Sentencia Definitiva N° 475/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de setiembre de 2003. No. 475 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CELLA CASTRO, LILIANA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 270/00). RESULTANDO : I) Que a fs. 57 y ss. compareció la actora entablando demanda de nulidad contra la Resolución RD No. 25-3/99 del Directorio del Banco de Previsión Social, de fecha 4/8/99, por la cual se dispone que la funcionaria Vilma Delfino Mori desempeñe interinamente, por vía de subrogación, las funciones inherentes al cargo de Gerente de Sector Informática Jurídica (fs. 1 y ss. de autos). Expresa que el acto impugnado la lesiona en cuanto le deniega ilegítimamente el desempeño del cargo de Gerente de Sector; que actualmente ocupa un cargo de Abogado Técnico II, Grado 18; que los actos impugnados se enmarcan dentro del proceso de reestructura funcional del B.P.S.; que en la misma el desempeño de cargos por subrogación constituye mérito para la provisión de cargos de grado superior, por lo que el acto que impugna también le causa agravios al restarle méritos para el futuro; que oportunamente se presentó en el concurso para el cargo de Gerente de Sector de Asesoría Técnica Legal y Asuntos Internacionales, en el que quedó ubicada en el 7o. lugar y la Dra. Delfino en el 14avo. lugar; que atento a la cantidad de vacantes existentes fueron ascendidos los concursantes colocados en los seis primeros lugares, de modo que su colocación la habilitaba para acceder a la inmediata acefalía, lo que no ocurrió y diera lugar a los recursos y posterior sentencia anulatoria No. 100, del 8 de marzo de 1999, de este Tribunal, contra la encargatura interina a la Dra. Delfino. Agrega que, en el acto objeto de este proceso, se trata de subsanar, según el demandado, la falta de motivación; que la reiteración del acto anulado al amparo de pretender una justificación imposible de demostrar, implica violación de la cosa juzgada, citando la doctrina sobre el punto. Concluye en que el acto es ilegítimo por violar la cosa juzgada; por no aplicar la normativa que determina la acefalía y no respetar la norma sobre subrogación, art. 27 de la ley 16.320; por estar configurada la desviación de poder, al apartarse de los criterios anteriores y sólo destacarse los méritos de la Dra. Delfino, por todo lo que solicita su anulación. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 70 y ss., manifestándose, en síntesis, que correspondía su rechazo, ya que respecto del concurso realizado en 1994, éste era para la designación de 5 cargos de Gerente de Sector, cargos para los que se requería formación jurídica, pero que no necesariamente configuran los requisitos exigidos para la Gerencia de Informática Jurídica, por el perfil específico de ese cargo; que no existe violación de la cosa juzgada, ya que la Sentencia No. 100 de 8/3/1999, no importa decisión sobre cuál de las funcionarias debió designarse para esa subrogación; que respecto a la no aplicación de la normativa que regula la acefalía, cabe precisar que la misma se origina en la designación de la titular Dra. Ofelia Mila en un cargo de particular confianza, y que la acefalía no puede resolverse por las reglas del ascenso, porque la Dra. Mila ha reservado el cargo; que además había otros funcionarios con mejor derecho al ascenso; que respecto a la alegada violación de las normas que regulan la subrogación, art. 27 de la ley 16.320, la misma establece una facultad discrecional, que en el caso se ejerció en forma legítima, ya que la Dra. Delfino tenía mayor capacitación y experiencia en la gestión de informática jurídica; que el criterio del B.P.S. era que el resultado de anterior concurso sólo era válido hasta la culminación de los actuales procesos concursales, por todo lo que solicita se confirme el acto impugnado, además, de denunciar el pleito a la Dra. Vilma Delfino. III) Se dio noticia al tercero denunciado, el que compareció a fs. 81 y ss, solicitando el rechazo de la acción. IV) Abierto el juicio a prueba, las partes y el tercero denunciado produjeron la que obra certificada a fs. 140; alegó la actora a fs. 142 y ss., acusando la correspondiente rebeldía a la parte demandada (fs. 149), y el tercero a fs. 173 y ss., se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en Dictamen 627/01, solicitó se oyera previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la que se remitieron los autos; posteriormente, en Dictamen No. 162/2002, aconsejó anular el acto impugnado. CONSIDERANDO : I- Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II- La demandante impugna la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social en cuanto dispone que la funcionaria Dra. Vilma Delfino Mori desempeñe en forma interina, por vía de subrogación las funciones inherentes al cargo de Gerente del Sector Informática Jurídica. Se agravia de que se ha violado el principio de la cosa juzgada, haciendo caso omiso de la sentencia Nº 100/99, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la que se anuló la designación por falta de motivación. III- La Administración actuó conforme a derecho, ya que por la mencionada sentencia se anuló la resolución y dictó un nuevo acto con la concerniente motivación. La motivación del acto administrativo es uno de los elementos necesarios para la existencia del mismo, es también una forma práctica de imponer y de facilitar la fiscalización del imperio de la ley, o principio de legalidad, en el ámbito administrativo. (Cf. J.U. T. LXXX Real- La Fundamentación del Acto Administrativo) Tanto jurisprudencia como doctrina han sostenido la obligatoriedad de la motivación expresa, en el mismo acto o por remisión de él a un dictamen técnico u otro documento del expediente, que contenga los fundamentos de lo resuelto, la omisión o defecto grave de la motivación, debe determinar la nulidad por ausencia o vicio de la motivación. Es importante expresar que existe una confusión entre motivación y causa. La motivación responde al por que justificativo; la causa responde al ¿porqué? La motivación aparece cuando existe la posibilidad de la discrecionalidad como ha sucedido con el acto dictado por el Banco de Previsión Social. IV- Al haberse anulado el acto por sentencia y dictarse uno nuevo reformulado, sin la existencia del vicio que había detectado el Tribunal anteriormente. En lo referente a la cosa juzgada debemos recordar la regla de las tres identidades, es decir, de sujeto, objeto y causa. El Tribunal en el caso anterior no juzgó el mérito del acto, sino que se trató de un vicio de orden formal. En cuanto al acto, se trata de un nuevo acto. Por todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Confirmando el acto administrativo. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y tercerista en las cantidades de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dra. Battistella (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi. discorde por los siguientes fundamentos: El suscrito se ha plegado a la corriente de opinión que sostiene que la motivación no es una cuestión de forma, sino de carácter material o sustancial, que refiere al fondo de la cuestión litigiosa planteada.- En efecto, sostiene ROTONDO TORNARIA: “Continuando con la fundamentación o motivación del acto, digamos con prestigiosa doctrina (entre otros, García de Enterría, Lucifredi, Real, Gordillo) y conforme a la jurisprudencia del TCA., que dicho requisito no es un problema de forma “sino que atiende al fondo mismo del acto”. Y reitera más adelante: “falta de motivación o fundamentación del acto: tal como se señaló en los parágrafos 239 y 241 se trata de un vicio que afecta el fondo del acto, produciendo su nulidad”.- Como se aprecia, establece claramente la diferencia con los presupuestos de procedimiento, que por sus características, no refieren al fondo o contenido del acto. Por el contrario, la sustancia o materia (contenido constituido por los “términos” de lo que se decide) constituye el objeto del acto; cosa distinta de la forma que, conforme al art. 27 del Decreto 500/991 “...es el modo como se documenta y da a conocer la voluntad administrativa” (ver ROTONDO TORNARIA, Felipe; “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones “Del Foro”, Montevideo, Uruguay – 2000, págs. 195, 216, 217 y concordantes).- Por otra parte, también el Maestro GIORGI, se orienta en el mismo sentido de opinión, cuando dice que existe “...una ilegalidad formal (por violación de las reglas de forma o procedimiento) y una ilegalidad material (por violación de las reglas de fondo)”. Agregando: “La incompetencia y el vicio de forma afectan la legalidad o juridicidad externa del acto, la violación de la regla de derecho en cuanto al fondo, la desviación de poder y el vicio de los MOTIVOS afectan la legalidad interna”. Y si bien, luego aclara, que la oposición entre el “vicio de forma” e “irregularidad de procedimiento tiene su fundamento en la distinción entre las formas relativas al acto y las formalidades establecidas para su emisión”. A continuación distingue con meridiana claridad, que “La violación de estas últimas constituiría una irregularidad de procedimiento y no un vicio de forma. Pero, -concluye- en sustancia, nos hallamos ante situaciones similares regidas por los mismos principios. El vicio de forma debe entenderse abarcando el vicio provocado por la inobservancia de los requisitos formales o formalidades que condicionan la emisión del acto administrativo” (Giorgi, Héctor; “El Contencioso Administrativo de Anulación”, págs. 197 y 198).- El mismo autor, cuando refiere a las causales de anulación que afectan la juridicidad externa, orgánica y formal del acto administrativo, como aquéllos conformados por los vicios basados en la incompetencia y la forma, precisa que en este último están comprendidos, “...no sólo la forma del acto, sino también los requisitos de procedimiento a que está sometida la Administración en su actuación” (ob. cit. pág. 201). Mientras que al referirse al vicio en los motivos -“inexistencia o error de apreciación de las circunstancias de hecho o de derecho que condicionan la acción administrativa” (ob.cit. pág. 215)-, establece que se integra al ámbito de la “...ilegalidad material cuando ha transgredido una regla o norma de fondo” (ob. cit. pág. 216).- También TARIGO se pronuncia sobre el tema en particular, resumiendo: “Baste señalar que la incompetencia y el vicio de forma afectan la jurisdicción externa del acto, en tanto que la violación de la regla de derecho en cuanto al fondo, la desviación de poder y el vicio de los motivos, afectan la juridicidad interna” (Enrique E. TARIGO; “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, F.C.U., 1ª edición, mayo 1999, pág. 22).- Tampoco la Suprema Corte de Justicia es ajena al tema en examen, por cuanto en Sentencia No. 337 de 20/X/1997, sostiene que “...cabe precisar que la falta de fundamentación no constituye, meramente, un vicio formal sino que implica carencia de uno de los elementos esenciales del acto administrativo que lo vician de arbitrariedad”.- En sustento de su posición, agrega: “Así, vienen al caso expresiones de Dromi, en su Manual de Derecho Administrativo, (pág. 133) donde señala: “Motivación. La motivación es una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto, y está contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos”. Constituye, por tanto, los “presupuestos” o “razones” del acto, la fundamentación fáctica y jurídica de él, con que la Administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión (ver 703, d, y 715, c)”. Y continúa la S.C. de J. con relación al tema; “En materia administrativa, la motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo (CN Civ. Sala F. 25/8/81, “Perón, Juan D., suc.”, JA, 1982 –IV- 204)”.- Concluye, en lo fundamental, con relación a la motivación, diciendo: “Debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto. No se trata de un mero escrúpulo formalista, ni tampoco se admite una fabricación ad hoc de los motivos del acto”.- “En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implica, no sólo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues en ellos no hay siquiera manifestación de voluntad” (ver. ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO; t. VIII, caso No. 187, págs. 372/373).- Por último, como mencionaba el Dr. Rotondo Tornaría, existe jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que está orientada en el mismo sentido de opinión que la relatada precedentemente, ya que en Sentencia No. 674 de fecha 29/IX/1997 (redactada por el recordado Ministro Dr. Bermúdez), se dice: “Señalaba Zelaya que “...la falta de explicitación de los motivos o causa del acto administrativo...nos pone en presencia de la arbitrariedad. Es el funcionario que dice “esto es así y así lo dispongo porque es mi voluntad”. La antijuridicidad de tal conducta me impide ver en tal acto un vicio leve. Lo veo gravísimo, privando al acto de presunción de legitimidad y de obligatoriedad” (Cf. Sayagués Laso: “Tratado...”, t. I, pág. 144; Diez: “Derecho Administrativo”, vol I, págs. 172 y ss.; Canassi: “Derecho Administrativo”, vol. I, págs. 172 y ss.; Bielsa: “Derecho Administrativo”, t, II ps. 33 y ss. etc. ) Y, como señala Gordillo, “... esto demuestra que la motivación no es un problema de forma sino de fondo, y que su presencia u omisión no se puede juzgar desde un punto de vista formal, pues hace al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión” (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. III, pág. X-6) (Sentencia 37/90)” (ver ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, t. VIII, caso No. 194, págs. 375/376).- En consecuencia en razón de la explicitación precedente se coincide con la posición asumida por el Dr. Cagnoni en la consulta obrante en autos (fs. 49/55) , cuando citando jurisprudencia del Tribunal, sostiene que no es admisible la motivación “ex post facto”, posición asumida además, por la actual integración de la Sala, que ha señalado que la “motivación sucesiva” o a “posteriori” no es procedente, porque “...la misma traslada el problema del “saneamiento” del acto administrativo, y una vez dictado el mismo, el vicio de falta de fundamentación no puede ser saneado (A.Der. Adm. T. VIII, caso No. 191, entre otros, pág. 373).- Tal criterio de opinión es trasladable para justificar también la inadmisibilidad de proceder a motivar un acto posterior sobre los mismos hechos y fundamentos juzgados para el dictado del que ha sido viciado de nulidad. Porque en tal caso, se violenta el principio de la cosa juzgada como sostiene la parte actora, ya que la reiteración del acto anulado, se haría al amparo de pretender una justificación que no se podría demostrar (fs. 60 de autos). En su virtud, cuando bajo el pretexto de un NUEVO acto, los “presupuestos” o “razones” del mismo, que es la fundamentación fáctica y jurídica de su creación, con que la Administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión, son los MISMOS de aquél cuya anulación es declarada, se incurre en la violación de la cosa juzgada.- En definitiva, considerando que el acto anulado anteriormente por la Sentencia No. 100 del 8/3/99 lo fue por “...ausencia o insuficiencia de la motivación”; dado que el mencionado vicio no refiere a la cuestión formal o contenido externo del acto, sino a la materialidad –circunstancias de hecho y de derecho que condicionan la acción administrativa-, o contenido interno o de fondo de la cuestión sustancial debatida, resulta improcedente reiterar el acto en función de los mismos fundamentos, so pena de incurrir en la violación de la cosa juzgada.-