Sentencia Definitiva N° 493/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de setiembre de 203. No. 493 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos: “BONINO RODRÍGUEZ, MÉRIDA con ESTADO - MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de nulidad” (Ficha 75/01). RESULTANDO : I) La actora pidió se declare la nulidad “...parcialmente...” (fs. 1) o “...en lo pertinente...” (fs. 5), de la resolución dictada por el Sr. Ministro, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 29/jun/00, en cuanto dispuso el traslado de varios Fiscales Letrados Departamentales para ocupar otras sedes en los lugares que se detallan en la misma (A.A., pieza A fs. 22-23). II) Se fundó en que los llamados traslados horizontales tenían por efecto una postergación en su carrera funcional, que ella ya había ocupado el cargo de Fiscal Letrado Departamental de Carmelo en el período 1994-1999 y luego pasó a ocupar el cargo de Fiscal Letrado Adjunto a la Fiscalía Letrada Nacional de lo Civil de 13º Turno, en virtud de haber sido compelida a aceptar dicho cargo por razones de salud de su madre y ser única hija y sostén del hogar. Agregó que los designados -especialmente en las ciudades más próximas a la Capital-, revestían una menor antigüedad y menores méritos que ella, y que la motivación del acto no se ajustó a la realidad, violándose los arts. 31 y 32 del Decreto ley No. 15.365 del 30/dic/82. III) La parte demandada sostuvo que el acto se ajustó a derecho y no se desconoció esa normativa, porque sólo instrumentó traslados de lugar entre Fiscales Letrados Departamentales y para cargos de igual grado y jerarquía, de conformidad a las potestades conferidas por la ley orgánica para el mejor funcionamiento del servicio. Agregó que la actora no ocupaba tal cargo, sino el de Fiscal Letrado Adjunta, y no podía pretender ser incluida en el acto. Y que no tratándose de promociones o ascensos, no debían considerarse los aspectos referidos a la antigüedad calificada y antecedentes académicos. Pidió que se rechazara la demanda y se confirmara el acto impugnado. IV) Abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 37, alegó únicamente la parte actora, y fue oído el Sr. Procurador el que aconsejó acoger la demanda de nulidad (Dictamen No. 133/02, fs. 48 a 57 vta.). V) Citadas las partes para sentencia, y antes de que pasaran los autos a estudio del Ministro Dr. Bermúdez (fs. 60, el 10/may/02) se planteó por un tercero una demanda incidental de nulidad (fs. 84-86, el 30/abr/02) y por la parte demandada la agregación de antecedentes administrativos (fs. 91 y vta. y 94-95, el 2/may y 7/may/02), por lo cual se suspendió el pase a estudio (fs. 88). El Tribunal desestimó la demanda incidental de nulidad (fs. 90), y accedió a la agregación de antecedentes administrativos, con citación contraria (fs. 93, 96 y 99), oponiéndose la parte actora (fs. 100-102, y 105- 108) y siendo dicha oposición desestimada (fs. 104 y 110). VI) Oído que fue nuevamente al Sr. Procurador (Dictamen No. 371/02, fs. 111-112 vta.), se dispuso el reinicio del plazo suspendido por decreto de fs. 88 (fs. 114). Consta que pasados a estudio, se concedió sucesivamente el derecho de abstención a los Ministros Dres. Manuel Mercant, Marta Battistella de Salaberry, y Jorge Ruibal. Y se integró el Tribunal por sorteo con los Ministros Dres. Elena Martínez y Jorge Chediak, acordándose finalmente sentencia en forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se coincide con el Sr. Procurador (fs. 48) en cuanto a que se agotó correctamente la vía administrativa, y que la acción de nulidad fue deducida en tiempo. Sólo cabría agregar que la denegatoria ficta del recurso (interpuesto el 26/jul/00) se operó transcurridos los 150 días, o sea el 23/dic/00. Y si bien existió luego una resolución expresa que desestimó el recurso, lo fue recién con fecha 8/mar/01 (A.A., pieza A, fs. 45), o sea fuera del plazo de 60 días previsto en el art. 6 ley No. 15.869. Circunstancia ésta que habilita la presunción simple a favor de la parte actora, y enerva, se contrapone o diluye, a la presunción de legitimidad que es propia y natural al acto administrativo. II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal por unanimidad estima que no existe mérito para acoger la pretensión de nulidad. Cabe señalar previamente, que aún si en hipótesis el acto fuere violatorio de la regla de derecho, existe una falta de claridad y precisión en lo que se pide, que impediría acceder a ello. Porque la anulación del acto “parcialmente” o “en lo pertinente” (ver Res. I; art. 59 num. 5 y 7 del decreto ley No. 15.524) no sería posible, “...frente a la indeterminación de la acción, sólo limitada por el vago criterio referido a las “...sedes próximas a Montevideo...” (conf. el Sr. Procurador fs. 112 y vta.; ver demanda fs. 4 vta., num. 24). Y este Tribunal nunca estaría habilitado para discriminar cuáles de las designaciones contenidas en el acto son pertinentes y cuáles no, sino que debe limitarse a “...apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo” (art. 310 de la Constitución). Y en lo que es esencial, el acto cuestionado no resulta violatorio de regla de derecho alguna, como se verá a continuación. III) La invocada nulidad por inexactitud de la motivación, no es de recibo. El acto se funda en el hecho, cierto e incontrovertible, de que se disponen traslados de funcionarios que ya detentan -todos- la jerarquía de Fiscales Letrados Departamentales, por lo cual no se configuran técnicamente ascensos, ya que todos mantienen el mismo grado y retribución presupuestal. Conclusión anterior que no varía, aún si tratándose de sedes jerárquicamente homólogas, se admite que puedan ser conceptuadas en un orden “..como de ascenso...” y según los criterios que establezca la reglamentación (art. 32, con la finalidad de adecuar la calidad y cantidad de la actividad de cada sede, con la proximidad a la capital). IV) La invocada nulidad por violación de su derecho subjetivo a la carrera administrativa, tampoco es de recibo. Dicha carrera está reconocida sobre la base de una estructura orgánica jerárquicamente ordenada, que, en principio, debe respetarse para el régimen normal de los ascensos, salvo los casos excepcionales, cuando así lo solicite el Fiscal de Corte fundándose en el interés del servicio. Y previéndose que tanto los traslados a sedes homólogas conceptuadas como de ascenso, así como los ascensos de una jerarquía a otra jerarquía superior, se harán sobre la base de la antigüedad calificada, sin perjuicio de dar prevalencia a la aptitud funcional o a la versación científico-jurídica (arts. 4, nums. 1 a 6, 31 y 32 del decreto ley Nº 15.365). En el momento en que se dicta el acto, la aquí actora se desempeñaba como Fiscal Letrado Adjunta, o sea ocupaba el último grado jerárquico dentro de la estructura orgánica del Ministerio Público y Fiscal (art. 4, num. 6, del decreto ley 15.365), mientras que todos los designados en el acto ya ocupaban cargos de Fiscales Letrados Departamentales, o sea del grado inmediato superior (arts. 4, num. 5). Por lo que en principio, el acto que dispuso los traslados de Fiscales dentro del grado jerárquicamente superior al que detentaba la aquí actora, no pudo afectar su derecho a la carrera administrativa. Y son plenamente compartibles en tal sentido, los dictámenes de la Asesoría Letrada del Ministerio (A.A., pieza A. fs. 24-25 y 41). V) Es cierto, sí, que anteriormente la interesada se había desempeñado durante casi cinco años como Fiscal Letrado Departamental de Carmelo. Pero eso no le daba ningún mejor derecho a ser contemplada para los traslados en la jerarquía inmediata superior, de aquella jerarquía que libremente aceptó. El origen de su situación jerárquica a la fecha del acto, se ubica en la visita que el 6/oct/98 efectuaran a dicha Fiscalía el Dr. Pablo Grasso (Secretario Letrado) y el Sr. Alfredo Estévez (Director General de Servicios Administrativos), oportunidad en la que constataron que la Fiscal Dra. Bonino no cumplía con los deberes de “Residir en el lugar...” y “Asistir diariamente a su despacho”, circunstancias generadoras de posible responsabilidad disciplinaria (art. 33, nums. 1 y 2, y 38 del decreto ley citado). A raíz de lo cual el Fiscal de Corte dictó inicialmente la Res. A/124/998 del 8/oct/98, que dispuso seguir el proceso disciplinario, suspendiendo preventivamente a la Dra. Bonino y ordenando la retención de medios sueldos. Suspensión y retención que luego se dejaron sin efecto, por Res. A/142/98 del 6/nov/98, y sin pronunciarse sobre el fondo. Posteriormente, por Res. A/2/99 del 1º/feb/99 el Fiscal de Corte propuso a la Dra. Bonino para ocupar el cargo vacante de Fiscal Letrado Adjunto en la Fiscalía Letrada Nacional de lo Civil de 13ª Turno, lo que se concretó en la designación por Res. del Poder Ejecutivo de fecha 25/feb/99. Y finalmente, el Fiscal de Corte por Res. A/43/99 del 15/mar/99, dejó sin efecto el sumario administrativo incoado a la Dra. Bonino y dispuso la devolución de los medio sueldos retenidos. VI) Ahora bien. La actora invocó “...haber sido compelida a aceptar dicho cargo por razones de salud de mi madre, de quien soy hija única y único sostén del hogar” (fs. 2, num. 10; lo reitera a fs. 49 vta., num. 6, lit. c). Y esa afirmación impone descartar toda presión indebida por parte del jerarca (no invocada expresamente en la demanda, pero a la que parece aludirse en el alegato, fs. 39 vta., num. 5, como “...tratamiento discriminatorio -cuando no persecutorio- de que soy objeto a nivel del Ministerio Público bajo su actual conducción”, y a la cual también alude el Sr. Procurador a fs. 54 vta. in fine), de tal forma que la aceptación por la Dra. Bonino de un cargo de inferior jerarquía, -retrocediendo en su carrera-, operara como condición para no llevar adelante una instrucción sumarial. Lo cierto y concreto es que la Dra. Bonino pasó a ocupar un cargo de inferior jerarquía, ante la imposibilidad de radicarse en Carmelo por la desgraciada situación que debía enfrentar (su madre en delicado estado de salud y ser ella el único sostén de la misma), razones familiares que fueron consideradas en el acto del Sr. Fiscal de Corte que la propuso para el cargo. Y que una vez designada en dicho cargo de Fiscal Letrado Adjunto, libremente lo aceptó. VII) Razón por la cual su carrera administrativa y el consiguiente derecho a ascender, recomenzaron a operar desde el último grado jerárquico, debiendo compararse en principio su situación (antigüedad, méritos, calificación, versación científico-jurídica, etc.) con la de otros funcionarios de la misma jerarquía, y no como lo ha pretendido aquí la actora, con los funcionarios de la jerarquía inmediata superior (fs. 4 vta. num. 24), y que fueran objeto de los traslados. Por estos fundamentos y con arts. 309, 310 de la Constitución y 28, 38 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal integrado y por unanimidad FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma estimada en el otrosí de fs. 5 ($U 10.000, pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dr. Rochón, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dra. Martínez, Dr. Chediak. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).