Sentencia Definitiva N° 559/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de octubre de 2024. No. 559 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ESCALADA CHOPITEA, JOSÉ MARÍA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 209/2021). RESULTANDO: I) El 18 de junio de 2021 compareció el actor a demandar la nulidad de la resolución de 1º de junio de 2020, dictada por el Tribunal de Calificaciones (Código de verificación 8B3196) que lo calificó en el grado 8 en el año 2019 y contra las resoluciones dictadas por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fechas 11 de diciembre de 2017, 28 de diciembre de 2017, 4 de octubre de 2018 y 9 de mayo de 2019, por las cuales ascendieron a Comisario Mayor, a ocho funcionarios. Se agravió en cuanto, en el año 2019, quedó en el lugar 4 de la lista de prelación para ascenso al grado 9, Comisario Mayor. Señaló que en esa evaluación omitió computarse como factor positivo los 40 puntos correspondientes al TC: Tareas vinculadas al área de prevención, disuasión y represión a la criminalidad, conforme lo dispone el art. 21 del Decreto No. 431/016, en el literal a). Clarificó que esta disposición es de aplicación a los bomberos que cumplen tareas operativas en la prevención de incendio y siniestros, al ser funcionarios policiales integrantes del escalafón L, y porque la prevención de siniestros es el cometido de la función operativa de los bomberos de acuerdo con el art. 16 de la Ley No. 19.315. Afirmó que, durante el año 2017, se desempeñó como Encargado de Mantenimiento y Servicios Generales y, posteriormente, como Jefe del Departamento de Comunicaciones, tareas administrativas que desempeñaba conjuntamente con tareas operativas en sistema de guardias. A pesar de ello, no le asignaron dicho puntaje (TC) aunque en rigor correspondía en atención a que la Resolución No. 724/2020 es meramente interpretativa de las normas de mayor jerarquía. Desde el año 2018 y hasta la fecha, el actor presta servicios como Jefe de Región V. Como tal, realiza tareas ejecutivas de prevención de siniestros e incendios. Así, por todos los años desde el 2017, tanto de tarea mixta como de tarea operativa, corresponde computar los 40 puntos positivos por TC de acuerdo con lo establecido en el art. 21 del Decreto No. 431/016. Y, aunque las calificaciones de los años 2017 y 2018 no fueron recurridas oportunamente, no puede modificarse la lista de prelación de esos años. Sin embargo, corresponde enmendar el error y aplicarlos acumulativamente para la calificación del año 2019, que sí fue recurrida. A su vez, indicó que faltó el cómputo al actor en la calificación del año 2019 de los 20 puntos positivos correspondientes por haber realizado y finalizado el curso de Ingeniero Tecnológico, habiendo recibido el título de Tecnólogo Prevencionista con fecha 28 de agosto de 2019, de conformidad con lo establecido en los arts. 14 y 15 del Dec. 431/16. Entendió así, que, en la calificación del año 2019, el “puntaje positivo calificación anterior” (PPCA) computado fue de 165, cuando debió ser 245, ubicándolo en el lugar 2 del orden de prelación y no en el lugar 4 asignado; asimismo, sin haber vacantes, influye en el orden de prelación para el año 2020. Sobre la ilegitimidad de los ascensos dispuestos en las vacantes del año 2017 y 2018 precisó que, en el año 2017, se generaron 9 vacantes para el grado de Comisario Mayor, quedando sin completar 5 vacantes a las cuales debían acceder los cinco primeros funcionarios calificados por artículo 202 de la Ley No. 19.355 (Vasconcellos, Sosa, Brun, Da Silva y el actor). Sin embargo, por Resolución de fecha 11 de diciembre de 2017, ascendieron los funcionarios Dutra, Helguera, Márquez y Machado y, por resolución de 28 de diciembre de 2017, ascendió Ricardo Píriz. De acuerdo con el tenor literal de las resoluciones, los ascensos se produjeron por el art. 202 de la Ley No. 19.355, por no existir personal calificado en condiciones de ascenso, y en el caso de la resolución de 28 de diciembre de 2017, se señala que el ascenso fue sin curso. Ninguno de los funcionarios estaba en la lista de prelación para ascenso por art. 202 de la Ley No. 19.355 de la calificación de ese año, ante ello, deberían haber ascendido por artículo 202 los 5 primeros de la lista de prelación de ascensos del año 2017, incluyendo al actor por haber ocupado el 5to puesto en ese año. De esta forma, la Administración realizó una designación directa para el ascenso por art. 202, lo cual no es acorde a Derecho. Refirió que, en el año 2018, el recurrente cumplió con el correspondiente curso de pasaje de grado para Comisario Mayor y quedó en el lugar número 2 de la lista de prelación. En dicha lista solamente hay 3 funcionarios en condiciones de ascenso. En primer lugar, quedó Da Silva, en el segundo el actor y en el tercero Brun. De acuerdo con lo informado por el Tribunal de Calificaciones en el informe de 10 de julio de 2020, en el año 2018 hubo 3 vacantes para el grado de Comisario Mayor. Sin embargo, por resolución del Ministro del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas de 4 de octubre de 2018 y 9 de mayo de 2019, ascendieron Vasconcellos, Sosa y Brun. La ilegitimidad de estos ascensos surge con claridad de las respectivas resoluciones. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda instaurada. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la representante de la Administración demandada, el 25 de noviembre de 2021, a contestar la demanda incoada, bregando por su rechazo (fs. 54-58). Relató que el actor interpuso recursos de revocación y jerárquico en subsidio contra su calificación anual del año 2019. La Secretaría de Comisiones, Junta Calificadora y Tribunal de Concurso sugirieron acceder parcialmente a la recursiva interpuesta. Posteriormente, el actor amplió la fundamentación a su recursiva. Por Resolución de fecha 23.9.2020, el Tribunal de Calificación Nacional resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de revocación interpuesto otorgándole 20 puntos por la aprobación de la Defensa del Proyecto Final del curso de Tecnólogo Prevencionista. El actor se ve agraviado en su calificación, en el lugar que ha ocupado en la lista de prelación y el ascenso dispuesto a otros funcionarios. Al respecto, el Tribunal de Calificaciones informó que, en el año 2017, el Sr. Escalada se encontraba en el lugar número 5 de la lista de prelación por artículo 202 (sin curso) con un puntaje final de 154,9111. Por este artículo, el lugar en la mencionada prelación depende de la fecha de último ascenso y la misma es 1º de febrero de 2016. En el año 2018, se encontraba en el lugar número 2 en la lista de prelación con curso y con tiempo con un puntaje final de 1062,4528. En el lugar número 1, se encontraba el Comisario Richard Da Silva con un puntaje final de 1154,3472 y en el lugar número 3, el Comisario Manuel Brun con un puntaje final de 997,7889. En el año 2019, se encontraba en el lugar número 4 con un puntaje final de 1079,4944. En el primer lugar se encontraba el Comisario Richard Da Silva con un puntaje final de 1227,3889 (el cual en el año 2018 se posicionó en el lugar No. 1 y no ascendió al grado inmediato superior por no haber vacantes disponibles). En segundo lugar, el comisario José Ribeiro, con un puntaje final de 1193,80000, (el cual no se encontraba en la prelación 2018 con curso y con tiempo por no tener curso de pasaje de grado) y en tercer lugar se encontraba el comisario Roosvelt Roland con un puntaje final de 1147,7750 (el cual no se encontraba en la prelación 2018 con curso y con tiempo por no tener curso de pasaje de grado). En las listas de prelaciones con curso y con tiempo, el lugar que se ocupa en la misma depende de la suma total de los puntajes positivos menos los negativos que pueda tener cada funcionario, por lo que el primer funcionario es el que tiene más puntaje y así sucesivamente. Asimismo, el Tribunal informó que en el año 2017 hubo 9 vacantes, en el año 2018, 3 vacantes y en el año 2019 y 0 vacantes para el grado de Comisario Mayor. A su vez, se aclaró que los ascensos se producen con la lista de prelación del ejercicio anterior a la fecha de ascenso. La demandada entendió que el procedimiento calificatorio fue ajustado a derecho. Destacó que la evaluación es anual y refiere al período que va desde el 1º de noviembre al 31 de octubre del año siguiente. A los solos efectos de la calificación del año 2021, el período de evaluación será del 1º de enero al 31 de octubre. Luego de la calificación y de confeccionada la lista de prelación, se procede al ascenso de los funcionarios, el cual según el art. 55 del Decreto No. 431/016 opera cuando existan vacantes. Con respecto al no otorgamiento de los 40 puntos positivos anuales que les corresponden a los funcionarios ejecutivos de acuerdo con lo establecido en el art. 21 del Decreto No. 431/016, en el caso del Sr. Escalada señaló que no le corresponden en las calificaciones 2018 a 2020 por las siguientes razones: En el año 2018 usufructuó licencia reglamentaria desde el 1.2.2018 y hasta el 20.2.2018 (20 días). Luego, usufructuó otros 15 días de licencia desde el 1.8.2018 y hasta el 15.8.2018, computándose en total 35 días. En el año 2019, hizo uso de licencia reglamentaria desde el 1.1.2019 y hasta el 15.1.2019 (15 días). Posteriormente, utilizó 19 días más entre el 12.8.2019 y el 31.8.2019 totalizando 34 días de licencia en el ejercicio. En el 2020 presentó certificación médica desde el 6.2.2020 al 10.2.2020 (5 días), 11.2.2020 al 11.3.2020 (30 días) y desde el 20.5.2020 al 24.5.2020 (5 días). (Total: 40 días). De ese modo, al haberse excedido de los 30 días de ausentismo por una misma causa en cada uno de los ejercicios, no le corresponde percibir la puntación por adicional en virtud de lo previsto en el literal H) del art. 23 del Decreto No. 431/016 y su modificativo No. 412/2018. Por tanto, solicitó se desestime la demanda anulatoria promovida. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 60), se diligenció la ofrecida por la parte actora y se dio cuenta del estado de los procedimientos a fs. 74. IV) A legaron las partes en el plazo común de 15 días, según lo dispuesto por decreto Nº 4642/2022 (fs. 75); haciéndolo la demandada a fs. 77-80 y la parte actora a fs. 82-89. V) La Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, luego de requerir el pronunciamiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, se pronunció mediante dictamen Nº 670/2023, de 6 de diciembre de 2023 y aconsejó confirmar el acto impugnado (fs. 139-140). VI) Por auto Nº 6458/2023 (fs. 142) se citó para sentencia, la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, por los argumentos que expondrá, desestimará la demanda incoada. II) A los efectos de un correcto abordaje de la cuestión objeto de debate, corresponde distinguir los actos objeto de la presente acción de nulidad. III) P or un lado, el Sr. Escalada, contiende contra la resolución de 1º de junio de 2020, dictada por la Secretaría de la Junta Calificadora, correspondiente a la calificación del año 2019, por la cual se le asigna el Grado 08, con un puntaje final de 1079,4944 y orden de prelación 4 (fs. 7 vto. AA). III.1) Desde el punto de vista formal, respecto de dicha volición, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). Notificado el actor el 3 de junio de 2020 (fs. 8 AA), presentó recursos de revocación y jerárquico con fecha 5 de junio de 2020 (fs. 2-3 vto. AA), por lo que operó la denegatoria ficta el 13 de febrero de 2021 . Por tanto, el accionamiento anulatorio deducido el 18 de junio de 2021 , según nota de cargo de fs. 16, fue temporáneo, habida cuenta de la suspensión de plazos por la Feria Jurisdiccional Extraordinaria (cf. Ley Nº 19.960 y Acordadas de este Tribunal, Nos. 8, 9, 10 y 12 y 13, 14 y 15, todas del año 2021). III.2.) En cuanto a la procesabilidad de actos evaluatorios, el Tribunal ha efectuado algún distingo. Cuando se trata de actos emitidos por Tribunales Calificadores en el marco de concursos, ha entendido en mayoría que, en principio, no son procesables porque no trasuntan una voluntad definitiva de la Administración. Así ha expuesto que los actos “que establecen los puntajes y el orden de prelación en Concursos, no son actos procesables ante esta jurisdicción, por cuanto no constituyen la última voluntad de la Administración; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo”, destacando además que tampoco “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” (Cf. Sentencias Nos. 158/2020, 178/2020, 179/2020, 367/2020, 440/2020, 376/2021, entre otras). También ha señalado que se deben analizar las particularidades de cada situación. Si no existe un acto homologatorio de la calificación o un acto de designación, ese orden de prelación es procesable. Por el contrario, cuando existe un acto posterior que refrenda la calificación, será este último el que constituya la última voluntad de la Administración y, en consecuencia, será procesable ante esta jurisdicción. El acto objeto de cuestionamiento es particularmente distinto. Se trata de una evaluación de desempeño anual, con posicionamiento en puntaje y orden de prelación para un eventual ascenso. Además, no surge de los antecedentes administrativos incorporados y tampoco lo refieren las partes, que haya existido un acto posterior. Respecto de este tipo de voliciones, destacó la Sede en recientes pronunciamientos: “El objeto del proceso se circunscribe en determinar la regularidad jurídica o no, de la calificación del año 2020, asignada al actor por la Secretaría de la Junta Calificadora del Ministerio del Interior (…) el acto impugnado resulta procesable ante esta jurisdicción ya que se trata de un acto definitivo y no preparatorio. Por otra parte, resulta lesivo, por cuanto el impugnado cumple con los requisitos exigidos por el art. 309 de la No. 66 Constitución de la República, que habilitan sea accionado de nulidad, ya que no se identifica una instancia concreta posterior, concretamente la designación de funcionarios de la cual el actor se viera excluido por la incidencia de la calificación”. (Cf. Sentencias Nos. 66/2024 y 293/2023). En consecuencia, no cabe cuestionar su procesabilidad ante esta jurisdicción anulatoria. III.3.) En un segundo orden de análisis y antes de ingresar al fondo del asunto, también corresponde revalidar lo reseñado por la Corporación en cuanto al carácter técnico de la tarea asignada a los Tribunales Evaluadores que, en principio, excede la competencia de esta jurisdicción. “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores, debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es materia que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o, las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En consideraciones perfectamente aplicables en la especie, se ha expresado que: “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (Sentencias No. 392/2008 y 661/2019, entre otras). III.4.) Despejado lo anterior, y ya adentrándonos al aspecto sustancial, corresponde acudir al marco normativo aplicable al caso. El Decreto del Poder Ejecutivo No. 431/2016, reglamenta los artículos 62 y siguientes de la Ley Orgánica Policial N° 19.315 en lo referente a las calificaciones y ascensos de todo el Personal Policial. El artículo 21 de dicho cuerpo normativo establece: “Tendrán derecho a 40 puntos positivos por año, aquellos funcionarios policiales pertenecientes a la Escala de Oficiales o a la Escala Básica del sub escalafón ejecutivo, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos: A) Prestar servicios en forma permanente y continua en las áreas vinculadas a la prevención, disuasión y represión de la criminalidad. B) Que las tareas mencionadas en el literal anterior impliquen estrictamente el cumplimiento de la función operativa ejecutiva de la Policía Nacional, atendiendo a las jurisdicciones territoriales con riesgo para la vida e integridad física del mismo. Quedan excluidos del pontaje referido los Oficiales Superiores del Sub Escalafón Ejecutivo.” Mientras tanto, el artículo 23 de la norma señalada, establece las situaciones en que no se aplicará el puntaje mencionado en el artículo 21. Entre estas situaciones, el literal H) incluye a: “Funcionarios que por cualquier otra situación excedan los 30 días de ausentismo por una misma causa, incluidas las certificaciones médicas, licencias reglamentarias y licencias extraordinarias de cualquier otra índole.” Por su parte, el artículo 55 del Decreto No. 431/2016 establece que los ascensos se producirán cuando existan vacantes por: A) Fallecimiento. B) Cesantía. C) Retiro. D) Ascenso. E) Modificación presupuestal de cargos. III.5) Con relación a la Evaluación del año 2019, impugnada en la especie, el Ministerio del Interior hizo lugar parcialmente a lo solicitado por el actor, asignándole 20 puntos adicionales a su calificación por haber obtenido el título de “Tecnólogo Prevencionista”, de acuerdo con lo previsto en el art. 15 del Decreto No. 431/2016. En atención a ello, su calificación final fue de 1099,4944. (Fs. 31 vto. de los AA). Este cambio en su calificación, implicó que el actor pasara del lugar 4 al 2 en el orden de prelación para el ascenso. Así, el funcionario que obtuvo la calificación mayor en la Evaluación 2019 fue el Sr. Richard Da Silva con un puntaje de 1227,3889, según consta a fs. 6 vto. AA. Sin embargo, conforme con lo previsto en el art. 55 del Decreto No. 431/016, el ascenso opera cuando existan vacantes disponibles ya sea por A) Fallecimiento, B) Cesantía, C) Retiro, D) Ascenso o E) Modificación presupuestal de cargos. Según señala la demandada a fs. 55 vto. y 56 infolios, no hubo vacantes disponibles en el año 2019. De esa forma, no fue posible el ascenso por inexistencia de vacantes, tal como lo reconoce el actor en su demanda a fs. 7 infolios. Ahora bien, en cuanto a los 40 puntos previstos en el art. 21 del Decreto No. 431/016 por la realización de tareas vinculadas al área de prevención, disuasión y represión de la criminalidad, asiste razón a la demandada al señalar que no corresponde su otorgamiento al haber excedido el actor los 30 días de ausentismo por una misma causa, incluidas las certificaciones médicas, licencias reglamentarias y licencias extraordinarias de cualquier otra índole (art. 23 literal H) del Decreto No. 431/016). En el año 2018, el actor, usufructuó licencia reglamentaria desde el 1.2.2018 y hasta el 20.2.2018 (20 días). Posteriormente, usufructuó otros 15 días de licencia desde el 1.8.2018 y hasta el 15.8.2018, computándose en total 35 días. (Fs. 33 infolios). En el año 2019, hizo uso de licencia reglamentaria desde el 1.1.2019 y hasta el 15.1.2019 (15 días). Posteriormente, utilizó 19 días más entre el 12.8.2019 y el 31.8.2019 totalizando 34 días de licencia en el ejercicio. (Fs. 33 infolios). Y, en el año 2020 presentó certificación médica desde el 6.2.2020 al 10.2.2020 (5 días), 11.2.2020 al 11.3.2020 (30 días) y desde el 20.5.2020 al 24.5.2020 (5 días). (Total: 40 días) (Fs. 33 y 35 infolios). A los efectos del presente accionamiento, debe considerarse lo acaecido en el año 2019, ya que son únicamente estos hechos los que tienen incidencia en la Evaluación del año 2019 impugnada por el actor. La Calificación del año 2018 no fue recurrida por el Sr. Escalada. Mientras tanto, la Evaluación del año 2020, no forma parte de la pretensión del actor en el caso de marras. A Fs. 7 infolios, el actor señala que presentó los recursos correspondientes contra la Calificación 2020 sin haberse presentado la fundamentación al momento de iniciar la acción de nulidad. Por tanto, la consideración sobre la Evaluación 2020, excede el objeto del presente accionamiento. En suma, el ausentismo correspondiente al año 2019, encuadra en la hipótesis prevista en el literal H) del art. 23 del Decreto No. 431/2016. En consecuencia, la calificación impugnada resulta ajustada a Derecho. IV) Por último, con relación a las resoluciones dictadas por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fechas 11 de diciembre de 2017, 28 de diciembre de 2017, 4 de octubre de 2018 y 9 de mayo de 2019 (fs. 12 a 15 AA), por las cuales se ascendieron a Comisario Mayor, a ocho funcionarios, el Tribunal entiende que dichas voliciones se encuentran firmes. Señala el actor que, habiendo tomado conocimiento el día 15 de julio de 2020, de los ascensos a Comisario Mayor, dispuestos en los años 2017- 2018 que lo relegaron en la vacante que le correspondía, el plazo para la interposición de los recursos comenzó a correr al día siguiente, presentándolo, en tiempo y forma, el 27 de julio de 2020 (fs. 54-58 AA). El Tribunal no comparte dicho temperamento. Ha de advertirse que dichas resoluciones fueron recurridas por el actor luego de transcurridos más de dos años de su dictado, en ocasión de fundamentar los recursos interpuestos contra su calificación del año 2019. Con el aditamento de que las calificaciones que le precedieron resultaron consentidas, al no haber sido impugnadas, tal como se desprende del libelo introductorio del pretensor. Resulta, por ende, ilógico pensar que el reclamante, siendo interesado directo, desconociera los ascensos verificados y pretenda, dos años y medio después, un ascenso retroactivo. De manera que no se comparte la postura del Sr. Escalada, por lo que el Tribunal habrá de declarar que la recurrencia administrativa introducida con fecha 27 de julio de 2020, resulta extemporánea. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Declárase que la acción de nulidad, respecto de las resoluciones dictadas por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fechas 11 de diciembre de 2017, 28 de diciembre de 2017, 4 de octubre de 2018 y 9 de mayo de 2019, no pudo ejercerse válidamente por no haberse agotado el presupuesto previo del debido agotamiento de la vía administrativa. Confírmase la resolución de 1º de junio de 2020, correspondiente a la calificación del año 2019. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).