Sentencia Definitiva N° 532/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1 de octubre de 2024. No. 532 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DE LA PEÑA FUERTES, FEDERICO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 87/2022). RESULTANDO: I) A fs. 37, compareció Federico de la Peña Fuertes asistido por la Dra. Claudia Vázquez Hernández, a demandar la nulidad de la Resolución de la Gerencia Ejecutiva de Gestión Humana del Banco de la República Oriental del Uruguay (en adelante BROU), sin numerar, de 26 de agosto de 2021, que denegó la petición que formulara el actor el 12 de mayo de 2021 a efectos de que se lo confirme en el cargo de Encargado de Operaciones- Ejecutivo 1 – GEPU 41, escalafón Administrativo y se le brinde acceso a la información pública relacionada a la petición promovida (de fs. 2 a 4 de los antecedentes consta el escrito de petición, mientras que de fs. 66 a 68 vto., también de los antecedentes, el proyecto de resolución que denegó la petici ón y a fs. 69 vto., de los antecedentes, figura la constancia de aprobación de la resolución). Relató que el 1° de julio de 2019 fue designado como encargado de operaciones, ejecutivo 1, GEPU 41, escalafón administrativo, tras un concurso de oposición y méritos. Posteriormente se aprobó su pase en comisión a efectos de cumplir funciones en la secretaría de la Diputada Nacional, Sra. Claudia Hugo, desde el 15 de febrero de 2020 hasta el 14 de febrero de 2025. Transcribió parcialmente los considerandos de la resolución impugnada y adujo que no es real la afirmación de que los derechos del accionante “(...) son ampliamente respetados por el Banco (...) ”, en la medida que se afecta su carrera administrativa al no respetarse su derecho subjetivo a la confirmación, cuando ello así corresponde. Así, señaló que su cargo requería de confirmación, para lo cual el BROU, erróneamente entendió que debía cumplir con condiciones temporales y técnicas que no resultan compatibles con el régimen de pase en comisión. A su juicio, la demandada interpretó de modo erróneo el estatuto de los trabajadores en comisión (art. 32 de la ley N° 15.851 de 24 de diciembre de 1986 en la redacción dada por el art. 24 de la ley N° 19.924 de 18 de diciembre de 2020). Tal norma supone la ficción jurídica de que el trabajador en comisión debe ser considerado tal como si prestara funciones en su organismo de origen, lo cual se fundamenta en la tutela de la carrera administrativa y el derecho a ascender. Desde tal perspectiva, adujo que l a Administración aplicó equivocadamente la normativa, desconociendo con su proceder la ficción legal que dimana de la norma que viene de citarse. También refirió que se ha perjudicado su carrera administrativa ya que no se lo ha notificado de lo resuelto en otros concursos. Por otra parte, sindicó la existencia de una violación al principio de igualdad, ya que el BROU procedió a confirmar a otros funcionarios pese a que ejercían funciones diversas respecto de las que habían sido ascendidos. En la misma línea criticó que el BROU no considere, a los efectos del ascenso, las evaluaciones realizadas durante el pase en comisión. Entendió que existe falta de una debida motivación del acto impugnado, porque no se explica adecuadamente bajo que fundamento se excluye de la protección de la ley a la situación del “ascenso provisional” y no alcanza con expresar que “quien suscribe considera que no puede computarse el período que el recurrente ha estado en régimen de pase en comisión como ocupación efectiva del cargo”. Desde tales perspectivas entendió que la Administración vulneró su derecho a la carrera administrativa, su derecho subjetivo a ser confirmado en el cargo y su interés legítimo de ascender. En sentido coincidente esgrimió como agravio que el art. 18 del estatuto de los funcionarios del BROU, al regular el ascenso provisional, sólo excluye a determinadas cuestiones del trabajo efectivo, de lo cual razona que no puede interpretarse extensivamente las exclusiones del trabajo efectivo computable a los efectos del ascenso. Agregó que en virtud de la ficción jurídica que establece el art. 32 de la Ley No. 15.851, en la redacción dada por el art. 24 de la Ley No. 19.924, se establece como derecho subjetivo considerar al funcionario como si prestara funciones en su lugar de origen, por lo tanto, transcurrido el plazo máximo de un año establecido en el art. 18 del Estatuto del Funcionario, y considerando que el funcionario ocupó y trabajó efectivamente en el cargo, la Administración no tiene otra opción qu e no sea confirmar en el cargo al funcionario que se encuentra en régimen de comisión. Entendió también que se afectó el principio de igualdad, en la medida que es práctica habitual del Banco confirmar a funcionarios que durante el año establecido en el art. 18 del Estatuto, se desempeñaron en otra división o área realizando tareas diferentes a las del cargo que motivó su designación. En definitiva, solicitó la anulación del acto objeto de impugnación (fs. 37 a 50). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 53 la Dra. Yessica Santos, en nombre y representación del Banco de la República Oriental del Uruguay, a contestar la demanda. Refirió que el acto en sí se encuentra suficientemente motivado, a la vez la fundamentación surge de sus antecedentes. En cuanto al fondo del asunto entendió que el actor no cumplió los requisitos para ser confirmado en el ascenso que había obtenido, en particular lo dispuesto por el art. 18 del estatuto del funcionario del Banco, que requiere, para ello, la realización de “trabajo efectivo”. Tal extremo, por razones ajenas a la Administración, no fue cumplido por el actor ya que pasó a desempeñarse en comisión. Por su parte refirió que la normativa que establece la ficción legal respecto de los trab ajadores en comisión, al considerarlos como si se desempeñaran en su lugar de origen, debe ser interpretada armónica y sistemáticamente. En tal sentido, aclaró que, para ascender en el sistema orgánico del Banco, además del concurso, deben cumplirse requ isitos temporales y técnicos, ninguno de los cuales fue cumplido por el actor. Por otra parte, indicó que corresponde distinguir entre el derecho al ascenso y el derecho a ascender. Así, indicó que los funcionarios poseen una expectativa de ascender, la cual no constituye un derecho subjetivo. Asimismo, refirió que la ficción legal que equipara al funcionario en comisión con su lugar de origen, cede ante la normativa específica del Banco en materia de ascensos. En el mismo orden de ideas deshecho el a rgumento de que se haya violado el derecho a la carrera administrativa del actor, ya que se le brindaron idénticas oportunidades que a los restantes funcionarios a efectos de ascender. Finalmente descartó la vulneración del principio de igualdad, ya que no hay situaciones que resulten comparables con las del actor. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado (fs. 53 a 64). III) Abierto el juicio a prueba (fs. 64) se diligenció la de fs. 66 a 88. IV) Alegaron las partes en el plazo común de 15 días (fs. 91 a 96 y 97 a 101). V) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, sugirió previamente se recabe dictamen de la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 102). VI) A fs. 109 a 115 consta informe de la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil, que aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado y remitidas las actuaciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil, ésta se pronunció por la anulación del acto impugnado (fs. 116 a 117). VII) A fs. 119 la parte demandada solicitó la perención de la instancia a lo que no se hizo lugar por Decreto No. 5572/2023 (fs. 121). VIII) Conferida nueva vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, la Dra. Sandra Boragno, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por Dictamen No.8/2024. IX) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto administrativo impugnado, por no considerar de recibo ninguno de los agravios articulados por el promotor. II) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución de la Gerencia Ejecutiva de Gestión Humana del Banco de la República Oriental del Uruguay (en adelante BROU), sin numerar, de 26 de agosto de 2021, que denegó la petición que formulara el actor el 12 de mayo de 2021 a efectos de que se lo confirme en el cargo de Encargado de Operaciones - Ejecutivo 1 – GEPU 41, escalafón Administrativo y se le brinde acceso a la información pública relacionada a la petición promovida (de fs. 2 a 4 de los antecedentes consta el escrito de petición, mientras que de fs. 66 a 68 vto., también de los antecedentes, el proyecto de resolución que denegó la petición y a fs. 69 vto., de los antecedentes, figura la constancia de aprobaci ón de la resolución). III) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto ( arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). IV) Es relevante destacar que no hay desacuerdo en cuanto a la plataforma fáctica, en lo que refiere a que el actor concursó para un ascenso, donde obtuvo el primer lugar, y fue designado en un cargo de Encargado de Operaciones Ejecutivo 1- GEPU 42- Escalafón administrativo. La designación se produjo el 1o de julio de 2019, a través del dictado de la Resolución de la Comisión de Administración del BROU del 20 de junio de 2019 (AA fs. 19 y vta.). Al poco tiempo del ascenso, pasó a prestar funciones en comisión para un representante nacional, la Sra. Claudia Hugo desde el 4 de julio de 2019 al 14 de febrero de 2020. Posteriormente, el 6 de marzo de 2020, se le autorizó la renovación del pase en comisión hasta el 14 de febrero de 2025. Así, la controversia gira en torno a que el actor, pese al resultado del concurso no fue confirmado en el cargo por parte del BROU, lo cual motivó la petición calificada, cuya denegatoria se procesa en obrados. En atención a lo manifestado, la solución d el caso pasa por la armonización de la normativa relativa al ascenso en el BROU y la normativa sobre el régimen de pase en comisión. En cuanto a la normativa del BROU, debe estarse al art. 18 del estatuto del funcionario del BROU (aprobado por el Decreto del Poder Ejecutivo N° 147/999 de 26 de mayo de 1999) que, bajo la denominación “ascenso provisional”, establece: “Todos los ascensos serán efectuados con carácter provisional, pudiendo el Directorio dejarlos sin efecto, por decisión fundamentada, dentro del plazo de un año, contando a partir de la fecha en que el funcionario ocupe el nuevo cargo. Este plazo será en todos los casos de trabajo efectivo, a efectos de cuyo cómputo no se contarán los lapsos en que el funcionario falte por razones de salud u ot ros de carácter ordinario o extraordinario. En caso de dejarse sin efecto el ascenso, el cargo se considerará vacante desde la fecha en que el funcionario cese en el ejercicio del cargo que venía desempeñando y éste no tendrá opción a futuros ascensos hasta transcurrido un plazo que no será inferior a dos años, plazo que podrá sin embargo ser menor, si media resolución fundada del Directorio por mayoría absoluta de sus integrantes”. El actor, al tiempo en que se otorgó su pase en comisión se encontraba en una situación de “ascenso provisional” o, calificando su situación jurídica desde el derecho civil, en una situación de ascenso sometido a condición suspensiva del cumplimiento de ciertos requisitos. Por su parte y en lo que dice relación con el estatut o del funcionario en comisión, debe estarse a lo dispuesto por el citado art. 32 de la ley N° 15.851, en la redacción dada por la ley N° 19.924, en particular al inciso décimo de tal norma que establece: “Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente. La bonificación de servicios que pudiera corresponder en el lugar de origen no se computará durante el período de traslado en comisión”. Invocando es ta disposición el actor afirma en su demanda que la expresión “...debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen …”, no debería dejar lugar a dudas interpretativas, en cuanto a que la Administración de origen debe realizar la ficción jurídica de que el funcionario se encuentra trabajando en su puesto de origen, en cuanto al respeto de sus derechos, entre ellos, el derecho a la carrera administrativa, que incluye implícitamente el interés legítimo de ascender (fs. 46 infolios). El razonamiento del actor se asienta en que, estando comprendido en la “ficción legal” debió haber sido confirmado en el cargo al que ascendió. No se comparte tal línea de razonamiento. La denominada “confirmación del ascenso” requería ejercer el cargo directamente de acuerdo al trascripto art. 18 del Estatuto del Funcionario del Banco. El actor no ejerció el cargo para el que ascendió, sino que pasó en Comisión antes de ser confirmado en su cargo. El alcance que la demanda pretende dar a la “ficción legal” excede lo planteado en la norma. Sin dudas, se prevé un estatuto tuitivo para el trabajador en comisión, es decir, que el pase en comisión no suponga un detrimento en su situación funcional, ni tampoco que le obture su carrera administrativa. Ahora bien, ello no se debe forzar hasta el punto de considerar que la ficción comprende el “trabajo efectivo” respecto del cargo para el cual se ascendió. El primer criterio para interpretar una norma es basarse en su texto literal (art. 17 inc. 1o del Código C ivil) y el art. 18 del Estatuto del Funcionario es claro, se requiere para la confirmación el transcurso del período de un año de trabajo efectivo a computar desde la ocupación del cargo al que se ascendió. Por otra parte, la ficción legal, dada por el c itado art. 32 de la ley N° 15.851, implica considerar respecto de los funcionarios en comisión “…como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo”. Conforme ha sido sostenido por la Corporación en su inveterada jurisprudencia, la disposición legal consagra una ficción para asegurar a los funcionarios que presten funciones en comisión en determinadas dependencias, el cobro de la misma remuneración que percibían en su organismo de origen, incluyendo a aquellas partidas que requieren el ejercicio efectivo de tareas, con la única salvedad de aquellas partidas que hubieran sido exceptuadas por Ley (Cf. Sentencias No. 397/2022, 450/2018, 820/2017, 666/2017, entre otras). De tal modo, la Administración no ha hecho más que plegarse a tal norma y ha considerado al actor “como s i prestara servicios en su lugar de origen”, lo que no es más que decir, valga la reiteración, que “como si prestara servicios en su lugar de origen” debía completar, al menos, un año de trabajo efectivo para completar la condición suspensiva que informa a l carácter definitivo del ascenso. Señala al respecto la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil : “ (...) el funcionario Federico de la Peña, no ha visto vulnerados sus derechos. Superó un proceso de concurso y ha sido designado en un cargo. No obstante, para ser confirmado en este, deberá pasar por el proceso de evaluación que requiere una condición temporal de un año ocupando el puesto, así como el requisito técnico de desempeñar el mismo con idoneidad suficiente. Así lo expresa la Asesoría Letrada en su informe de 9 de agosto de 2021 : “ Esta segunda etapa, establecida en el citado artículo de Estatuto del Funcionario requiere la concreción de dos condiciones, por un lado (i) una temporal, es decir el transcurso de un plazo máximo de un años desde la efectiva ocupación del cargo concursado y (ii) una técnica, es decir la demostración práctica de idoneidad suficiente para detentar el cargo de que se trate” (fs. 62 vta. AA). De esta manera, una vez cese su pase en comisión y regrese a su organismo de origen, podrá cumplir con el precepto normativo mencionado y obtener la confirmación en su puesto” (fs. 114 infolios). V) Finalmente, tampoco se vislumbra que la conducta asumida por la Administración suponga la violación del principio d e igualdad. Pese a alegarse un trato discriminatorio y arbitrario, el accionante no demostró que la Administración hubiera asumido un criterio diverso con otros funcionarios en pase en comisión. De las declaraciones del Sr. Eduardo Raúl Nieves (fs. 83 y siguientes infolios) no se extrae que se haya dejado de lado el criterio de “prestación efectiva” de las tareas para ser confirmado en el cargo de ascenso, sino excepciones en donde si bien no se desempeñaba estrictamente el cargo para el que se ascendió, las tareas asignadas comprendían las del cargo de ascenso y otras superiores (fs. 84 vto., respuesta a pregunta Nro. 2). En el mismo sentido, el dictamen de la Asesoría Letrada del BROU del 9 de agosto de 2021 precisa: “no existen antecedentes de situac iones idénticas a la planteada, es decir que los demás funcionarios que desempeñaron y/o desempeñan tareas en comisión fuera del Banco se encontraban ya confirmados (conforme el procedimiento previsto) al momento de comenzar a prestar funciones en comisión ; y por otro lado, existen situaciones en las que el funcionario asume transitoriamente cargos de mayor responsabilidad dentro del Banco, ocupando dichos puestos en forma efectiva y producto de esto son sometidos a evaluaciones correspondientes considerándose las tareas comunes a los cargos, situación que no puede asimilarse a la del peticionante, porque como ya se dijo nunca comenzó su período de evaluación por no haber ocupado nunca el cargo para el que concursó” (AA fs. 63). Igualmente, la sentencia in vocada por el actor en los alegatos (N° 1.233/1992) se asemeja exclusivamente en cuanto a que refiere a un funcionario del BROU en comisión. Sin embargo, no versa sobre la cuestión de obrados dada por la aplicación, y coordinación, del estatuto del funcionario del BROU, en lo que refiere a la confirmación del ascenso, con las disposiciones que rigen a los pases en comisión. VI) En definitiva, la Administración, al desestimar la petición del funcionario, ha actuado conforme a Derecho, coordinando correctamente ambos regímenes normativos dados por el estatuto del funcionario del BROU y el estatuto del funcionario en comisión. Los fundamentos de la resolución impugnada surgen del propio acto y también de los antecedentes administrativos que le sirvieron de sustento. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada una. Oportunamente, devuélvanse los ant ecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).