Sentencia Definitiva N° 585/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de octubre de 2024. No. 585 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “FERNÁNDEZ BOSCHNAKOFF, ANA MARÍA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 183/2023). RESULTANDO: I) En este proceso, la actora Ana María FERNÁNDEZ BOSCHNAKOFF, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 03-936-2022-2236 del 7 de setiembre de 2022 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante BPS) la que resolvió: “1º) Ratificar las actuaciones realizadas así como el cobro indebido generado por incompatibilidad entre actividad y percepción de jubilación de la misma afiliación de la titular Sr. Ana María Fernández Boschnakoff (,,,) 2º) Proceder al recupero del cobro indebido generado de acuerdo a lo dispuesto por la R.D. 10-3/2006 de 05/04/2006” (fs. 50 vto. y 51 de los AA). II) Comparece la parte actora (fs. 2 a 7 vto. infolios) alegando en lo medular de su embate lo siguiente. Relató que es titular de una jubilación de industria y comercio por servicios docentes con alta 03/2019 retroactivo al cese (18 de febrero de 2019) y que durante los períodos comprendidos entre el 26 de febrero de 2019 al 20 de diciembre de 2019 y entre el 2 de marzo de 2020 y julio 2022, prestó actividad docente en “Kinder Prado SRL” (centro de primera infancia). Refirió que con fecha 28 de diciembre de 2021 solicitó ante el BPS un ensayo de reforma de la pasividad que le venía siendo servida con integración de los últimos servicios desempeñados. En respuesta a lo solicitado, el día 29 de julio de 2022, el ente previsional le confirió vista y le informó que habiéndose verificado una situación de incompatibilidad entre la pasividad que se venía sirviendo y la actividad prestada en Kinder Prado SRL sin cómputo especial docente, se le procedería a suspender el pago de la jubilación y el monto a descontar por concepto de jubilación. Informado que ello fuera a la empresa empleadora, ésta le informó a la accionante que había habido un error en el cómputo por el cual había sido dada de alta en los dos períodos en los que había trabajado para Kinder Prado SRL. Así, explicó que la empresa empleadora compareció ante el BPS a los efectos de subsanar el error en el cómputo de alta. A pesar de ello, indicó la accionante, el Organismo desestimó la información aportada y optó por cobrarle la multa aprobada por la resolución impugnada. Manifiesta como agravios, en primer lugar, que existió una falta de servicio de BPS al no controlar y admitir un cómputo de alta equivocada en dos oportunidades diferentes; y, en segundo lugar, el acto se encuentra viciado en los motivos por cuanto se parte de un error en las circunstancias fácticas. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, compareció la Administración demandada debidamente representada (fs. 11 a 18 infolios) controvirtiendo la pretensión anulatoria y luego de reseñar los agravios de la accionante sostuvo que se constató que la Sra. FERNÁNDEZ se encontraba en actividad en Kinder Prado SRL desde el 2 de marzo de 2020 y tuvo actividad en la misma empresa en el período 26 de febrero de 2019 al 20 de diciembre de 2019, sin cómputo especial docente. Ello revela una situación de incompatibilidad entre la jubilación y la actividad de la Sra. FERNÁNDEZ. Reseñó la normativa en que finca la incompatibilidad entre jubilación y actividad (artículo 74 del Acto Institucional No. 9, artículo 25 del Decreto No. 431/981, artículo 15 del Decreto No. 125/996 y artículo 2 del Decreto No. 576/984) y concluyó que la Sra. FERNÁNDEZ incurrió en incompatibilidad y que la empresa Kinder Prado SRL tampoco es una institución habilitada, sino que es autorizada por cuanto no se la considera enseñanza formal. Por ello la Sra. FERNÁNDEZ, a criterio del Ente Previsional, no prestó una actividad amparada por el cómputo especial dado la no habilitación del Instituto y tampoco hubo un error en “el alta” porque la actividad desarrollada no se encuentra comprendida dentro de las excepciones previstas en la normativa vigente. Agregó que fue incluso la propia accionante quien reconoció que se encuentra en incompatibilidad por un error en el que incurrió el Estudio Contable de la empresa y, por tanto, los daños alegados no fueron causados por el BPS. Finalmente refirió que no se le cobra una multa, sino que se pretende recuperar lo que la Sra. FERNÁNDEZ cobró por concepto de jubilación en forma indebida por cuanto se encontraba en actividad. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 2633/2023 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce en obrados y agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos y documentación (carpeta de tapas verdes, en 77 fojas y carpeta de tapas rosa en 64 fs., respectivamente). V) La parte actora y la parte demandada alegaron de bien probado por su orden (fs. 31 a 34 vto. y fs. 36 a 36 vto. infolios, respectivamente). VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 51/2024, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 39 a 40 vto. infolios). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 23 de setiembre de 2022 (fs. 53 y 53 vto. de los A.A.) quien lo resistió el 30 de setiembre de 2022 mediante la interposición de los recursos de revocación, jerárquico y anulación (fs. 54 vto. A 57 vto. de los A.A.). Siendo el BPS un ente autónomo y no encontrándose sometido a tutela administrativa no correspondía la interposición del recurso de anulación. Al no haber pronunciamiento expreso por parte de la Administración respecto de los recursos de revocación y jerárquico se configuró la denegatoria ficta el 25 de abril de 2023. La acción de nulidad se presentó en forma prematura el día 18 de abril de 2023 (sello fs. 2 y nota de cargo fs. 8 infolios). Sin perjuicio, y en virtud del inciso final del artículo 9 de la Ley No. 15.869, quedaron convalidadas las actuaciones. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 03-936-2022-2236 del 7 de setiembre de 2022 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante BPS) la que resolvió: “1º) Ratificar las actuaciones realizadas así como el cobro indebido generado por incompatibilidad entre actividad y percepción de jubilación de la misma afiliación de la titular Sr. Ana María Fernández Boschnakoff (,,,) 2º) Proceder al recupero del cobro indebido generado de acuerdo a lo dispuesto por la R.D. 10-3/2006 de 05/04/2006” (fs. 50 vto. y 51 de los AA). III) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Con fecha 16 de enero de 2015, la actora se presentó ante el BPS a efectos de iniciar trámite de jubilación común sin cese (fs. 2 de los AA). La jubilación fue otorgada en el año 2019. En diciembre de 2021, la actora solicitó la realización de un ensayo de reforma jubilatoria (fs. 15 de los AA). Con fecha 22 de julio de 2022, la Sección Reformas y Regímenes Especiales informó que la actora percibía jubilación por Afiliación Industria y Comercio por Causal dispuesta por el artículo 3 de la Ley No. 18.395 servida desde el 19 de febrero de 2019. A su vez, la titular se encontraba en actividad en Kinder Prado SRL desde el 2 de marzo de 2020 teniendo actividad en la empresa en el período 26 de febrero de 2019 al 20 de diciembre de 2019 sin cómputo especial docente (fs. 22 vto. de los AA). En el informe se constata la situación de incompatibilidad entre la jubilación y la actividad de la titular en la empresa Kinder Prado SRL. Por tanto, se informa que se procederá a suspender el pago de la jubilación y se generará un monto a descontar correspondiente a lo percibido por concepto de jubilación durante los períodos de incompatibilidad 26.2.2019 al 20.12.2019 y desde el 2.3.2020 a la fecha. Se deja constancia de que el monto total a recuperar es de $ 1.193.857, 94 el cual será descontado de acuerdo a la RD 10-3/2006 a razón del 20% de las prestaciones que perciba por BPS hasta cancelar el adeudo. Sin perjuicio de lo informado, se ensaya la reforma incluyendo la actividad posterior al alta de la pasividad resultando en un monto de $ 42.484 el cual es superior al que viene percibiendo de $ 33.813 (fs. 22 vto. a 23 de los AA). Con fecha 3 de agosto de 2022 se otorgó visa a la actora del informe de referencia (fs. 25 de los AA), la cual fue evacuada (fs. 26 vto. a 30 de los AA) indicando que el monto que se le pretende descontar “es consecuencia directa del grosero error padecido por el estudio contable que asesora a Kinder Prado SRL, el cual en lugar de darme de alta en BPS por el cómputo especial 20, lo hizo por el 99 (hecho totalmente desconocido por mi), derivando este hecho en la incompatibilidad de la cual se me dio vista y que además causa las graves consecuencias descritas” (fs. 28 de los AA). A su vez, el 1º de agosto de 2022, la empresa Kinder Prado SRL se presenta ante el BPS informando que gira en el rubro educación privada. Señala que los funcionarios fueron dados de alta por error con el cómputo especial 99 cuando les corresponde le cómputo especial 20 (maestro de educación primaria). Por tanto, solicitan se ingrese la rectificativa mencionada modificando el cómputo especial a 20. (Fs. 32 de los AA). El 4 de agosto de 2022, la actora presentó su renuncia al cargo docente en la institución Kinder Prado SRL (fs. 34 de los AA). En informe de fecha 22 de agosto de 2022, la Sección Reformas y Regímenes Especiales deja constancia de que no procede en este caso la modificación del cómputo especial 99 a 20 ya que el código 20 aplica únicamente a las instituciones habilitadas. Las instituciones habilitadas están comprendidas en las excepciones de incompatibilidad revístase en el artículo 74 del acto institucional No. 9, el artículo 25 del Decreto No. 431/981 y el artículo 15del Decreto No. 125/996 no siendo el caso de la empresa Kinder Prado SRL ya que no es una institución habilitada. Se informa a su vez que la titular se encuentra cesante por lo cual podría acceder a la reforma ensayada (fs. 47 vto. a 48 de los AA). En atención a ello, se dictó el acto impugnado. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) La actora se agravia en que la Resolución procesada fue fundada en el artículo 74 del Acto Institucional No. 9 de 23 de octubre de 1979, artículo 25 del Decreto No. 431/981 de 26 de costo de 1981 y artículo 15 del Decreto No 125/996 de 1º de abril de 1996, esgrimiendo que la Administración demandada consintió la compatibilidad entre la jubilación servida y a la actividad docente extendida por el período antes reverenciado, percibiendo los aportes de seguridad social correspondientes. Por lo que entiende resulta improcedente la determinación del descuento adoptado en concepto de “cobro indebido”. Entiende el Tribunal que le asiste razón a la accionante al hallarse reñida la decisión con el propio accionar del organismo provisional. En primer lugar, corresponde señalar que tal como lo afirma el BPS, la empresa Kinder Prado SRL no es una institución habilitada, sino que es un Centro de Primera Infancia inscripto en el Registro Nacional de los Centros de Educación Infantil Privados de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la Ley No. 18.437 del 12 de diciembre de 2008 en la redacción dada por el artículo 181 de la Ley No. 19.889 de 9 de julio de 2020 (fs. 34 vto. a 35 de los AA). Mientras tanto, la Ordenanza No. 14 de la Administración Nacional de Educación Pública, establecida por Resolución No. 20 del 19 de diciembre de 1994, establece que “serán institutos habilitados los establecimientos privados de educación a cuyos estudios se otorgue validez oficial por el Consejo Directivo Central de ANEP” (art. 1). A estos efectos la Ordenanza prevé las condiciones que deben cumplir los institutos que soliciten habilitación los cuales podrán ser instituciones de enseñanza primaria o secundaria. Así la habilitación no rige para el caso de los centros de primera infancia o jardines de infantes. En esos casos, procede únicamente la autorización de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la Ley No. 18.437. El artículo 74 del acto institucional No. 9, el artículo 25 del Decreto No. 431/981 y el artículo 15 del Decreto No. 125/996, incluyen dentro de las excepciones a la incompatibilidad entre la percepción del beneficio jubilatorio y la actividad únicamente a las instituciones habilitadas y no a los centros autorizados. De esta forma, en base a lo dispuesto en el marco normativo vigente, no es posible percibir un beneficio jubilatorio y realizar actividad bajo la afiliación industria y comercio en una institución no habilitada. Ahora bien, esta situación debió ser detectada por el propio organismo provisional cuando la empresa Kinder Prado SRL otorgó el alta a la actora el 26 de febrero de 2019 (fs. 22 vto. de los AA). El BPS tenía pleno conocimiento de que la Sra. Fernández había comenzado a percibir el beneficio jubilatorio el 19 de febrero de 2019. El 26 de febrero de 2019, la empresa Kinder Prado SRL le otorga el alta como dependiente. Así, el organismo provisional debió detectar esta situación en forma inmediata, e informar a la actora que no era posible realizar actividad como dependiente en una institución autorizada mientras percibía el beneficio jubilatorio. Sin embargo, a pesar de contar con toda la información en sus registros, el BPS continuó abonando la pasividad a la Sra. Fernández y en forma simultánea percibió aportes por su actividad como dependiente apartándose de lo previsto en la normativa vigente. La irregularidad fue constatada recién en el año 2022 cuando la actora solicita el ensayo de reforma jubilatoria (fs. 15 de los AA). De esta forma, el error del ente demandado, en tanto aceptación y consolidación durante dos años y medio de una situación irregular, no puede pesar sobre los haberes de la actora, y menos bajo la no probada premisa de que ésta pretendió un aprovechamiento en perjuicio de la Administración. Asimismo, la responsabilidad por el error, no puede ser trasladada al estudio contable de la empresa empleadora como señala la demandada en su defensa (fs. 16 infolios). Como destaca el Prof. Carlos DELPIAZZO, “la buena administración como deber se concreta en hacer bien lo que hay que hacer, teniendo en cuenta que para toda la Administración - y, por tanto, para sus funcionarios - el ejercicio de la competencia, más que un conjunto de poderes jurídicos atribuidos por el ordenamiento para el cumplimiento de determinados cometidos, constituye un elenco de deberes a ser cumplidos, de modo que la expresión que mejor describe su situación es la de deber-poder y no la de poder-deber.” (DELPIAZZO, Carlos. “La buena administración como imperativo ético para administradores y administrados”. En Revista de Derecho. Segunda época. Año 9, No. 10 Universidad Católica del Uruguay (diciembre de 2014), p. 45). El principio de buena administración debe servir “para eliminar una concepción de las potestades de la Administración que no resulta admisible a la vista de la configuración constitucional de la Administración pública. Y debe servir para evitar que la Administración, con el pretexto del principio de eficacia, resulte favorecida a pesar de sus incumplimientos …” (DE DIOS VIEITEZ, María Victoria. “El Derecho Administrativo a la luz del principio de la buena administración.” En Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Dr. Augusto Duran Martínez (Coord. Dras. Graciela Ruocco - Cristina Vázquez) FCU, 2023, p. 132). La Administración no solo debe ajustarse al principio de juridicidad, sino que debe actuar de acuerdo con las exigencias de la buena administración. En el caso, no se trata de un ocultamiento por parte de la accionante, el organismo estuvo desde un principio en pleno conocimiento de la situación, la aceptó y cobró durante años los aportes de la contribuyente, sin objeción. Al respecto, resulta pacíficamente replicable la posición del Tribunal en Sentencia No. 296/2018, en cuanto se sostuvo: “No se trata de una situación de “ocultamiento” por parte del administrado; todo lo contrario: el BPS estuvo desde un principio en pleno conocimiento de la situación, la aceptó, consintió y cobró durante diez años los aportes del contribuyente sin objeción alguna. Por ende, el valor confianza en la conducta del Ente no se verifica en la emergencia. Legítimamente el demandante tuvo plena confianza en que su actuar era acorde a Derecho y ello respaldado por la propia conducta de la Administración que, durante 10 años generó dicha certeza jurídica. Todo esto conlleva al Tribunal a compartir el razonamiento que efectúa el accionante en cuanto a que en el caso resulta de aplicación la llamada “regla del acto propio”. (…) Como expresa el Prof. Felipe ROTONDO: “La manifestación de la confianza surge de medidas, ejemplos de actos de disposición que el administrado adopta o no adopta, ante la conducta seguida por la administración”. Como explica el autor recordando jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, el obrar de la Administración puede dar lugar a una confianza legítima al demostrar objetivamente cierta permanencia y, con ello, una previsibilidad del comportamiento a través de signos externos, suficientemente concluyentes como para que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de la legalidad de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad al realizar determinados actos. (Así: ROTONDO, FELIPE: “Conducta previa de la administración ¿Existe el precedente administrativo?” En AA. VV.:”Seguridad Jurídica y Derecho Administrativo”.FCU, Montevideo, 2011, pág. 174; (…) En doctrina se suele recordar la definición del autor civilista ENNECCERUS, quien señala que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción de su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe justifica la conclusión de que no se hará valer el Derecho; o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas octubres o la buena fe (en tal sentido vía GELIS BIDART, Adolfo: “Aceca de la teoría del acto propio”, Revista Jurídica Estudiantil, CED, Nº 5, Año 3, mayo 1988, págs. 9 y siguientes: BARBIERI, Laura: “La doctrina de los actos propios y nuestra jurisprudencia”, ADCU, T. XXX, pags. 767 y siguientes; BERGSTEIN, Jonás: “Algunas reflexiones a propósito de la génica de la real del ato propio en materia tributaria”, Revisa Tributaria, T. XXXV, No. 205, pág. 478-479). En resumen, lo actuado por la Administración constituye un vicio procedimental trascendente, que por sí solo amerita el amparo de la pretensión anulatoria. (…) No se soslaya que, conforme lo ha sostenido el Tribunal en forma contante, no existen derechos adquiridos contra leggem y que la Administración no sólo tiene el derecho sino el deber de ajustar su conducta a Derecho; sin embargo, en casos como el de autos, en que la situación se verificó durante un lapso muy prolongado, fue conocida por el Ente quien la consintió, aprobó y cobró aportes, la Sala entiende que los principios de raigambre constitucional de buena fe, y seguridad jurídica priman y deberá ser tuteados” (ver en este sentido, Sentencias No. 772/2023, 651/2022, 565/2020, 376/2020, 1010/2017, entre otras) (el resalado y la negrilla no pertenece al original). En el caso el incumplimiento de la Administración consistió en haber habilitado el alta en una actividad que no era compatible con la percepción del beneficio jubilatorio. Esta situación se extendió durante más de dos años lo cual es entera responsabilidad del organismo provisional y no de la actora. El cobro indebido perseguido por la demandada es ilegítimo por violar la “regla del acto propio”; por basarse, en definitiva, en un obrar irregular reprochable a la Administración demandada. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).