Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 539/2024
1 de octubre de 2024
- Ficha (IUE)
- 188/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Firmantes
- Séptimo
- finalmente
- no puede pasar desapercibido cómo el docente violentó la obligación de colaboración que informa el Estatuto del Personal docente (art. 10) en tanto según surge de la instrucción probatoria (fs. 143
- ss) adoptó una actitud reticente consistente en que se negó
- sistemáticamente
- a contestar. Debe verse que no dijo que no contestaba por no haber participado en los hechos sobre los que se le consultaba – que bien podría obedecer a la ausencia de obligación de declarar contra sí mismo- sino
- por la mera decisión de no hacerlo despreciando la función investigadora que cumplía el Dr. Mauro Da Rocha
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 1 de octubre de 2024.
No. 539
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DE OLIVEIRA GRAFREE, CÁNDIDO LUCAS con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 188/2023).
RESULTANDO:
I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución N° 82 dictada por el Consejo de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de la República de 21 de junio de 2022, la cual dispuso suspender al funcionario Cándido Lucas De Oliveira Grafee por seis meses, con anotación en su legajo personal (Fs. 266 de A.A.). La citada Resolución que la conducta del funcionario constituye falta grave, habiendo incumplido los deberes de funcionales de respeto a las personas y de decoro, participando en redes sociales con manifestaciones de violencia basada en género.
II) Compareció la parte actora de fs. 8 a 21, infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios:
La Resolución impugnada adolece de vicios que acarrean su invalidez, esto es, a) adolece de falta de motivación, b) la sanción dispuesta resulta agraviante habida cuenta de que, no se cometió ninguna falta administrativa y menos con el calificativo “grave” y aun en la errónea tesis sostenida en la impugnada que considera una falta, la entidad de la grave sanción dispuesta no respeta las reglas ni los principios generales en la materia sancionatoria, proporcionalidad, congruencia, culpabilidad y c) se vulnera también el debido proceso, dado que ni en la instrucción ni en la impugnada, se consideraron los argumentos ni las pruebas diligenciadas por la defensa, aun para ser desestimadas, que lo fueron implícitamente de forma generalista y no especifica. Ello excepto únicamente por la información considerada en el resultando IX de la recurrida, lo cual también se enerva por ser incompatible con la entidad de la sanción impuesta.
Se ha vulnerado el principio de reserva porque se publicó la Resolución donde se dispuso el sumario, tanto como el debido proceso, porque se ha faltado a los principios de imparcialidad rechazándose la recusación del Instructor.
Desconoce que la única y exclusiva participación del exponente en los contenidos audiovisuales lo fue como actor, ni director, ni redactor responsable, en los contenidos audiovisuales señalados, que no eran otra cosa que humor. Aun en la equivocada tesis de pretender endilgar la difusión de opiniones críticas extrayendo de tales contenidos lo que no dicen, si existiera conflicto entre el derecho subjetivo fundamental, libertad de comunicación de pensamiento dentro de los límites constitucionales y legales, el interés de la Administración o el servicio público, debe resolverse en favor del primeramente nombrado.
Desconoce que la difusión de la reunión y del protocolo eran actividades públicas y sin restricciones y que en todo caso no es el exponente quien los difunde sino la página web, de igual forma que los convocantes lo difunden sin restricción ninguna. Es arbitrario, porque no se sustenta en la prueba de los hechos y en definitiva redunda en la censura de opiniones, que tampoco son las del exponente.
Se vulnera el debido proceso y los principios de inocencia, imparcialidad y de respeto por la dignidad de la persona del funcionario sumariado.
III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 63 a 87 infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación:
Los antecedentes administrativos ratifican el correcto proceder de la Universidad de la República y por tanto la legitimidad del acto administrativo accionado, ya que no fue dictado con falta de motivación.
La doctrina sostiene que la motivación del acto puede surgir no solo del propio acto administrativo sino también de sus antecedentes, como sucede en autos y la jurisprudencia siempre ha sido conteste en afirmar que la motivación del acto puede integrarse con los antecedentes del caso.
La Resolución cuestionada se exhibe prolija, suficiente e indubitablemente motivada, por lo que el agravio debe ser desestimado, en tanto la motivación está claramente expuesta, es congruente y suficiente.
Ella surge de la propia lectura del acto accionado, así como de los antecedentes que en forma detallada sustentan la decisión adoptada.
La sanción que dispuso la Administración no es manifiestamente agraviante, no infringe el criterio de proporcionalidad y fue dictada con arreglo al ámbito de competencia del órgano que la dispone, habiéndose ajustado a las normas que amparan legítimamente la opción discrecional de aplicarla. Por lo que se concluye que la sanción impuesta es legítima, en tanto responde a la constatación de una falta grave, lo que faculta en términos de un ejercicio razonable de la potestad disciplinaria a la imposición de una suspensión de seis meses.
No se vulneró el debido proceso. Del análisis de la instrucción del sumario surge sin lugar a dudas, que fueron diligenciadas las pruebas solicitadas por el sumariado y se analizaron los argumentos esgrimidos al evacuar la vista. El hecho que no se compartieran los argumentos expuestos por el sumariado, no implica que los mismos no hayan sido analizados. El sumariado fue oído, la vista no fue otorgada a los efectos de dar cumplimiento con una formalidad, sino que fueron analizados cada uno de los argumentos expuestos, con un análisis pormenorizado, racional y objetivo de estos, por parte del instructor actuante.
No se verificó la ilegitimidad manifiesta. No hay ninguna violación del deber de reserva, como lo alegó el actor en su demanda, las resoluciones por principio son públicas. No se violaron ninguno de los principios del debido proceso, de inocencia y el de respeto por la dignidad, sino todo lo contrario, fueron honrados en todo el procedimiento sumarial.
La participación del exponente en los contenidos audiovisuales fue como actor, director y redactor responsable.
El Sr. De Oliveira tiene un conocimiento más profundo sobre el contenido del canal de YouTube y de la página de Instagram, que exceden al conocimiento de quien sea solamente un actor, siendo claramente contradictorio con dicho rol, por lo que dicho planteo resulta descartado. Es evidente entonces que el rol de mero actor resultó suficiente y contundentemente descartado en la instrucción, impidiendo así escudarse y justificar las inconductas cometidas en dicha defensa.
La circunstancia de haberse acreditado en el sumario que el Sr. De Oliveira compartió a través de la plataforma Instagram las claves de acceso a la reunión de la comisión de género del CEI, pone en evidencia que accedía a la mentada cuenta de Instagram, lo que contradice también la alegada postura de una simple participación actoral.
No existe conflicto entre el derecho subjetivo fundamental y el interés de la Administración, por lo que no debe resolverse este asunto en favor del primeramente nombrado. Se probó la responsabilidad del Sr. De Oliveira de difundir en la web la reunión de zoom. La resolución accionada no es arbitraria, tiene su completo sustento en los antecedentes administrativos y tampoco es cierto que se censuren opiniones.
El procedimiento sumarial no se realizó de manera parcial, ni se encuentra viciado como sostiene el accionante, ya que se ajustó en un todo a lo dispuesto en la ordenanza sobre procedimiento administrativo de la Universidad de la República, habiéndose observado en todo momento las reglas del debido procedimiento.
La prueba del sumario fue diligenciada de forma correcta. El hecho de que el contenido audiovisual que realizaba estuviera accesible al público a través de internet, esto es YouTube e Instagram, hizo que el mensaje llegara a los estudiantes, quienes manifestaron su preocupación al respecto debido a su reprochable contenido, el que fue emitido por un docente de la Facultad de Ingeniería, lo que determinó que el CEI formulara la denuncia.
En cuanto a la idoneidad moral, cabe recordar que este atributo es exigido sin restricciones a todo el personal docente de la Universidad de la República por el artículo 7 del Estatuto del Personal Docente, por ello, las citas que efectúa el instructor sobre la existencia de necesario decoro en la vida del funcionario, aludiendo a las enseñanzas del Profesor Sayagués Laso resultan pertinentes y adecuadas al caso de autos. Fue acreditada la falta de idoneidad moral, observándose el elevado nivel de violencia y discriminación que alcanzaron los mensajes emitidos mediante el contenido audiovisual de la plataforma “Re Caliente Bo”.
Además, la libertad de cátedra no puede constituir una suerte de escudo que permita violentar otras normas caras al ordenamiento jurídico como las atacadas por el accionante. Los hechos cometidos por el actor y que dan mérito a la existencia de falta disciplinaria, no fueron realizadas en el aula, pero tienen directa repercusión en el ejercicio de su cargo docente, en tanto afectan gravemente la necesaria idoneidad moral requerida.
Con respecto a la existencia de abuso o desviación de poder, se reitera que el proceder de la institución fue ajustado a derecho, por cuanto se acreditó la comisión de una falta administrativa luego de instruirse el respectivo procedimiento, donde el sumariado contó con las garantías del debido procedimiento.
IV) Por Decreto No. 2724/2023 (Fs. 89) se dispuso la apertura a prueba.
V) Las partes presentaron alegatos a fs. 111 y 116 respectivamente.
VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 67/2024 y aconsejó la confirmación del acto (Fs. 132 y ss.).
VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (fs. 161).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
El acto impugnado es la Resolución N° 82 del Consejo de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de la República de fecha 21 de junio de 2022 (Fs. 266 de A.A.).
Dicho acto se notificó el 19 de julio de 2022 (Fs. 268 de A.A). El 28 de julio de 2022, se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico (Fs. 6).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta acaecida con fecha 13 de febrero de 2022. La demanda se interpuso el 20 de abril de 2023, dentro del término legal (Fs. 8).
II) El Tribunal, por unanimidad, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán.
III) Corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El 29 de abril de 2021, el Instituto de Matemática y Estadística “Prof.
Ing. Rafael Laguardia” (IMERL), presentó un informe denunciando la existencia de un canal de YouTube “Recalientebo” y una página de Instagram “Recalientebo” del cual el docente De Oliveira forma parte. El citado informe señaló que alguna de las publicaciones de dichas páginas, tratan de ridiculizar y quitar relevancia a problemas de interés social.
Califica los contenidos como machistas, racistas, transfóbicos, homofóbicos y clasistas, y señala que las afirmaciones vertidas por el docente pueden erosionar el vínculo con sus compañeros docentes, así como con sus estudiantes, después de haber tomado estado público (Fs. 13 de A.A.).
Asimismo, el 4 de mayo de 2021 se dio cuenta por parte de la Unidad Central sobre Violencia, Acoso y Discriminación de la UDELAR de denuncias de un grupo de estudiantes “ por la publicación de contenido que entienden son violentos, discriminatorios, e incitantes al odio contra las mujeres” (Fs. 18 de A.A).
Esto en base a que: “ el equipo técnico arribó a la conclusión de que existe una clara afectación en estudiantes y un estado de alarma en los servicios donde el denunciado desempeña la función docente. Además, se considera que su conducta se encontraría en contradicción con los principios de ética universitaria en general en particular con aquellos que deben reglar el desempeño de la actividad docente. Por este motivo se ha considerado imprescindible poner en conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo, a las autoridades de los servicios en los que el denunciado se desempeña como docente” (Fs. 20 vto. De A.A).
A ello debe sumarse la actuación de la Comisión de Género del Centro de Estudiantes de Ingeniería (Fs. 32 y 33 de A.A).
Allí se destaca que: “Las estudiantes realizan la denuncia contra el docente Cándido de Oliveira por su comportamiento con alumnas y en las redes sociales Instagram y YouTube detrás de un pseudónimo. Las denuncias se basan en diversos videos y publicaciones donde este docente manifiesta conductas que se consideran violentas y promueven un discurso de odio contra el feminismo, el colectivo trans y/o otros grupos y/o movimientos sociales.
Las alumnas denuncian que la cuenta de Instagram de este docente alentó a que sus seguidores ingresen a la reunión que realizaron para tratar el tema de violencia en redes, vulnerando así un espacio que se crea para intercambio de estudiantes en la facultad” (Fs. 33 de A.A).
El 11 de mayo de 2021 la Sra. Decana de la Facultad de Ingeniería Ingeniera María Simón, resolvió disponer la realización de un sumario administrativo al docente del IMERL Cándido Lucas De Oliveira, Grado 1 Interino, con su suspensión preventiva y retención de la mitad de sus haberes, dando cuenta al Consejo de la Facultad de Ingeniería, en base a la nota elevada por la Coordinadora de la Unidad Central sobre Violencia, Acoso y Discriminación UCVAD Dra. Silvia Franco, en relación a las denuncias 07/21 y 09/21 presentadas contra el docente De Oliveira, así como la nota de la UCVAD en la que se analiza la situación planteada (Fs.
24 de A.A.).
El 19 de noviembre de 2021, el instructor sumariante en su informe, que fue ratificado en informes de 7 de abril de 2022 y 20 de mayo de 2022, concluyó que el sumariado incurrió en falta grave, en mérito a que resulta acreditada su participación en los canales de YouTube e Instagram “Recalientebo”, cuyo contenido audiovisual refleja manifestaciones de violencia basada en género (Fs. 158 de A.A.).
IV) En la emergencia, conforme pasa a explicarse, el Tribunal considera que ha resultado acreditada la falta cometida y que la entidad de la sanción es proporcional a la conducta.
En primer lugar y sobre los agravios formales los mismos no resultan de recibo.
Las actuaciones fueron desarrolladas e n el marco de un procedimiento sumarial que -si bien ostenta características especiales por la citada temática-, en el cual el actor contó con las debidas garantías y oportunidades de defensa.
Se advierte que luego de la Resolución que dispuso la instrucción del sumario, se le informó al actor de su derecho a asistir a las declaraciones, controlar la producción de la prueba, así como proponerla y contar con asistencia letrada (Fs. 26 de A.A.).
De esta forma, el actor pudo proponer pruebas y asistir a las diligencias correspondientes, evacuando, asimismo, las vistas pertinentes.
No existió, por lo tanto, una desviación del procedimiento y el actor contó con todas las garantías del caso.
En segundo lugar y en cuanto al fondo, cabe considerar que la potestad disciplinaria del jerarca en el caso además de lo formal, también desde lo sustancial, resultó ejercida legítimamente.
Concretamente sobre los hechos, basta ver la prueba agregada a fs.
138 y ss. de los Antecedentes que, trata, entre otros elementos, de capturas (admitidas) cuya simple observación (con independencia del contexto presuntamente artístico y defensa pretendida) directa y concluyentemente respalda el reproche al funcionario docente dispuesto por el acto administrativo encausado.
La misma valoración cabe respecto de su intromisión, intervención y difusión de una actividad gremial estudiantil, donde livianamente el funcionario docente, al tiempo que no la niega, busca justificarla señalando que: “la difusión de la reunión y del protocolo eran actividades públicas y sin restricciones, y que en todo caso no es el exponente quien los difunde sino en la web, de la misma forma que los convocantes lo difunden sin restricción ninguna” (Fs. 10 infolios).
La conducta acreditada constituye falta administrativa grave, habiendo quedado plenamente acreditado e incluso admitido por el propio impugnante, su participación en los canales de YouTube e Instagram “Recalientebo” en cuyo contenido audiovisual se advierten manifestaciones de violencia basada en género.
El artículo 4 de la Ley 19.580 define la violencia basada en género de la siguiente forma:
“(Definición de violencia basada en género hacia las mujeres). - La violencia basada en género es una forma de discriminación que afecta, directa o indirectamente, la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como la seguridad personal de las mujeres.
Se entiende por violencia basada en género hacia las mujeres toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de las mujeres.
Quedan comprendidas tanto las conductas perpetradas por el Estado o por sus agentes, como por instituciones privadas o por particulares”.
El artículo 6 de la citada norma detalla diversas manifestaciones de la conducta, destacándose las siguiente a los efectos del caso:
D) Violencia por prejuicio hacia la orientación sexual, identidad de género o expresión de género. Es aquella que tiene como objetivo reprimir y sancionar a quienes no cumplen las normas tradicionales de género, sea por su orientación sexual, identidad de género o expresión de género.
G) Violencia simbólica. Es la ejercida a través de mensajes, valores, símbolos, íconos, imágenes, signos e imposiciones sociales, económicas, políticas, culturales y de creencias religiosas que transmiten, reproducen y consolidan relaciones de dominación, exclusión, desigualdad y discriminación, que contribuyen a naturalizar la subordinación de las mujeres.
M) Violencia mediática. Toda publicación o difusión de mensajes e imágenes a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de las mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, legitime la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
En la prueba recabada en la instrucción sumarial, se pueden advertir diversas imágenes transmitidas por el actor a través de redes sociales, en donde, entre otras cosas, se compara a las mujeres (calificadas por el canal como feministas) con Hitler, editando la imagen de una entrevistada;
asimismo se equiparó ser trans con una enfermedad, entre otras manifestaciones.
Conforme lo establece el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República, “para desempeñar funciones docentes se requiere capacidad probada e idoneidad moral”.
Asimismo, el artículo 10 del citado Estatuto preceptúa una serie de deberes, incluyendo el respeto de los principios de probidad, lealtad, colaboración, buena fe, respeto, imparcialidad, rectitud e idoneidad.
En este marco normativo, las manifestaciones públicas, en redes sociales, con expresiones que contravienen normas contra la discriminación y la violencia basada en género, implican una violación de las normas de conducta que rigen a los funcionarios docentes.
Tal como ha señalado el Tribunal en anteriores pronunciamientos:
“El ejercicio de la libertad de expresión que invoca el actor, debe ser ejercido con ponderación y mesura por parte de los funcionarios públicos, a fin de evitar entrar en conflicto con otros derechos fundamentales y con sus propios deberes funcionales de probidad, buena fe, lealtad y respeto ” (Sentencia TCA N° 59/2021).
La falta cometida, de acuerdo con sus características, fue correctamente calificada como grave.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 168 de la Ordenanza sobre procedimiento administrativo para la Universidad de la República, la comisión de faltas graves habilita a aplicar una suspensión sin goce de sueldo, por un lapso mayor a tres meses hasta un máximo de seis meses, incluso hasta la destitución.
La sanción impuesta no infringe el criterio de proporcionalidad y adecuación de la sanción a la falta cometida, se dictó con arreglo al ámbito de competencia del órgano que la dispone, habiéndose ajustado a las normas citadas que amparan legítimamente la opción discrecional de aplicarla y fundada en la efectiva comprobación de conductas que constituyen una hipótesis de violencia de género y discriminación. El quantum de la sanción es un factor que responde a la potestad discrecional del jerarca, se aplicó en forma proporcionada y en concordancia razonable con la gravedad de la falta cometida. Tanto la valoración de los hechos como la calificación de la conducta y sanción impuesta se ajustaron al principio de razonabilidad, por lo que ningún reproche cabe realizar al actuar administrativo.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias,
FALLA:
Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado. Sin especial condena en costas ni costos.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dr. Cal.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Dra. Rosina Rossi VOTO CONCURRENTE: Me sumo a la decisión adoptada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en pleno y agrego un conjunto de argumentos.
Primero, corresponde tener presente que la actuación de la Comisión Central sobre Prevención y Actuación ante el Acoso y la Discriminación (CPAAD) a la que el actor alude con insistencia, cuyo objeto demás está decir que resulta particularmente sensible y complejo, tiene ya su historia en la UDELAR.
En el año 2013, fue creada la citada CPAAD, y definió un procedimiento para procesar denuncias de acoso, violencia y discriminación provenientes de sus trabajadores y estudiantes.
En marzo de 2019 el CDC encomendó la elaboración de una propuesta de diseño institucional «para la creación de un organismo de prevención y actuación ante el acoso y la discriminación que contemple las necesidades de equipo técnico, espacio físico, dependencia institucional y forma de relacionamiento con los Servicios Universitarios», así como también la revisión del procedimiento de actuación vigente a la fecha (Resolución No. 6 del CDC de fecha 26.3.2019).
El 22.12.2020, el CDC aprobó una nueva Ordenanza de actuación ante casos de violencia, acoso y discriminación, que es la que se aplicó en el caso y obra a fs. 56 y ss. infolios (por más, ver el sitio:
https://gestion.udelar.edu.uy/institucional/comision-central-sobre- violencia-acoso-y-discriminacion ).
El objeto de la misma trata de: “ los procedimientos de actuación realizados por la Universidad de la República ante situaciones de violencia, acoso y discriminación, con el fin de preservar el derecho al trabajo y estudio en ambientes libres de estos comportamientos”.
Y tales procedimientos: “son aplicables a todos los integrantes de la comunidad universitaria incluyendo estudiantes, personal docente, personal técnico, administrativo y de servicios, becarios, pasantes y egresados de la Universidad de la República que participen de actividades de la institución.
Es aplicable también, en cuanto corresponda, al personal de empresas tercerizadas o prestadores de servicios. Quedan comprendidas las situaciones de violencia, acoso y discriminación que tengan lugar en las sedes universitarias, durante el transcurso de actividades de trabajo, estudio, gestión y cogobierno, actividades relacionadas con ellas o que sean consecuencia de ellas y situaciones producidas fuera de locales universitarios, siempre y cuando se relacionen con actividades de trabajo, estudio, gestión y cogobierno y estén bajo control de la Institución, lo que incluye situaciones que se produzcan durante desplazamientos o viajes en los que el transporte sea realizado directamente por la Universidad de la República, en alojamientos en locales de la institución o bajo control de la misma, salidas de campo y eventos o actividades sociales organizados por la institución o bajo su control.
Quedan asimismo comprendidos los actos que tienen lugar en el marco de las comunicaciones relacionadas con el ámbito laboral, educativo, de gestión y cogobierno, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y comunicación ” (el destacado y subrayado me pertenece).
Es sobre este sistema protector -sumado a lo que señalaré más adelante- que debe examinarse la actuación de la Comisión a partir de una denuncia, la que por lógica en función de su cometido, es precedente y autónoma al procedimiento disciplinario desarrollado a posteriori.
En cuanto al fondo, considero que la potestad disciplinaria del jerarca en el caso además de lo formal, también desde lo sustancial, resultó ejercida legítimamente.
Concretamente sobre los hechos, basta ver la prueba agregada a fs.
138 y ss. que trata, entre otros elementos, de capturas (admitidas) cuya simple observación concluyentemente respalda el presupuesto de hecho considerado para sancionarlo.
Lo anterior sin dejar de observar la contradicción que surge de la exposición del actor entre el rigor de la defensa de su libertad de expresión y la extrema laxitud de la valoración de los alcances y modo en que la ejerció en el caso concreto.
La misma valoración y conclusión cabe respecto de su intromisión, intervención y difusión de una actividad gremial estudiantil, donde livianamente el funcionario docente, al tiempo que no la niega, busca justificarla señalando que: “ la difusión de la reunión y del protocolo eran actividades públicas y sin restricciones, y que en todo caso no es el exponente quien los difunde sino en la web, de la misma forma que los convocantes lo difunden sin restricción ninguna” (fs. 10 infolios).
Considero que tal argumento si bien podría eximir por sí mismo de mayores comentarios, en el caso por las particularidades de las situaciones producidas y el rol docente, justifica una serie de puntualizaciones que expongo a continuación.
Segundo, la Convención Americana de DDHH Pacto de San José en su artículo 13 dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
No obstante, seguidamente expone que: “2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Tercero, nada menos desde su rol docente el hoy accionante desplegó un conjunto de acciones que incluyeron el uso de redes sociales y participación -e interferencia- en los términos ya indicados en actividades gremiales estudiantiles.
En tal sentido parece evidente que la fuerza difusora y comunicacional de tales medios, exigen por un lado cautela en su utilización y por otro, en el caso y en función de su interacción con estudiantes -entre otros elementos- atención en su examen, de nuevo, debido al rol de profesional docente que el actor desempeña.
Cuarto, que sobre tal examen resultan útiles las herramientas señaladas en la Sentencia No. 59/2024 y apuntar un conjunto de normas marco.
En el fallo, para para concluir si los límites a la libertad de expresión que el acto consideró gravaban (en dicho caso) a una Magistrada fueron legítimos, consignó que: “corresponde analizar, siguiendo los estándares planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para casos de confrontación de derechos, tres factores: i) el grado de afectación del derecho contrario —grave, intermedia, moderada—; ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario; y iii) si la satisfacción del derecho contrario justifica la restricción de la libertad de expresión (Corte I.D.H., Caso Kimel Vs.
Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr. 84, Caja de herramientas para Escuelas Judiciales Iberoamericanas.
Formación de formadores en libertad de expresión acceso a la información pública y seguridad de periodistas. ONU (UNESCO), 2017 pág. 135)”.
Sobre esto, y vistos los elementos analizados en el presente caso cabe igualmente concluir -como en el citado fallo- respecto al órgano emisor del acto aquí resistido que: “… no impuso censura o limitación previa al derecho a la libertad de expresión de los jueces y de la jueza del caso, sino que la responsabilizó luego de accionar ciñéndose al marco legal (art. 13.2. Convención Americana de Derechos Humanos). La Suprema Corte de Justicia reaccionó actuando en el marco de su competencia ante los actos concretos de la jueza. La función social y el rol institucional de la jueza justificaron la limitación de su derecho a la libertad de expresión en los términos analizados”.
Con relación al conjunto de normas marco y orientativas, es claro que su relevancia, está dada en tanto su consideración completa asiste al juzgador en cada caso concreto.
Estas tratan de la Convención de Naciones Unidas Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (incorporado por el Decreto-Ley No. 15.164 con la enmienda de la Ley No. 17.679); y, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994, conocida como de “Belém do Pará” (incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley No.
16.735).
Cabe asimismo subrayar la importancia en la en la temática del Convenio Internacional del Trabajo No. 190.
Esto por cuanto dicha norma recuerda que los Estados tienen la responsabilidad de promover un entorno general de tolerancia cero frente a la violencia y el acoso con el fin de facilitar la prevención de este tipo de comportamientos y prácticas, y que todos los actores del mundo del trabajo deben abstenerse de recurrir a la violencia y el acoso, prevenirlos y combatirlos; reconoce que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo afectan a la salud psicológica, física y sexual de las personas, a su dignidad, y a su entorno familiar y social; y que afectan a la calidad de los servicios públicos y privados.
En concreto su artículo 3 d) dispone que abarca las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación; el artículo 4 c) reclama adoptar una estrategia integral a fin de aplicar medidas para prevenir y combatir la violencia y el acoso; y g) desarrollar herramientas, orientaciones y actividades de educación y de formación, y actividades de sensibilización, en forma accesible, según proceda.
Quinto, debe resaltarse además que, a partir de dicho Convenio, debe tenerse presente la Recomendación No. 206 de la OIT, en tanto constituye una guía de aplicación.
En particular interesa al caso el artículo 19, ya que, en función de los alcances de la sanción impuesta al funcionario, debe observarse a modo orientativo que en estos casos los responsables, además de rendir cuentas de sus actos, deben “ contar con servicios de asesoramiento u otras medidas, según proceda, para evitar la reincidencia y, si procede, facilitar su reincorporación al trabajo”.
Por lo demás, corresponde arribar a idéntica conclusión que en la Sentencia No. 59/2024 ya aludida, por cuanto también aquí: “la resolución, buscó el marco fáctico argumentando sobre la prueba producida, individualizó las reglas y derechos aplicables, las interpretó transparentando los cánones utilizados y enlazó sus hipótesis con los hechos que entendió probados. Nada más es necesario exigir a un acto administrativo de corte sancionatorio”.
Sexto, la acción del profesor Cándido De Oliveira Grafree no solo como parte del canal de Youtube “recalientebo” y de la página de Instagram homónima, sino también como activo participante tal cual expresa la resolución atacada en base a la prueba producida en el procedimiento administrativo cuyo grado de corroboración no fue cuestionado, constituye una conducta que violenta los derechos humanos vinculados al género, tanto de las mujeres como de quienes han hecho opciones sexuales diversas al sexo. Sobre estos derechos humanos, Uruguay y por ende también la Universidad de la Republica como institución de enseñanza, han asumido el compromiso de garantizar, investigar, proteger a las víctimas, repararlas y sancionar a través de la ratificación de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención de Belem do Pará, el Convenio Internacional de Trabajo n. 190 y en el ámbito interno general, las leyes 19.580 y 19. 846, y el particular de la reglamentación de la Universidad de la República. Por su parte un docente, asume un rol educador no solo de la disciplina técnica que imparte sino también de los valores ético-políticos que la comunidad ha aceptado. De allí que el discurso de odio que emana de su participación mediante instrumentos tecnológicos, como un canal de Youtube y una página de Instagram, violentan gravemente los valores humanos comprometidos por el Estado, su obligación docente de no discriminación (art. 10 del Estatuto del Personal Docente) y por ende resultan intolerables y merecedores de una calificación de la acción y respuesta sancionatoria grave. Todo lo que fundamenta la proporcionalidad de la sanción.
Séptimo y finalmente, no puede pasar desapercibido cómo el docente violentó la obligación de colaboración que informa el Estatuto del Personal docente (art. 10) en tanto según surge de la instrucción probatoria (fs. 143 y ss) adoptó una actitud reticente consistente en que se negó, sistemáticamente, a contestar. Debe verse que no dijo que no contestaba por no haber participado en los hechos sobre los que se le consultaba – que bien podría obedecer a la ausencia de obligación de declarar contra sí mismo- sino, por la mera decisión de no hacerlo despreciando la función investigadora que cumplía el Dr. Mauro Da Rocha.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).