Rodríguez Ana Karina a partir del 16.1.2013. (Fs. 2 de los A.A.). A su vez, la actora declaró haber prestado servicios para la empresa Mayes Hnos. (Tienda el Mundo) entre diciembre de 1969 y julio de 1983 y Martha Díaz entre octubre del año 2000 a diciembre de 2012. (Fs. 10 vto. de los A.A.). A efectos de acreditar los servicios prestados para la empresa Mayes Hnos. (Tienda el Mundo), ofreció el testimonio de los Sres. Ana María Pérez, Tomás Uturburu, y Hugo Panizza (Fs. 14 de los A.A.). Con fecha 10 de marzo de 2022, se le otorgó vista de que se proyectaría Resolución negativa al haberse denegado los servicios correspondientes a la empresa Mayes Levy Hnos. (Fs. 28 de los A.A.). El 18 de marzo de 2022, la actora presentó descargos y ofreció el testimonio de la Sra. María Mercedes Vilar. (Fs. 29 – 31 de los A.A.). Tras haberse tomado declaración a la Sra. Vilar, el Banco de Previsión Social dictó la Resolución DP41/2022, de fecha 7 de abril de 2022, mediante la cual se denegó la solicitud de jubilación común por régimen de transición presentada por la actora por no reunir las condiciones previstas para acceder al derecho al amparo del art. 67 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 3 de la Ley No. 18.395 (Fs. 48 vto. de los A.A.). IV) En primer lugar, no se tiene el honor de compartir lo sustentado por la Procuración del Estado en lo Contencioso Admi nistrativo respecto de que la eventual existencia de datos tributarios, en un incendio no controvertido en autos por la accionada, supone por sí solo que deban admitirse los hechos alegados en la demanda, sin contar con prueba que así lo acredite. Por ot ra parte, respecto de la valoración de la prueba habrá de considerarse el escaso accionar de la actora ante esta jurisdicción, donde solamente declaró un funcionario público, y no así otros testigos que según la misma se les privó de prestar declaración en vía administrativa. La prueba diligenciada en autos se debe valorar conforme a las reglas de la sana critica tal como destacara Carlos LABAURE: “Hoy en día predomina el criterio de las reglas de la sana crítica, que puede ser una categoría intermedia entre la prueba tasada o legal y la libre convicción, sin la rigidez de la primera, ni la incertidumbre de la segunda. (“La prueba en el Procedimiento Administrativo Disciplinario”’. En Procedimiento Administrativo y Disciplinario. Agosto 2018. Pág. 233. Autores varios). Esta Corporación en su Sentencia 87/2006 expresó lo siguiente: “A juicio de este Tribunal, la valoración del c úmulo probatorio que viene de relevarse, de acuerdo con las reglas de la sana crítica - que no son otras que, las del entendimiento humano, equilibrada combinación de reglas de lógica y reglas de experiencia.” En tal sentido, obsérvese lo expresado ante la accionada por el testigo PANIZZA RIZZO: “En 1970 vivía en José Belloni 5194 hasta 1977 me mudé a Pastor 1084 frente a la casa de Cristina” … “yo nunca entré, la veía pasar cuando salía de la tienda a las 7 de la tarde.” (Fs. 24 de A.A.). El testigo desconoce los hechos por los cuales compareció a declarar, debiéndose tener presente que no residía cerca del local de la empresa, y su testimonio procede de relatos que le hizo la accionante. En igual sentido, la testigo PÉREZ FAILACHE, que era vecina de la actora, declaró lo siguiente: “yo vivía adelante y Cristina vivía en el fondo en Luis Moro 4 534”. Respecto del lugar de trabajo declaró: “No recuerdo, puede ser” (Fs.17de A.A.). UTHIRBIRI FIALLEGA recuerda parcialmente hechos, siendo que conoció a la señora SÁNCHEZ, admitiendo que recordaba hechos “porque le contaba a mi señora” (Fs. 21 de A.A.). La única testigo que podría dar escasamente elementos que aportaran al proceso sería VILAR BLANCO que era clienta de la tienda, pero su testimonio resultó dubitativo, no resultando claro que pudiera conocer que la actora trabajó durante un período tan extenso para la citada empresa. Debe destacarse que en vía administrativa se le posibilitó a la actora “ofrecer nueva prueba” y la accionante dejo constancia que no tenía más testigos para presentar (Fs. 53 y 54 de A.A.). En la vía jurisdiccional declaró el funcionario del Banco de Previsión Social GILARDONI NERVI el cual refirió al proceso de valoración de los testigos, y en ningún caso, respecto de los hechos constitutivos de la pretensión. En casos similares, el Tribunal ha expresado lo siguiente: “Cierto es que, la circunstancia de que los testimonios refieran a hechos acontecidos hace muchísimos años, posiblemente provoque que los deponentes incurran en inexactitudes, pero aun cuando corresponde admitir que no cabe exigir una puntillosa pulcri tud en la deposición de quienes atestiguan sobre servicios denunciados por el interesado en obtener el amparo jubilatorio, sobre datos de la vida ocurridos tiempo atrás (Cfe. Sentencias 457/2011, 434/2009, 193/2008, entre muchas otras), ello no significa una suerte de franquicia probatoria en favor del interesado, que determine el auxilio anulatorio en base a una excesiva benignidad en la valoración del informativo testimonial aportado (Sentencia 809/2012)”. Por tanto, corresponde concluir que la prueba testimonial no aportó elementos para demostrar los hechos alegados. Por otra parte, analizando las garantías del debido proceso se observa, contrariamente a lo expresado por la actora, que se ha posibilitado articular descargos, ofrecer diligenciamiento de prueba y se ha conferido vista previa a la denegatoria correspondiente al período referido, no siendo necesaria una segunda vista puesto que no se modificaron los presupuestos de hecho. En cada uno de los ofrecimientos realizados se observa un análisi s adecuado por la Administración. En el mismo sentido, en la Sentencia No.307/2019, se ha expresado lo siguiente: “La garantía general del debido proceso administrativo, dentro del cual se inscribe el derecho de defensa que, en estos casos, implica la concesión al justiciable de la debida oportunidad para articular descargos y ofrecer la prueba que estime pertinente, es decir, el derecho a ser oído antes de ser perjudicado, fue adecuadamente observado por la Administración”. Por otra parte, la motivación es congruente conforme a la totalidad del expediente. Como señala DURÁN MARTÍNEZ, “La motivación, además de ser suficiente y congruente, para ser legítima debe, además, ser exacta. La motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hech o enunciadas, cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido.” (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. “Motivación del acto administrativo y buena administración.” En AA.VV. “Ética, Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, 2013, p. 137138.). En el caso, mediante las sucesivas valoraciones de testigos que obran en los antecedentes administrativos, la Administración fundam entó la denegatoria de los servicios denunciados. La Resolución impugnada encuentra su fundamento en dichos informes. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en mayoría y en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett (r.), Dra. Rossi (d.), Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. William Corujo. DISCORDE: por los siguientes fundamentos: Estamos analizando hechos ocurridos desde 1969 a 1983. La tienda El Mundo (Mayes hnos) hace 30 años que cerró, pero lo dramático y negligente ocurrió el 13.5.2012 no por el incendio en los archivos y registros del BPS ubicados en la calle Mendoza 2716 de la ciudad de Montevideo, perdiéndose una información f undamental para los interesados entre ellos la Tienda El Mundo sino la absoluta irresponsabilidad en no intentar reconstruir esa información. El Estado es el responsable y por tanto no puede cargarse al particular la ausencia de esa documentación que en el caso que nos ocupa está ausente y el período de cotización de la actora es muy anterior a la implementación de la historia laboral ocurrido en 1996. El BPS no controvirtió estos hechos por lo que debe tenerse por ciertos y probados. A este extremo q ue se debe valorar a favor de la justiciable se ligan los testimonios que obran en los antecedentes administrativos, a pesar de los más de 50 años transcurridos desde el inicio de su actividad en la tienda. Ana María Pérez (fs. 16- 18 vto AA) declaró que conoce a la actora desde fines de los 60 ya que eran vecinas y ella vivía adelante y “Cristina vivía en el fondo en Luis Moro 4534 desde 1967 hasta 1975 un hecho absolutamente vivencial y creíble. “Cristina trabajó en la tienda El Mundo, los dueños era n judíos, trabajó desde 1970 hasta 1980 era vendedora, era tienda de ropa de damas y niños”. Un testimonio espontáneo y verosímil en la medida que si fuese acordado daría los años exactos que reclama la actora y sin embargo tiene el margen de error propio de las decenas de años que han transcurrido. Tomás Ithurburu (fs. 19 vto. 22 AA) declaró que conoce a la actora desde 1970 año en el que se casó (he aquí el hecho excepcional en su vida por el cual lo recuerda) y construyeron en el mismo terreno donde v ivían mis suegros frente a la casa de los padres de Cristina y siempre viví en Luis Moro 4561 apto 2. Cristina vivió allí hasta que se casó por 1975-1976 aproximadamente y se mudó a Pastor y Luis Moro. Recordó que la actora trabajó como vendedora desde 1970 hasta 1983 cuando cerró la tienda. El local estaba ubicado en Avda. 8 de octubre y fueron al lugar con su esposa unas 5 veces en esos años recordando que trabajaban unas 10 o 12 personas. Hugo Panizza (fs. 23 a 25 vto AA) expresa que en 1977 se mud ó a Pastor 1084 frente a la casa de Cristina, Trabajó en la tienda El Mundo en 8 de octubre y 20 de febrero al lado del bar que yo conocía desde 1970 hasta 1981-1982 el dueño era judío de nombre Saúl por lo que este testimonio continúa la historia de la actora desde que se mudó en 1975 por su casamiento. Recuerda 1970 por el Mundial y 1982 -1983 porque fue unos años después que se mudó en 1977. La tienda estaba situada al lado de un bar que el actor fr ecuentaba. Hasta BPS lo dio por valido (fs. 26 AA). María Vilar Blanco (fs. 35 AA) expresó que conoce a Cristina desde 1970 de la tienda El Mundo en 8 de octubre y 20 de febrero ya que era clienta de la tienda y trabajó la actora hasta 1983. Los dueños eran judíos Saúl MAYES era uno de los dueños, ella iba (la testigo) a la tienda a fin de mes porque daban crédito. Asocia 1970 a su casamiento y en 1983 con el nacimiento de su 5 hijo Fernando era un edificio grande antiguo donde la actora trabajaba de 9 a 19 hs. Sinceramente si aquí no se considera la plena prueba del hecho, me rindo. La crisis del BPS es conocida, pública y notoria pero no puede cargarse contra las personas que bregan por una jubilación contra la negligencia del organismo y una val oración de prueba que se pliega a esa crisis pretendiendo retacear las jubilaciones verdaderas con crisis políticas y económicas única explicación para denegar este reclamo justo. Por lo expuesto VOTO POR ANULAR. Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, en virtud de los argumentos que se exponen a continuación: La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución DP41/2022, de fecha 7 de abril de 2022, dict ada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social por la cual se deniega la solicitud de jubilación común por régimen de transición presentada por la actora por no reunir las condiciones previstas para acceder al derecho al ampar o del art. 67 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 3 de la Ley No. 18.395 (Fs. 48 vto. de los A.A. en 63 Fs.). a) Antecedentes relevantes. Con fecha 24 de febrero de 2022, la Sra. Sánchez se presentó ante el Banco de Previsión Social a efectos de iniciar trámite de jubilación por edad avanzada sin cese. (Fs. 12 vto. de los A.A.). Según surge de la información registrada en BPS, la actora realizó tareas para la empresa Randstad Uruguay S.A. entre el 21.12.2009 – 31.12.2009 / 18.4.2011 – 6.5.2011 y para la empresa Hernández Rodríguez Ana Karina a partir del 16.1.2013. (Fs. 2 de los A.A.). A su vez, la actora declaró haber prestado servicios para la empresa Mayes Hnos. (Tienda el Mundo) entre diciembre de 1969 y julio de 1983 y Martha Díaz entre octubre del año 2000 a diciembre de 2012. (Fs. 10 vto. de los A.A.). A efectos de acreditar los servicios prestados para la empresa Mayes Hnos. (Tienda el Mundo), ofreció el testimonio de los Sres. Ana María Pérez, Tomás Uturburu, y Hugo Panizza (Fs. 14 de los A.A.). La Sra. Sánchez manifestó que la tienda estaba ubicada en 8 de octubre y 20 de fe brero. Alega haberse desempeñado como vendedora. La tienda vendía ropa para hombres, damas y niños. Señala que eran 15 trabajadoras y ella desempeñaba tareas de 10 a 19 hs. de lunes a viernes y sábado medio día. (Fs. 15 de los A.A.). Con fecha 10 de marz o de 2022, se le otorgó vista de que se proyectaría resolución negativa al haberse denegado los servicios correspondientes a la empresa Mayes Levy Hnos. (Fs. 28 de los A.A.). El 18 de marzo de 2022, la actora presenta descargos y ofrece el testimonio de la Sra. María Mercedes Vilar. (Fs. 29 – 31 de los A.A.). Tras haberse tomado declaración a la Sra. Vilar, el Banco de Previsión Social dictó la resolución DP41/2022, de fecha 7 de abril de 2022, mediante la cual se denegó la solicitud de jubilación común por régimen de transición presentada por la actora por no reunir las condiciones previstas para acceder al derecho al amparo del art. 67 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 3 de la Ley No. 18.395 (Fs. 48 vto. de los A.A.). La resolución de referencia fue notificada a la actora con fecha 28 de abril de 2022. (Fs. 39 vto.- 40 de los A.A.). b) Sobre la prueba referente a los servicios prestados en la empresa Mayes Levy Hnos. Corresponde partir de que, el Banco de Previsión Social denegó la jubilación solicitada por la Sra. María Isabel Sánchez, con fundamento en que la prueba producida respecto del denunciado trabaj ó para la empresa Mayes Hnos. (Tienda el Mundo) entre diciembr e de 1969 y julio de 1983 y como trabajadora doméstica para Martha Díaz entre octubre del año 2000 a diciembre de 2012. (Fs. 10 vto. de los A.A.) carecía de “certeza real” (fs. 17), “no estuvo debidamente acreditada” y el caso adoleció de ausencia de “fehaciencia probatoria” (fs. 18). Por su parte, la sentencia en mayoría acompañó el fundamento del acto administrativo atacado en cuanto a que la prueba debía valorarse conforme las reglas de la sana crítica. Ahora bien. No discrepo ni con que la eficacia de la prueba deba valorarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica –porque así lo impone la regla de derecho aplicable y de la que no me podría apartar – ni con el concepto de tal categoría tal cual se transcribe. Discrepo con el diagnóstico del problem a que determina el rechazo de la pretensión anulatoria. En efecto. Entiendo que no se trata de la valoración de la prueba, sino de la determinación de cuándo la prueba –valorada conforme la sana crítica– se entiende suficiente. Esto es, sobre cuál es el gr ado de corroboración de la hipótesis, exigible para poder concluir que el hecho dubitado –el trabajo para la Tienda El mundo y como empleada doméstica – puede entenderse acreditado. El Banco de Previsión Social, planteó en su escrito de contestación de demanda un estándar de prueba que carece de respaldo normativo alguno. En efecto. El grado de corroboración de la hipótesis como “certeza real” (fs. 17) o como “fehaciencia probatoria” (fs.18) no resulta autorizado por ninguna regla de derecho. Siendo así, y además causando el rechazo de la pretensión, implica que la interferencia de una exigencia ilegítima –no legitimada por el Derecho– en el acceso a la justicia de la Sra. Sánchez. El estándar de prueba aplicado por el Banco de Previsión Social, está previsto en el art. 142 del Código de Proceso Penal en la redacción dada por el art. 14 de la ley 19.549 en tanto exige bajo el acápite “certeza procesal”, “plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza…” (de un hecho) para dictar sentencia. Por su par te, en el Código General del Proceso, al que cabe remitirse, por un lado, no se releva previsión alguna de carácter general sobre el estándar de prueba y si se consigna en grado de “fehaciente” en el caso particular referido al conocimiento del acto que da lugar al cómputo del plazo para deducir demanda de nulidad. (art. 115.3). La reglamentación aplicable a la concreta pretensión de gestionar la pasividad tampoco aporta elementos para iluminar el grado de corroboración de los hechos denunciados por la hoy accionante. Debe verse que el art. de la Ley No. 16.713 establece: “Los servicios de los afiliados al Banco de Previsión Social, prestados con anterioridad a la implementación de la historia laboral, se reconocerán por el mencionado organismo cuando sean acreditados ante el mismo mediante prueba documental tanto en los años de actividad, como en el monto computable y en el caso de los no dependientes las aportaciones correspondientes. La reglamentación podrá admitir otros medios de prueba, a los efectos de acreditar servicios anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la historia laboral, solamente cuando se trate de una única pasividad.” De esta forma, la ley prevé que, en principio, los servicios deben acreditarse por vía documental sin perjuicio de los otros medios de prueba que admita la reglamentación. En este sentido, el art. 42 del Decreto No. 125/996 establece: “Cuando se trate de una única pasividad, los servicios que la integran anteriores a la implementación de la historia laboral, si no estuvieran documentados, podrán acreditarse mediante prueba testimonial. Los que hubieran sido aprobados por resolución del Directorio del Banco de Previsión Social o de los órganos con atribuciones delegadas deben considerarse como documentalmente probados a los efectos de su inclusión en la historia laboral. En el caso de los servicios patronales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley que se reglamenta se exigirá la aportación, si la misma no se hubiese efectuado.” En el caso, ni el Regl amento de Procedimiento Administrativo aplicable en el Banco de Previsión Social (Resolución de Directorio 40 - 2/97); ni la legislación procesal consagran un canon probatorio expreso. Esta última consagra como regla de valoración de la prueba la sana crítica (arts. 140 C.G.P. y 349 C.P.C.); en la cual puede fundarse el estándar de la probabilidad prevalente por tratarse de un canon racional de decisión sobre la prueba. La ausencia de regulación general del estándar de prueba en materia no penal ha dado lug ar a que la jurisprudencia, con base en la doctrina, haya elaborado el estándar de la probabilidad prevalente. Esto es, la regla de lo más probable que pueda haber ocurrido en función de lo probado derivada del material probatorio reunido. En este sentid o la sentencia 1975/2017 de la Suprema Corte de Justicia y 157/2021 de este Tribunal, han ubicado el estándar de prueba en la regla de lo más probable que. La probabilidad prevalente (more probabile or less probable), implica que “el juez debe elegir la hipótesis fáctica que haya recibido el sustento relativamente mayor, respecto de cualquier otra hipótesis”, o en otros términos “una hipótesis fáctica debe preferirse si su probabilidad prevalece sobre la probabilidad de cualquier otra hipótesis, y en particular sobre la probabilidad de la hipótesis contraria” (Taruffo, Michelle. Simplemente la verdad. Ed. Marcial Pons. Año 2010, p. 250). Agrega el autor que explica que “el grado de confirmación de un enunciado resulta de inferencias lógicas que toman en cu enta la cantidad y la calidad de las pruebas disponibles respecto de un determinado enunciado, su grado de fiabilidad y su coherencia. Se trata de un análisis racional que se funda en argumentos y contraargumentos, en valoraciones y comparaciones, al final del cual se determina cuál es el grado de fundamentación racional que corresponde a ese enunciado” (Taruffo, Michelle. Simplemente la verdad. Ed. Marcial Pons, 2010, p. 248). De todos modos, en el caso inciden un conjunto de elementos que no pueden pasar desapercibido en la tarea de situar el estándar de la prueba: El primero. El 13.5.2012 ocurrió un incendio en los archivos del BPS ubicados en la calle Mendoza 2716 de la ciudad de Montevideo, perdiéndose cuantiosa información respecto de obligados tributarios, como lo es Mayer Levy Hnos. (Tienda el Mundo). Por otra parte, dicha información no se encuentra en la Historia Laboral debido a que el período de cotización de la accionante es muy anterior a la implementación de este registro (debemos tener presente que la historia laboral se instauró en el año 1996).” (Fs. 2 – 2 vto. infolios). Como destaca la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, la demandada no controvirtió los dichos de la actora en relación a que la documentación relati va a la actividad laboral desempeñada para la empresa Mayes Levy Hnos. se perdió en el incendio ocurrido en los archivos del BPS en el año 2012. (Fs. 70 infolios) Ello importa que el hecho del incendio debe considerarse probado y por ende la pérdida de la documentación allí almacenada por razones no imputables, o, mejor dicho, totalmente ajenas a la Sra. María Cristina Sánchez. Teniendo en cuenta esta circunstancia, resulta un despropósito que el Banco de Previsión Social hubiera exigido a la gestionante la prueba fehaciente. El mensaje del Estado es el siguiente: aporte usted administrado la prueba que yo perdí. Esta actitud es palmariamente contraria al derecho humanos tutela efectiva, por cuanto el mismo Estado que es deudor de la garantía, le pone un obstáculo insalvable al administrado. Es lo mismo que si el “recurso” – en términos de la Convención Americana de Derechos Humanos – no existiera. A ello se agrega que, ante el incendio acaecido en sus archivos, el Banco de Previsión Social, que tenía la ob ligación de conservarlos, debió haber tomado las medidas correspondientes a efectos de intentar reconstruir nuevamente la información con todos los medios disponibles. Y, o nada hizo, o si algo hizo no lo aportó al proceso. Debe tenerse presente, que de acuerdo a lo previsto en el art. 68 del Código Tributario, la Administración tiene las más amplias facultades de investigación y fiscalización pudiendo entre otros practicar inspecciones en bienes muebles e inmuebles detentados u ocupados, a cualquier títu lo, por los contribuyentes y responsables. En este caso, de los antecedentes agregados en obrados, no surge que el organismo haya adoptado ningún tipo de medida a efectos de reconstruir mínimamente la documentación desaparecida en el incendio registrado en el año 2012. Por tanto, resulta inadmisible que se cargue a la trabajadora con la prueba de servicios cumplidos hace más de 30 años cuya documentación desapareció por razones absolutamente ajenas a su persona. En consecuencia, mediando estas circunstancias y especialmente la del incendio, el estándar de prueba debía ser más aún más laxo que el de la probabilidad prevalente. En el proceso administrativo se colectaron un conjunto de testimonios que aportaron relato de hechos indicadores que se suman a la ocurrencia del incendio y de la pérdida de la documentación. La accionante ofreció testimonios de personas que habían sido sus vecinos en el período que dijo haber trabajado para la Tienda El Mundo y que dieron este hecho como razón de sus dichos: Sra. Ana María Pérez y Tomás Uthurburu, quienes declararon conocer su actividad como dependiente en la Tienda El Mundo (Fs. 17 y 20 vto. - 21 de los A.A.) Ello fue confirmado por Hugo Panizza, declaró: “La conocí porque yo iba a un bar en 8 de octubre y 20 de febrero y yo la veía pasar cuando salía de la tienda que estaba al lado del bar. Yo iba unas dos veces por semana hasta 1973, 1974. Hasta cerca estaba el club Unión y Larre Borges. Hacíamos tiempo hasta la hora de los partidos de basketball que eran a las 8 de la noche.” (Fs. 24 de los A.A.) Y agregó: “Trabajó en la Tienda el Mundo en 8 de octubre y 20 de febrero al lado del bar que yo concurría desde 1970 hasta 1981, 1982 el dueño era judío de nombre Saúl. Cristina era vendedora en la parte de damas, me comentaba Cristina. Yo nunca entré. La veía pasar cuando salía de la tienda a las 7 de la tarde…” (Fs. 24 de los A.A.). Los hechos que surgen de estos testimonios fueron coadyuvados por el de María Mercedes Vilar quien señaló haber conocido a la actora en el año 1979 por ser clienta de la Tienda. La Sra. Vilar declara: “…Cristina era vendedora. Yo iba generalmente a la tienda a fin de mes porque daban crédito. Yo trabajaba en la fábrica de guantes Fa sati y luego en la planta industrial de El Mago. Y compraba telas para confección como otro ingreso. Recuerdo a una chica Mary que estaba a una parte de créditos.” (Fs. 36 de los A.A.). Estos testimonios más las particularidades del caso señaladas permiten considerar probados un conjunto de hechos indicadores: + la Tienda el Mundo existió en el período 1969- 1979 por lo menos. + María Cristina Sánchez trabajó en ella. + María Cristina Sánchez trabajó la mayor parte de su vida adulta en tanto nació en 1951 (fs. 4 de la carpeta de prueba) y se le conoció trabajo desde 1969 y hasta 2013 (fs. 2 de la carpeta de prueba). Estos hechos indicadores coincidentes e inequívocos, apreciados desde la situación de que puede calificarse a la Sra. María Cristina Sánchez como una persona trabajadora dependiente desde los 19 años hasta los 62, teniendo en cuenta que a ella no es atribuible la falta de la documentación, que los hechos a probar datan de hace más de 30 años y la asimetría de poder entre ella y el Estado , permiten inferir como muy probable que hubiera trabajado también para la empresa Mayes Hnos. (Tienda el Mundo) entre diciembre de 1969 y julio de 1983. c) Sobre la vulneración al debido procedimiento administrativo. A Fs. 4 infolios, la actora señala que en la vista otorgada el 9.3.2022, no tuvo acceso a las declaraciones de los testigos, las cuales no habrían convencido al funcionario actuante. Según surge de la actuación agregada a Fs. 27 vto. de los A.A., la notificación se produjo el día 10 de marzo de 2022. El 18 de marzo de 2022, la Sra. Sánchez presenta sus descargos. (Fs. 29 de los A.A.) De los antecedentes agregados, no es posible comprobar que la actora no haya tenido acceso a las declaraciones de los testigos. En los descargos presentados con fecha 18 de marzo de 2022, la actora no aclara que no haya podido acceder a estas declaraciones. Sin perjuicio de ello, entendemos que asiste razón a la actora al señalar que en la segunda vista conferida con fecha 28 de abril de 2022, no se realizó ningún tipo de informe respecto a la intención del BPS de no acceder a la solicitud en base a la nueva prueba diligenciada. (Fs. 4 vto. de los A.A.). Tras recibir la declaración de la Sra. Vilar, el funcionario actuante deja constancia de que el testimonio se presume inválido para el período a probar. (Fs. 38 de los A.A.). En la actuación que luce a Fs. 39 de los A.A. se expresa “Citada 28/4/ 12.15 para notificar denegatoria. “Esta notificación fue realizada en forma posterior al dictado de la resolución atacada por lo cual no se trató de una segunda vista, sino que, lo que hizo la Administración, fue notificar directamente a la interesada la resolución denegatoria. Por otra parte, en forma previa al dictado de la resolución referida, no se realizó ningún tipo de informe que permitiera conocer los fundamentos de la Administración para denegar el beneficio jubilatorio. La motivación podría constar en los antecedentes o en forma contemporánea al acto administrativo (Sentencias No. 881/2010, 374/20 11, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 431/2018, 575/2019 y 601/2019). Sin embargo, en el caso, no aparece en ninguna de estas oportunidades. En su lugar, lo único que surge de los antecedentes, es la valoración de los testigos realizada por los funcionarios intervinientes. La obligación de motivar los actos administrativos está íntimamente vinculada a derechos inherentes a la personalidad humana en los términos previstos en el art. 72 de la Constitución. Se trata del derecho que tiene un individuo de conocer el motivo “de las disposiciones que se le aplican y el poder de impugnarlas en caso de que le causen agravio, que derivan respectivamente del derecho a conocer la verdad y del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas. De la naturaleza específica de ser racional del hombre, nace el derecho de averiguar la verdad. Y el hombre siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad. Con mucha más razón, tiene derecho a hacerlo respecto a la actividad de la Administración, por lo menos en lo que le es atinente, pues aquella solo puede actuar legítimamente en vistas a la obtención del bien común. Por lo demás, sin conocer los motivos del acto administrativo, mal se puede ejercer el legítimo derecho de defensa frente a la Adminis tración agraviante, derecho incluso constitucionalmente protegido (arts. 66 y 72 de la Constitución de la República).” (Sentencia No. 460/2009). Por los fundamentos que vengo de exponer, entiendo que corresponde anular el acto impugnado.