Sentencia Sentencia N° 569/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de octubre de 2024. No. 569 VISTOS : Para resolución estos caratulados : “PITTAMIGLIO GONNET, SYLVIA ANA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 144/2024). RESULTANDO : I) La actora promueve ante esta jurisdicción acción de nulidad contra el dictamen del tribunal de concurso de fecha 31/05/2023 de la Dirección General de Educación Inicial y Primaria de la Administración Nacional de Educación Pública (fs. 32 a 35 vto.). II) Se dispuso traslado a la Administración Nacional de Educación Pública, por Decreto Nro. 1496/2024 de 10/04/2024, fs. 37. III) La Administración accionada, debidamente emplazada, comparece a fojas 42 a 50 vto. debidamente representada, quien además de contestar, oponen la excepción previa de acto no procesable ante esta jurisdicción. IV) A fs. 52, por Decreto No. 2400/2024, de fecha 20 de mayo de 2024, se confiere traslado a la parte actora del excepcionamiento opuesto. V) La parte actora evacuo el traslado oportunamente conferido, propugnado el rechazo de la excepción opuesta (fs.54 a 57). VI) Se dispuso el pasaje en vista de los autos a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo por Decreto No. 3227/24 de 21 de junio de 2024 (fs.59), emitiendo Dictamen Nro. 441/2024 de 05 de agosto de 2024. VII) Por Decreto No. 4335/2024, de 16 de agosto de 2024, se llamó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma (fs. 63). CONSIDERANDO : I) El Tribunal, en apartamiento con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la excepción previa de acto no procesable. II) Pues bien, la actora promovió la anulación ante esta jurisdicción contra “el dictamen del tribunal de concurso de fecha 31/05/2023 que en lo sustancial decide anular la prueba teórica de ciencia de la educación” (fs.32), claramente dicho acto no cumple lo preceptuado a juicio de la Corporación con lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de requerir que necesariamente se trate de acto definitivo para someterse a su procesabilidad. III) El acto definitivo susceptible de anulación ante este Tribunal será la Resolución que homologa la actuación del Tribunal de Concurso, es decir, la dictada por la Dirección General de Educación Inicial y Primaria que efectivamente de fecha 8/09/2023 que efectivamente homologo el fallo del concurso de oposición para cargos de Maestros de Educación Inicial (fs. 151 de los antecedentes administrativos), no el acto preparatorio anterior del propio Tribunal de abril, y en ningún caso, el dictamen, que si quiera posee carácter de acto administrativo. IV) Respecto de la procesabilidad de los actos que son actos instrumentales, expresa el Art ículo 309 de la Constitución de la Republica “El Tribunal de lo Contencioso -Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos …”. V) Por tanto, el acto administrativo atacado no procede considerársele como definitivo en tanto posee carácter instrumental, es decir, dictado por u n Tribunal de Concurso dirigido al órgano Jerarca para la aprobación u homologación del mismo. VI) Así, en la Sentencia Nro. 394/2022 este Colegiado ha entendido “que los actos “que establecen los puntajes y el orden de prelación en Concursos, no son actos procesables ante esta jurisdicción, por cuanto no constituyen la última voluntad de la Administración; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo” , destacando además que tampoco “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” (véanse sentencias N os. 158/2020, 178/2020, 179/2020, 367/2020 y 440/2020 y 376/2021, entre otras). VII) MÉNDEZ entiende que “es acto definitivo es aquel que emana de autoridad que carece de superior jerárquico -dice Guicciardi- o que, teniéndolo, dispone por voluntad de la ley, de competencia exclusiva en la materia a que ella se refiere, tal decisión es definitiva" (Cf. “Lo Contencioso de Anulación en el Derecho uruguayo” en “Revista de Derecho Público y Privado” 1952). VIII) Por lo cual, “(…) actos como el atacado, que establecen los puntajes y el orden de prelación en los concursos, no son actos procesables ante esta jurisdicción, por cuanto no constituyen la última voluntad de la Admini stración; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo. Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen t res períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico, pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)”. IX) Por su parte, también CAJARVILLE entiende que “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquiere n el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional”.(Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, ps. 151-152). X) Que conforme a lo expresado no se han cumplido los preceptos constitucionales ni legales respecto de la procesabilidad del acto administrativo. XI) Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, por el quórum legal, RESUELVE : Ampárase la excepción opuesta por la demandada; y declárase que el acto impugnado no resulta procesable ante esta Sede. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pes os uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado). Dr. William Corujo. DISCORDE: Es conocida mi posición al respecto en cuanto a que el acto enjuiciado es procesable ante esta Jurisdicción. En efecto, tal como expuse en las Sentencias Nos. 729/2023, 875/2022, 462/2022 y 440/2020 : “...cabe replicar lo ya dicho por el Tribunal: “El Tribunal considera pertinente remarcar, que resultan pasibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicción tanto los actos finales de los Tribunales de Ascensos o de Concursos, como los actos que, como corolario de su actuación, resuelva las promociones designando a los seleccionados en los cargos en disputa. Como lo ha señalado el Prof. Daniel ARTECONA, el acto del Tribunal de Ascenso es un acto administrativo impugna ble y procesable ante esta jurisdicción. En tal sentido expresa el autor: “Lo dijo con claridad Frugone y le asiste plena razón: en la medida que ese acto produce un innegable efecto jurídico (cuál es el carácter vinculante que el orden de prelación tiene para el jerarca designante), es un acto idóneo para producir agravio y, por lo tanto, impugnable en vía administrativa y jurisdiccional. Si un concursante recurriera el acto del Tribunal de Ascenso y no el ulterior acto de designación emitido por el jerarc a, la revocación ulterior de ese acto de anulación del mismo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haría caer el presupuesto necesario del acto de designación, por lo que inevitablemente éste también debería ser revocado. Si, por el contrario, e l concursante recurriera la designación por estar fundamentada en un apartamiento del Tribunal actuante de la regla de derecho, la revocación del acto o la anulación por el TCA provocaría la necesidad de rehacer el procedimiento y -por lo tanto - de dejar s in efecto aquel pronunciamiento del Tribunal (de Ascensos). En ambos casos pues, entiendo que el efecto sería similar.” (ARTECONA GULLA, Daniel: “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). Como bien dice el autor citado, para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender ora contra la resolución final del puede contender ora contra la resolución final del Tribunal del Concurso que decide el orden de prelación ora contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resulta do final del concurso, realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acto de designación).” (sent. 706/14) (Cfme. Sentencias No. 583/2013, 493/2013, 373/2015, 123/2016, 323/16, entre otras) En forma reciente, el Tribunal ha abordado el fondo del asunto en acciones donde se impugnaba el orden de prelación establecido por un tribunal de concurso (sent. 461/18); el dictamen de tribunal médico actuante en el Concurso Abierto de Oposición y Méritos para la provisión de un cargo por el cual se declara al accionante como no apto para las tareas propias del cargo (sent. 219/19); y, la calificación y lista de prelación del tribunal de concurso actuante para proveer cargos de ascenso (sent. 332/19). Coadyuva en el sentido de admitir la procesabilidad del fallo emitido por el tribunal de concurso, máxime en ocasiones en que el concursante pierde alguna prueba o instancia de valoración que determina que el tribunal lo aparte del procedimiento competitivo, lo previsto por el inc iso 3º) del artículo 24 del Decreto - Ley N 15.524, que considera comprendidos dentro de los actos administrativos definitivos procesables a “aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. En tal caso, si bien finalmente recaerá un acto de designación del jerarca, no cabe duda que para el concursante agraviado, ya no hay trámite que se continúe en tanto resultó eliminado del concurso; siendo a su respecto un acto d efinitivo. “.. para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender otra contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso realice las promociones a los cargos e n disputa designando a los funcionarios ascendidos (acta de designación)” (Sent. 706/2014 y 381/2012). Si el Tribunal establece una puntuación, notoriamente es un acto administrativo con voluntad autónoma que es independiente en la medida que genera un agr avio y por tanto procesable ya que luego establecerá un orden de prelación y el acto del Tribunal de evaluación tiene aptitud de generar a lesividad por lo que perfectamente es procesable sin perjuicio que si el de designación se pronuncia en idéntico sent ido debe ser impugnado igualmente lo que no ocurrió en este caso. No advierto razones sólidas para rebatir tan fundada posición por lo cual no sólo para proteger al administrado sino conforme a Derecho adhiero a la posición expuesta por su coherente exposi ción que devora argumentos en contrario, sin querer incurrir en una hipérbole”.