Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Sentencia N° 520/2024
17 de setiembre de 2024
- Ficha (IUE)
- 490/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: otro
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 17 de setiembre de 2024.
No. 520
VISTOS:
Para resolución, en estos autos caratulados: “ENALUR S.A. CON ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No.
490/2023).
RESULTANDO:
I) A fs. 5, compareció Enalur S.A., a demandar la nulidad de: a) la denegatoria ficta, recaída ante su petición de fecha 5 de setiembre de 2022, por la que solicitó, el otorgamiento de la autorización para prestar servicios de Telecomunicaciones Móviles Internacionales (IMT), en los sub- bloques de frecuencias que van de 3.400 MHz a 3.600 MHz que les fueron en su oportunidad asignados en carácter exclusivo y nacional y; b) el Decreto del Poder Ejecutivo No. 112/023 de fecha 30 de marzo de 2023, mediante el cual, se modificó el literal d) del artículo 4 del Decreto N° 425/022, de 27 de diciembre de 2022, relativo al procedimiento que regirá la asignación del uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles internacionales, aprobándose, asimismo, el Pliego de Bases y Condiciones que regirá el procedimiento competitivo para la asignación del uso de frecuencias radioeléctricas en la banda 3.5 GHz. en los segmentos 3300 a 3400 MHz. y 3600 a 3800 MHz.
II) Por Decreto No. 6404/2023 de 11 de dicembre de 2023 (fs. 112), se dispuso la apertura del expediente a prueba por el plazo de 10 días.
La actora compareció de fs. 145 a 148 vto., donde ofreció prueba documental que individualiza con las letras “a)” a “y)”; prueba por oficio identificada con la letra “a)” a “f)”, declaración del par te, en la que solicitó expresamente que, se cite al ex Ministro de Industria, Energía y Minería, ahora Ministro de Relaciones Exteriores, Ingeniero Omar Paganini y;
testimonial.
III) Por Decreto No. 1852/2024 de 29 de abril de 2024 (fs. 163), el Tribunal proveyó lo siguiente: “… AL ESCRITO DE LA PARTE ACTORA DE FECHA 22 DE DICIEMBRE DE 2023: Diligénciese la prueba ofrecida.
Al numeral II: Agréguese la documentación presentada en 136 fojas.
Al numeral III: Ofíciese a donde se solicita.
Al numeral IV): Atento a lo dispuesto por el artículo 77 del DL 15524, ofíciese al Sr. Ministro de Relaciones Exteriores Ing. Omar Paganini en el domicilio indicado a los efectos de responder por certificación o informe, las preguntas que surgen de los num erales a) a f); agregándose al oficio a emitir, copia de la sección de la hoja de la que resultan las mismas en sobre cerrado. (capítulo IV: Declaración de parte) Al numeral V; Cométese a la Oficina la recepción de la declaración de los testigos propuesto s en las audiencias que se fijan para el día 4 DE JUNIO DE 2024 a 13 horas GABRIEL COSTA y a las 13:45 horas HECTOR
BUDE (…)”.
IV) De fs. 167 a 171 vto., compareció el Dr. Carlos Roselló en representación del Poder Ejecutivo, a deducir recurso de reposición contra el Decreto No. 1852/2024.
En primer lugar, impugna la providencia en cuanto dispuso la agregación de la documentación ofertada por el actor e individualizada con los literales “r)” hasta “v)” inclusive, consistente en testimonios por exhibición del primer y único testimonio de protocolización del Escribano Roque Antonio García Mathó (para el caso del literal r) y de la Escribana Claudia Daniela González Maidana (literales s hasta v, inclusive), referidos a comunicaciones cursadas vía correo electrónico y WhatsApp entre el Sr.
Arturo Vargas Lerena y los Sres. Omar Paganini (literales r, s, t) y Guzmán Acosta y Lara (literales r, u, v).
Aduce que no se trata de una transc ripción auténtica de conversaciones de un determinado teléfono de origen y recibidos por otro, sino simplemente de testimonios por exhibición, no poniéndose a disposición de la Sede los medios para la debida autenticación del documento, así como las fuentes de las que emergen dichos mensajes.
En suma, considera que la forma en que ENALUR ofrece la prueba resulta inhábil para que el Tribunal acceda al documento con la debida autenticación de su fidelidad, razón por la cual, se opone a la disposición que ordenó su agregación, por tratarse de un medio que carece de fuerza probatoria.
En segundo lugar, se agravia porque se haya admitido la prueba por oficio solicitada por la demandante. Concretamente , en lo referente a los literales “d)”, “e)”, “f)” del apartado III del escrito de la actora en los que se solicita a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), al Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) y, a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) “...copia auténtica de l a totalidad de los correos electrónicos emitidos o recibidos desde las direcciones que se dirán y corresponden a autoridades de dicha institución en servidores oficiales, entre las fechas 1/5/2022 y 1/5/2023 y en los que se mencionen las palabras, Dedicado /Enalur/Vargas/subasta/Subasta 5G/espectro/espectro 3.5 GHz/ espectro 900 MHz/900MHz/espectro 1700/2100 MHz/espectro 26GHz/IMT/proyecto decreto/bandas/subasta abierta/subasta cerrada/autorización IMT.
Identificando las siguientes direcciones de correo elec trónico:
omar.paganini@miem.gub.uy; guzman.acostaylara@miem.gub.uy; mara mendia@ursec.gub.uy; hbude@ursec.gub.uy; gcoronel@ursec.gub.uy;
presidencia@antel.com.uy; ggurmendez@antel.com.uy.” Puntualiza que, ENALUR, en la formulación de este medio probatorio, claramente abusa del principio de la libertad de la prueba, en tanto no despliega "todos SUS esfuerzos probatorios" con el fin de aportar elementos a la causa que permitan acreditar sus dichos, sino que invierte la carga de la prueba (artículo 139 CGP), pretendiendo que sea la contraria y terceros ajenos al proceso quienes eventualmente produzcan prueba a su favor.
Agrega que, con el oficio que se dispone, se avala una búsqueda genérica y cuyo fin no aparece en modo alguno especificado ni vinculado a las alegaciones que surgen de la demanda que dio inicio a estos autos. En tal sentido, destaca que, iniciar una de las b úsquedas con cualquiera de las palabras que la actora propone, podría arrojar resultados de lo más variados y que con toda seguridad involucrarían a terceros ajenos a la causa, así como comunicaciones y documentación e información (incluso de los competidores de la actora) en nada vinculados al objeto de este proceso, y pertenecientes a la esfera interna de los oficiados. Lo cual, a su entender, implicaría desconocer el literal G artículo 9 de la Ley N° 18.381, de 17 de octubre de 2008, el cual considera re servada aquella información cuya difusión pueda: "Afectar la provisión libre y franca de asesoramientos, opiniones o recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo de los sujetos obligados hasta que sea adoptada la decisión respectiva, la cual deberá estar documentada".
Por otro lado, considera que la prueba por oficio refutada, no se vincula con el objeto de la acción de nulidad en curso.
Y, agrega que, lo peticionado ni siquiera se circunscribe a aquella información que arroje la búsqueda pero que guarde relación con el objeto del proceso, lo cual le agravia, en tanto, ENALUR podría hacerse de un caudal de información que le resulta ajena y cuyo manejo, una vez proporcionada e incorporada a un expediente público, escaparía a cualquier control.
Por tanto, concibe que no solo resulta inconducente, sino también improcedente, al marcar el límite temporal de la búsqueda en una fecha posterior al dictado del acto que impugna (el Decreto es de 30 de marzo de 2023 y deben agregarse los correos hasta el 1 de mayo de 2023), exceso del límite temporal que tampoco se encuentra respaldado por la denuncia de hechos nuevos en este procedimiento.
Asimismo, señala que, lo que la actora pretende es acceder a información consistente en documentación, informes y as esoramientos preparatorios de lo que finalmente se plasmó en los antecedentes administrativos del acto atacado en estos autos. Y, todo asesoramiento, opinión, análisis que efectúan los asesores, idóneos o funcionarios en general, en materia de su competenc ia, no resulta vinculante y no causa estado.
En definitiva, los actos preparatorios que finalmente sí sirvieron a la motivación del acto, son los que surgen plasmados de la parte expositiva del mismo y de los profusos antecedentes administrativos a los cuales el proceso debe ceñirse.
Sostiene además que, el pedido de la actora y el decreto que se impugna, desconocen que las casillas de correo que se individualizan, si bien son institucionales, pertenecieron y/o pertenecen a funcionarios en tanto personas físicas, que se ven agraviadas por el posible acceso a sus cuentas y su material de trabajo, sin previo consentimiento. Resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 18.381 y la contundencia del dictamen de la Unidad de Acceso a la Información Pública (UAIP) N° 3/020, de 17 de julio de 2020 al señalar que, para acceder a información contenida en una casilla de correo institucional, en primer lugar, la solicitud debe ser específica, en segundo lugar, debe permitir localizar la información fácilmente, y en tercer lugar, será necesario realizar una valoración del contenido de cada comunicación a efectos de determinar si se está o no ante algún supuesto de excepción al acceso, extremos que no se cumplen en la emergencia.
Finalmente, se agravia, porque en la resolución impugnada se dispuso, en atención a lo prevenido por el artículo 77 del DL 15 .524, oficiar al Sr.
Ministro de Relaciones Exteriores Ing. Omar Paganini en el domicilio indicado a los efectos de responder por certificación o informe, las preguntas que surgen de los numerales “a)” a “f)” del escrito del actor.
Manifiesta que lo decidido por el Tribunal violenta el principio dispositivo, en tanto falla más allá de lo peticionado por la actora (ultra petita), ignorando una proposición errónea de prueba y sustituyéndola por otra, en contravención a lo establecido por los artículos 24, 144.1 y 341.6 del CGP y artículo 2 de la Ley N° 20.010, de 10 de diciembre de 2021, que dio nueva redacción al artículo 104 del Decreto Ley N° 15.524, de 9 de enero de
1984.
Lo dicho en razón de que el escrito de ofrecimiento de prueba de la actora que dio lugar al decreto recurrido, solicitó en el apartado IV "DECLARACIÓN DE PARTE" del ex Ministro Omar Paganini, siendo que:
i) la parte demandada en este pro ceso es el Estado - Poder Ejecutivo, que integró su voluntad para actos que aquí se cuestionan con el Ministerio de Industria, Energía y Minería. Entiende así, que para este medio probatorio, hubiera co rrespondido que la Sede ordenara a dicho organismo la designación de un representante del mismo para prestar declaración; ii) el Señor Omar Paganini, no detenta ni detentaba al momento del ofrecimiento que nos ocupa (22 de diciembre de 2023), la calidad de titular de esa Secretaría de Estado, como el mismo proponente lo indica.
Reputa, por tanto, que en aplicación del artículo 148 del CGP, se torna inadmisible el medio probatorio que nos ocupa, ya que el Sr. Omar Paganini no es parte en este proceso anulatorio.
Además, en subsidio, discrepa con el tenor de las seis preguntas formuladas por el actor. Sobre el particular, expresa que, resulta indiscutible que las mismas no cumplen con los parámetros mínimos que se exigen y estilan para este medio probatorio. Al respecto, expone que las preguntas denotan su carácter subjetivo y tendencioso, a la vez que su improcedencia con relación al objeto del proceso.
V) Por Decreto No. 2178/2024 de 10 de mayo de 2024, se dispuso el traslado del recurso interpuesto por el Poder Ejecutivo, ordenado, asimismo, la suspensión del diligenciamiento de todas las pruebas ofrecidas. (fs. 173).
VI) A fs. 182 a 191, comparecen las Dras. Graciela Coronel y Stefanía L. Sorribas Musi, actuando en representación de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (URSEC) -tercerista en el proceso - a interponer recurso de reposición contra el Decreto No.
1852/2024 de fecha 29 de abril de 2024.
Se agravia, de la prueba por oficio solicitada en el numeral III del escrito de la actora, literales “d” a “f”.
En términos simila res a los esgrimidos por el Poder Ejecutivo y, agregando una consulta a cargo del Dr. Gabriel Delpiazzo (glosada de fs. 176 a 179), esgrimió que, dicha prueba vulnera derechos de terceros ajenos al proceso y no resulta ser pertinente a la materia litigiosa , destacando que vulnera derechos humanos fundamentales, protegidos por nuestro ordenamiento jurídico nacional, Ley no. 18.331 de 11 de agosto de 2008 en aplicación armónica y concordante con la Ley No. 18.381 de 17 de octubre de 2008; como lo es el derech o a la protección de datos personales, inherentes a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 de la citada Ley no. 18.331.
En lo medular de su impugnación, consideró que la forma genérica en que ha sido solicitada la información, pidiendo los correos electrónicos de entrada y salida, por un año, de donde aparezcan más de 18 palabras, genéricas, muchas de las cuales están en el diario accionar de la URSEC es de imposible cumplimiento y claramente violatorio de múltiples derechos, siendo desproporcional, abusivo y claramente impertinente, pudiendo resultar que en dicha búsqueda aparezcan miles y miles de correos electrónicos que contengan información que queden comprendidas en todas y cada una de las hipótesis de información reservada que marca la Ley No.
18.381 en su artículo 9 y que tengan información persona marcada o confidencial, incluso de terceros que nada tienen que ver con el objeto proceso, siendo imposible realizar su clasificación, calificación o rotulado.
Aduce que, en el caso, la URSEC, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 18.381, con fecha 31 de julio de 2012, dictó la Resolución No. 102/012 disponiendo clasificar como reservada, entre otros, la siguiente información: a. Las asignaciones de frecuencias definidas como usos específicos y generales el contexto del Decreto N° 114/003 empleadas para seguridad, seguridad pública defensa nacional; b. La información contenida en cualquier soporte, que constituya documento de trabajo interno y preparatorio de cualquier decisión administrativa.
Asimismo, señala que, estableció que el período de reserva será por el máximo legal de 15 años, sin perjuicio de su desclasificación cuando se extinguieran las causas que motivaron clasificación, y de la facultad de ampliación de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 114 la Ley Nº 18.381.
Hace hincapié en que, cuando se solicita en acceso a la información, la solicitud debe ser especifica, lo que no se cumple con con la prueba solicitada por la actora, quien debió especificar que correo pretende, en qué fecha y hora se envió, quien es su remitente y destinatario y bajo que asunto fue enviado, y no solo una formula excesivamente genérica al punto de ser ilegal como ocurre en obrados.
Invoca y trascribe una serie de pronunciamientos a cargo de la Unidad de Acceso a la Información Pública, afi nes con su posición y; expone que, debe concluirse en forma incuestionable, que el acceso a la información solicitada por la actora mediante el diligenciamiento de prueba por Oficio que ha sido dispuesta por el Tribunal, resulta ser ilegal, en cuanto contr aría el marco normativo vigente aplicable violentando derechos fundamentales y afectando la reserva y/o confidencialidad, por lo que se opone enfáticamente a la misma.
En definitiva, concluye que, desde el punto de vista procesal, la prueba en consideración, en tanto excede el objeto de la presente acción de nulidad, en la medida que en la forma solicitada puede resultar información totalmente ajena al asunto a dilucidar en este proceso, la misma resulta inadmisible, por cuanto viola el derecho a la protección de datos personales, así como manifiestamente inconducente e impertinente; por cuanto de producirse la misma, surgiría infinidad de información que no tiene vinculación, ni directa ni indirectamente con los hechos debatidos en autos.
VII) Por Decreto No. 2876/2024, de 10 de junio de 2024, se confirió traslado del recurso interpuesto por la URSEC (fs. 197).
VIII) De fs. 200 a 201 vto., compareció la actora a evacuar el traslado conferido con motivo del recurso interpuesto por el Poder Ejecutivo y, de fs. 206 a 207, hizo lo propio con respecto al recurso deducido por la URSEC, en ambos casos, bregando por su rechazo.
En tal sentido, esgrimió, con respecto a la objeción formulada por el Poder Ejecutivo contra la transcripción de la captura de pantalla efectuada por Escribano Público y debidamente protocolizada, tomada del celular del señor Arturo Gonzalo VARGAS LERENA relacionada con el intercambio de WhatsApp entre el s eñor Arturo Gonzalo VARGAS LERENA y los señores Omar PAGANINI y Guzmán ACOSTA Y LARA que, probablemente la objeción repose en la suposición de que se haya podido alterar el celular y fraguar así el intercambio de comunicaciones.
Entiende que esa suposición es falsa porque no se puede alterar el intercambio de comunicaciones teniendo solamente el celular de VARGAS
LERENA.
Agrega que, para ello es necesario tener además los celulares de los señores Omar PAGANINI y Guzmán ACOSTA Y LARA y conocer sus claves, cosa que ENALUR no tiene. Por eso es que no se puso a disposición de la Sede el celular del señor Arturo VARGAS.
Indica que, por tal motivo se agregó la transcripción de la captura de pantalla hecha por Escribano Público y protocolizada con todas las formalidades y garantías, lo que hace plena fe. A lo cual, añade, que para neutralizar esta prueba es necesario un juicio de falsedad que no se ha hecho.
Así postula que, dicha prueba no se puede rechazar ya que no es inadmisible, ni impertinente ni inconducente. En su momento en Tribunal la valorará de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pero no corresponde ahora su rechazo.
Con relación a la declaración de parte impugnada, expresa que en este caso, la parte demandada es el Estado, persona jurídica pública estatal mayor por actuaciones de uno de sus órganos, el Poder Ejecutivo. El Ingeniero Omar PAGANINI es integrante del órgano jerarca Poder Ejecutivo en su calidad de Ministro. Lo fue al momento de los actos impugnados ya que era Ministro de Industria, Energía y Minería, es decir, era el Ministro competente y continúa siéndolo ahora como Ministro de Relaciones Exteriores. Es decir, integró e integra todavía la persona jurídica demandada.
Refiere que, se ha citado al Ingeniero Omar PAGANINI porque es la persona que más sabe de los hechos que se le pregunta, porqué ha participado personalmente en ellos. Se le pregunta sobre cuestiones de actuaciones personalísimas. Por eso su declaración no puede ser sustituida por la de otra persona integrante del Poder Ejecu tivo que no tiene por qué conocer los hechos que conoce el Ingeniero PAGANINI.
Apunta que, es cierto que en general la designación del declarante la efectúa el citado, pero nada impide que la haga el citante teniendo en cuenta cuál es la persona en mejore s condiciones para declarar sobre los hechos interrogados, como es lo que ocurre en el presente caso.
En cuanto a las preguntas formuladas en su interrogatorio, señala que son correctas, sirven para averiguar la verdad y su respuesta no ofrece ninguna dificultad a una persona de la capacidad intelectual del citado.
Por su parte, tocante a la prueba por oficio, solicitada en el numeral III de su escrito de prueba, indica que la misma no desconoce lo establecido por los artículos 9 y 10 de la Ley No. 18.381.
En esta línea argumental, manifiesta que se ha pedido los correos de personas que, en virtud de sus funciones, están directamente relacionadas con estas actuaciones y por tal motivo han intervenido en los procedimientos administrativos respectivos.
Añade que, lo que se procura con esta prueba es conocer el real motivo de lo decidido ya que ello no surge ni de los actos ni del procedimiento. Y, de igual modo, es procedente porque entre los vicios imputados figura la desviación de poder.
En suma: entiende que está prueba no es inadmisible, ni impertinente ni inconducente, por lo que no puede ser descartada.
IX) Por su parte, de fs. 209 a 212, compareció el Poder Ejecutivo a evacuar el traslado del recurso interpuesto por la URSEC, abogando por su admisión.
X) Por Decreto No. 3445/2024, de 16 de julio de 2024, se tuvieron por evacuados los traslados conferidos y se llamó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma (fs. 213).
CONSIDERANDO :
I) Que, el Tribunal, hará lugar parcialmente a los recursos movilizados por el Poder Ejecutivo y la tercerista URSEC, por los motivos que se expondrán.
II) En primer término , a efectos de la resolución de l os recursos, es menester significar que, la prueba, es decir aquello que muestra, demuestra y establece la verdad sobre alguna cosa, se rige en la teoría general por principios rectores, aplicables a cualquier procedimiento y obviamente por ello al contencioso administrativo.
Así como existe una teoría general del proceso de la que naturalmente participa el presente, existe una teoría general de la prueba que, sin perjuicio de las particularidades derivadas de su objeto, es aplicable al contencioso:
“...Esto pese a que muchas de sus reglas están contenidas en los códigos civiles, como sucede en nuestro propio país (reglas que el Código General del Proceso, en muchos casos, rescató para su texto) esto porque, como sabemos, el derecho procesal, antes de autonomizarse (...) dependía del derecho civil y, en general, de los diversos derecho s de fondo, por ejemplo, en el sistema de las acciones de la ley del derecho romano que, en muchos casos, se prologan hasta mediados de siglo”.
“Los autores clásicos (también influidos por dichos criterios) sostuvieron que no existe una teoría general sino una particular para el proceso civil y otra para el proceso penal; después se reclamará una teoría de la prueba para el derecho constitucional, laboral, etc., por sostenerse la tesis de que existe -o debe existir - un proceso para cada una de estas disciplinas, diseñado sobre la base de los principios específicos de cada uno de esos procesos”.-
“Contra esta tesis participamos junto a los autores modernos - Devis Echandía- que sostienen que, así como hay un sólo proceso, sin perjuicio de las especialidades que respondan a los principios del derecho sustantivo en cada caso, sólo hay una teoría general de las pruebas, que sirve tanto al proceso civil como al penal” (VÉSCOVI- DE HEGEDUS - KLETT- CARDINAL- SIMÓN - PEREIRA, Código General del Proceso, T 4, Ábaco, 1998, págs. 26/27).
Como parte de los desarrollos precedentes, los hechos que requieren ser probados deben tener relevancia (relación directa o indirecta con los presupuestos fácticos de las normas jurídicas aplicables al caso) y pertinencia “... en el sentido que pertenecen a la causa y son útiles para su resolución;
y se diferencian de los medios probatorios pertinentes, en tanto aquellos se refieren al objeto de prueba y estos a la eficacia probatoria respectiva (...) independientemente del momento en que pueda relevarse la impertinencia de los hechos (...) desde el punto de vista lógico, siempre el decisor deberá valorar la existencia de relevancia en el hecho objeto de prueba...” (VÉSCOVI y otros autores; ob. cit., p. 49).
El punto de partida necesario es destacar el principio denominado de “libertad de la prueba” , esto es “...todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio...”, lo cual no es sinónimo de que todo quede librado al buen criterio del oferente, sino como bien reclaman los ahora impugnantes debe pasar el control de legalidad y de formas procedimentales que es tarea del juez.
Así pues, en sus justos términos, esa libertad probatoria no es irrestricta ni mucho menos voluntarista, sino que presenta l as limitaciones naturales relativas al objeto y a los medios.
Como explica Clariá Olmedo “...la previsión de los medios de prueba está en las normas sustantivas de realización jurídica y el procedimiento para extraer de ese medio los elementos de convicción introduciendo la prueba en el proceso, está previsto y regulado por las normas procesales.
En realidad, la preocupación de la ley ritual consiste en la determinación de un procedimiento que ofrezca garantías en el diligenciamiento y recepción de la prueba judicial. De ello resulta que cualquier otro medio no previsto expresamente puede ser utilizado para la recepción de la prueba, mientras el trámite se adecue a cualquiera de los procedimientos previstos...” (Derecho Procesal, tomo II, pág. 183).
En ese contexto, el artículo 24 numeral 6 del Código General del Proceso indica que el Juez podrá “...rechazar las pruebas inadmisibles, así como las manifiestamente inconducentes e improcedentes...”.
Mientras que el art. 144 del CGP establece : “Rechazo de la prueba.-
144.1 Una vez que en la oportunidad correspondiente queden determinados los hechos a probar, el tribunal rechazará, a petición de parte o de oficio - con mención expresa de este fundamento- el diligenciamiento de las pruebas inadmisibles, la s manifiestamente innecesarias, las manifiestamente inconducentes y las manifiestamente impertinentes. También rechazará el diligenciamiento del medio que manifiestamente tienda a sustituir otro que específicamente corresponda por la ley o por la naturalez a del hecho a probar, en cuyo caso el tribunal podrá disponer el diligenciamiento del medio de prueba que correspondiere.
144.2 Asimismo, y al dictar sentencia, desechará las pruebas Impertinentes.”.-
Entonces es un poder-deber trascendente del Tribunal para el debido encuadre de la prueba, la admisión de los medios propuestos, por tanto, el derecho de ofrecer y diligenciar prueba no es ilimitado, al punto que habilite a las partes a no fundar sus pretensiones si así les es requerido y menos aún el prescindir de las formalidades legales cuando ellas están previstas.
Demás esta decir, en atención a las objeciones planteadas por los impugnantes, que el objeto de la prueba y los medios que se proponen para tal fin deben ajustarse a los principios generale s y condiciones particulares que cada uno lleva ínsito y es lo que procede analizar ante la impugnación de lo dispuesto por el auto en cuestión.
Pues bien, establecido el punto de partida, resulta natural repasar cómo se abre el abanico para la materializ ación del resultado final, que Devis Echandía enseña como las fases o etapas de la actividad probatoria, a saber:
la averiguación, el aseguramiento, la proposición y presentación: la admisión y ordenación, la recepción o practica y la asunción (Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, págs. 276 a 285).
Dichos conceptos los recoge la Dra. Bernadette MINVIELLE y los describe así: “...La producción u obtención del material probatorio permite apreciar diversos momentos: averiguación; aseguramiento; proposición o presentación; admisión y ordenamiento; recepción y práctica. La averiguación tiene por finalidad descubrir las fuentes de p rueba...”, el aseguramiento “...este momento se constituye por un conjunto de medidas que se destinan a impedir la ocultación, la pérdida o alteración del material probatorio (…) La proposición probatoria es la indicación del medio por parte del sujeto interesado al juez para que se proceda a su práctica, pero que también puede ir acompañada de s u presentación (ej. documento)...” la admisión y ordenación “...importa el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según los casos.
Precisamente en la admisión opera una calificación previa de la legalidad del medio probatorio entendido ello desde el punto de vista de los requisitos para que pueda aceptarse o ser practicado tal como se presenta, calificación que no vincula al juez al tiempo de dictar sentencia, sino que puede negarse valor si estima que no están cumplidos los requisitos para su admisión....” y “...Finalmente la recepción o práctica de la prueba comprende los actos procesales necesarios para que lo s diversos medios propuestos o decretados de oficio se incorporen al proceso...” (La prueba ilícita y el debido proceso penal. Pág. 18 y 19).
Así pues, adentrándonos en el concepto de inconducencia, se ha expresado que el concepto y alcance de este motivo de rechazo de prueba es de los más difíciles de delimitar. DEVIS ECHANDÍA indica que conducencia es “la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que refiere”; y que exige dos requisitos: 1) “que el medio respectivo esté autorizado por la ley (…) y no se encuentre prohibido expresa o tácitamente por una norma legal para el caso concreto o en razón del medio empleado para obtenerlo (… )”; y 2) “que una norma legal no excluya el valor probatorio del medio respecto del hecho que se quiere probar, por exigir otro especial (…)” (“Compendio de la prueba judicial”, Tomo I, p. 158).
Por su parte MARABOTTO, la define como “La idoneidad del medio probatorio según la norma legal; consiste en una relación entre medio y norma. Razón por la que es inidóneo el medio de prueba que la ley rechaza como adecuado para acreditar un hecho: documento privado cuando procede acreditarlo mediante instrumento pú blico o la prueba testimonial respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito (C.C.
art.1594)” (Prueba -Generalidades…, ps.144-145).
TARIGO, equipara el término inconducencia con la voz procedencia, y sostiene que un medio será inconducente o improcedente, “… cuando sea inhábil, de acuerdo con las normas procesales o sustantivas para acreditar la existencia de un hecho o acto determinados.” (TARIGO, ENRIQUE, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, FCU, Ed. 1995, pág.
27).
Las dificultades para la determinación del concepto han llevado a que parte de la doctrina indique que la conducencia no es más que una especie del género inadmisibilidad, ya que, como expresan VESCOVI y otros autores, “… en definitiva se traduce en prueba que e l orden jurídico no admite, que vulnera la regla de Derecho” (Código General del Proceso.
Comentado…, T. 4, pág. 277).
Tal vez un criterio orientador en la delimitación sea entender que existe inadmisibilidad cuando la ley prohíbe la utilización de un medio para acreditar el hecho objeto de prueba (p. ej., cartas misivas dirigidas a terceros, en ciertos casos); en tanto que estaríamos ante inconducencia cuando la ley exige un medio probatorio concreto - y no otro - para acreditar ese hecho (p.ej., prueba por escrito, si se trata de obligación que exceda las 100 U R, art.1595 del C.C.). Lo cierto es que nuestra doctrina y jurisprudencia utilizan un concepto más amplio de inconducencia, como el recordado ejemplo de cátedra del oficio dirigido a un organismo que no puede informar sobre el hecho a probar. De ese modo, la inconducencia se perfila como un supuesto de inidoneidad del medio respectivo para lograr el fin al que se lo pretende dirigir; sea porque la ley exige otro medio concreto para acreditar el hecho, o porque el medio propuesto es inepto para lograr el fin. De donde, la utilización de ese medio deviene inútil. (Conf. LANDONI SOSA, Ángel y otros; “Código General del Proceso Comentado, con doctrina y jurisprudencia” Volumen II-A, pág. 430-431, B y F, año 2003).
III) A partir de los entendimientos precedentes , corresponde ingresar al análisis de cada uno de los medios probatorios objetados en la instancia.
A) Sobre los testimonios por exhibición y protocolización referidos a comunicaciones cursadas vía correo electrónico y WhatsApp.
En primer término, el Pod er Ejecutivo, impugna el Decreto No.
1852/2024 (fs. 163), por cuanto proveyó respecto del escrito de la parte actora de fecha 22 de diciembre de 2023: “…Al numeral II: Agréguese la documentación presentada en 136 fojas”.
En tal sentido, el embate crítico recae sobre agregación de la documentación ofertada por el actor e individualizada con los literales “r)” hasta “v)” inclusive, consistente en testimonios por exhibición del primer y único testimonio de protocolización del Escribano Roque Antonio García Mathó (para el caso del literal “r”) y de la Escribana Claudia Daniela González Maidana (literales “s” hasta “v”, inclusive), conteniendo Actas de Solicitud y Comprobación referidas a comunicaciones cursadas vía correo electrónico y WhatsApp entre el Sr. Arturo Vargas Lerena y los Sres. Omar Paganini (literales “r”, “s”, “t”) y Guzmán Acosta y Lara (literales “r”, “u”, “v”).
A juicio del Tribunal, dichas probanzas, no se aprecian como manifiestamente impertinentes, improcedentes, inconducentes (relación de medio a fin) o dilatorias.
Ciertamente, en este estado, no se advierte que la agregación de las mentadas Actas notariales de solicitud y constatación de capturas de pantalla de mensajes de la red WhatsApp y Correos Electrónicos , no se ciña n al asunto sobre el que se litiga, por lo que no habiendo manifiesta impertinencia o inconducencia que habilite el rechazo en la ocasión, su idoneidad probatoria será eventualmente valorada en ocasión de la sentencia definitiva (art. 144 del C.G.P., arts. 2 y 10 Ley No. 20.010).
A mayor abundamiento, tales documentos no pueden considerarse prueba inconducente, porque la conducencia atañe a la idoneidad del medio probatorio respecto del hecho o circunstancia que se trata de acreditar, y ello sólo puede ser analizado al valorar todo el complejo probatorio.
Igualmente, no hay obstáculos relativos a su “admisibilidad”, en tanto los medios de prueba cuestionados no son “prohibidos por la ley”, a la vez que no se avizora que ostenten la nota de notoriamente dilat orios, de conformidad con lo establecido por el artículo 74 inciso 1º del Decreto Ley Nº 15.524, en la redacción actual compatible con la Ley N° 20.010.
No es posible soslayar que, la intervención notarial, como acontece en la especie, al igual que la inspección judicial o el peritaje, son las formas idóneas a través de las cuales puede incorporarse un documento electrónico.
En tal sentido, resulta aplicable al caso lo sostenido por el Tribunal en situación análoga a la presente, respecto del rechazo li minal del medio probatorio en examen , en cuanto se dijo que: “…en defensa del debido proceso, debe sostenerse un criterio restrictivo para calificar de manifiesta la inconducencia y la impertinencia, en un caso concreto. Asimismo, debe sustentarse un criterio restrictivo para prescindir de un medio de prueba fundado en la innecesariedad manifiesta, desde que el riesgo de prejuzgamiento es muy alto y resulta incompatible con el ejercicio integral del derecho de defensa en juicio” (KLETT, Selva. “Proceso Ordinario en el Código General del Proceso”. FCU. 2014. Tomo II, p.131).
En similar sentido, este Tribunal, en su jurisprudencia ha indicado que se debe ser cauteloso a la hora de rechazar los medios probatorios propuestos, habida cuenta que en la materia rige el principio de libertad de la prueba, que se manifiesta, por ejemplo, mediante el derecho de las partes a desplegar todos sus esfuerzos probatorios con el fin de aportar elementos a la causa que permitan acreditar sus dichos (Sentencias Nros. 178/20 15, 592/2014, 685/2013, 612/2013, 775/2016, entre otras). Ello sin perjuicio del mayor o menor valor probatorio que pueda tener la prueba solicitada, aspecto que será analizado en el momento procesal oportuno, por las partes al alegar de bien probado o por el Tribunal eventualmente al dictado de la sentencia definitiva (cfme. Sentencia Nº451/2022) ” (Cfme. Sentencia No.
119/2024).
Como consecuencia de lo antedicho, la Sede no h ará lugar al recurso deducido por la parte demandada.
B) Sobre la "DECLARACIÓN DE PARTE" del actual Ministro de relación Exteriores y ex Ministro de Industria, Energía y Minería , ingeniero Omar Paganini.
Sobre este medio probatorio, la demandada objeta que en la resolución impugnada se haya dispuesto, en atención a lo prevenido por e l artículo 77 del Decreto Ley No. 15.524, oficiar al Sr. Ministro de Relaciones Exteriores Ing. Omar Paganini en el domicilio indicado a los efectos de responder por certificación o informe, las preguntas que surgen de los numerales “a)” a “f)” del escrito del actor.
Finca su agravio, en que lo resuelto por el Tribunal violenta el principio dispositivo, en tanto falla más allá de lo peticionado por la actora , ignorando una proposición errónea de prueba y sustituyéndola por otra, en contravención a lo establecido por los artículos 24, 144.1 y 341.6 del CGP y artículo 2 de la Ley N° 20.010.
Lo que antecede, a su entender, sobre la base de dos pilares. Por un lado, debido a que la parte demandada en este proceso es el Estado - Poder Ejecutivo, que integró su voluntad para actos que aquí se cuestionan con el Ministerio de Industria, Energía y Minería. De ello, que hubiera correspondido que la Sede ordenada a dicho organismo la designación de un representante del mismo para prestar declaración.
Y, en segundo lugar, porque el Señor Omar Paganini, no detenta ni detentaba al momento del ofrecimiento por parte del actor (22 de diciembre de 2023), la calidad de titular de esa Secretaría de Estado, como el mismo proponente lo indica.
Así concluye, que en aplicaci ón del artículo 148 del CGP, se torna inadmisible el medio probatorio que nos ocupa, ya que el Sr. Omar Paganini no es parte en este proceso anulatorio.
El Tribunal estima de recibo los agravios deducidos por la demandada, por lo que se amparara el recurso interpuesto en este concreto punto.
Tarigo, siguiendo a Guasp señaló que la declaración de parte, es :
“…una declaración de conocimiento, emanada de una de las partes, y dotada de una específica significación probatoria”.
Es una declaración de ciencia o d e conocimiento, y no se trata, por tanto, de una manifestación de voluntad; traduce un creer lo que se afirma y no el querer que sea lo afirmado.
Procedente de una de las partes, que es su rasgo caracterizante, con la aclaración de que la declaración resul tante podrá derivar del interrogatorio formulado a "cualquier litigante con interés distinto de aquél que lo solicita", tal como lo prevé el art. 148 in fine 9…” Y con una específica significación probatoria, es decir, dirigido o destinado a convencer al t ribunal de la existencia o inexistencia de determinados datos de hecho que ya han adquirido naturaleza procesal (…)” (TARIGO, Enrique; “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, pág. 45, FCU año 2015, 6° Edición).
En cuanto a la regulación de este medio de prueba, la actual remisión del articulo 104 del Decreto Ley No. 15.524 al régimen del Libro I del CGP (en la redacción dada por el artículo 2° de la Ley 20.010), determina que sean aplicables en lo pertinente las reglas establecidas en este último Código, concretamente las disposiciones contenidas en los artículos 148 a 153 de dicho cuerpo normativo.
En lo que ahora importa, el artículo 151.4 del CGP establece que: “La persona jurídica citada, deberá designar a la persona física que la integra que habrá de comparecer al acto de interrogatorio o de absolución por su conocimiento de los hechos controvertidos; sin perjuicio de ello, el tribunal podrá disponer o la parte contraria solicitar, el interrogatorio en calida d de testigo de cualquier otra persona que tenga la condición de representante estatutario o legal de la persona jurídica o integrante de su dirección” (el resaltado es de nuestra autoría).
Comentando esta disposición, la doctrina procesalista ha dicho que:
“La absolución de posiciones o la declaración, cuando el interrogado es una persona jurídica, se hará por intermedio de la persona física que ésta designe.
Es lógico que así sea, debido a que estas personas jurídicas, si bien son personas c on capacidad material o sustancial, no tienen capacidad procesal para actuar directamente en el proceso, sino que actúan representadas de acuerdo al art. 32.3, C.G.P. Pero no puede designar a cualquier persona, sino que debe tratarse de un representante co n conocimiento de los hechos controvertidos. Esta disposición genera una carga para la persona jurídica declarante, ya que en caso de que el representante, por su desconocimiento de los hechos, responda con respuestas ambiguas o evasivas, podrá aplicarse l as consecuencias previstas según el tipo de interrogatorio (arts. 149.4 у 150.2)” (LANDONI SOSA, Ángel y otros ; “Código General del Proceso Comentado, con doctrina y jurisprudencia” Volumen II-A, pág. 465, B de f, año 2003).
Y, más adelante, agregan los autores que: “… la parte contraria que tiene interés en que un determinado director o representante legal o estatutario de una persona jurídica, declare o absuelva posiciones, debe solicitar su citación como testigo en la demanda o en la contestación, según el caso…” (el subrayado y las negrillas no están en el original), (Ob. Cit.
supra, pág. 465).
Desde estos andariveles conceptuales, en autos, asiste razón a la parte demanda, en cuanto que es ella y no la actora, quien deberá designar a la persona física que la integra para dar cumplimiento al requerimiento de la declaración de parte.
Como se ha dicho: “…la adecuada elección de de la persona que responderá en la audiencia de declaración constituye una carga, como señala MARABOTO, cuyo incumplimiento derivan en la imposición de las graves sanciones procesales que se aplican a quien no contesta o lo hace en forma evasiva o inconducente, según lo disponen los arts. 149 y 150, CGP.
Al litigante que solicita la declarac ión de parte, en cualquiera de sus dos formas, le basta con el pedido de citación genérica, sin que sea necesaria la individualización de las personas, situación que corresponde al citado ”
(VÉSCOVI- DE HEGEDUS- KLETT- CARDINAL- SIMÓN - PEREIRA,
Código General del Proceso, T 4, Abaco, 1998, pág. 378).
Visiblemente, no corresponde a la demandante la atribución de disponer quien es la persona física que depondrá durante el interrogatorio , máxime cuando la persona física individualizada por ésta, en la emergencia– el Ingeniero Omar Paganini-, al tiempo de su proposición, ya no revestía la calidad de titular del Ministerio de Industria, Energía y Minería.
Lo dicho en último término, conduce a que, en la especialidad del caso, no resulta del todo trasladable la solución contenida en parte final del artículo 151.4 del CGP, en cuanto habilita a la otra parte a solicitar el interrogatorio en calidad de testigo de cualquier otra persona que tenga la condición de representante estatutario o legal de la persona jurídica o integrante de su directorio. Ello, en primer lugar, debido a que, como señala la demandada en su escrito recursivo, el Señor Omar Paganini, no detenta ni detentaba al momento del ofrecimiento por parte del actor (22 de diciembre de 2023), la calidad de titular del Ministerio de Industria, Energía y Minería, como el mismo proponente lo indica.
Y, en segundo lugar, porque, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 15.524 en el artículo 77: “Sólo podrán dar testimonio por certificación o informe el Presidente de la República, los Ministros y Subsecretarios del Poder Ejecutivo, los Oficiales Generales y Oficiales Superiores del Ejército, de la Armada, y de la fuerza Aérea en activ idad o en situación de retiro, los legisladores Nacionales …”.
Así las cosas, la parte actora, si quería servirse de la declaración del Sr. Ministro Omar Paganini, debía haber solicitado , en forma y expresamente, su testimonio por certificación o informe, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley Nº 15.524 en su artículo 77, lo cual no hizo.
En efecto, tal como se ha sostenido en Sentencia No. 314/2020: “Para que se trate de prueba testimonial, esa persona (testigo) no debe ser parte en el proceso. En ese sentido, el requisito de ajenidad del testigo (en relación con los intereses debatidos) remite a un plano formal, delimitando por la condición de parte en dicho proceso, de modo que aun cuando el deponente eventualmente no fuera ajeno a los intereses d ebatidos, su declaración representativa ante el tribunal configurará, por definición prueba testimonial, en la medida que no sea parte en el proceso, sin perjuicio de la valoración de la eficacia conflictiva del testimonio al momento de dictar la sentencia. (Conf. LANDONI SOSA “Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay Comentado, con doctrina y jurisprudencia” Volumen II - A pág. 477) (DEVIS ECHANDIA “Teoría de la Prueba Judicial 5 ed. Bogotá 2002 Tomo II págs. 17/276).
El Tribunal ha considerado que tratándose de un representante de la parte de acuerdo al artículo 78, inciso 2º del Decreto -Ley Nº 15.524 corresponde requerir del mismo, de oficio o a petición de parte, informes escritos y no su declaración como testigos (Sentencias Nos. 33/2003, 259/2012 y 730/2013)” (Cfme. Sentencia No. 314/2020).
En este sentido, ha manifestado el cuerpo en Sentencia referida supra:
“… la jurisprudencia ha resuelto desde la sentencia Nº 281 de 12 de setiembre de 1961, incluso sin texto legal, que no pueden ser obligados a deponer en calidad de testigos los integrantes de un órgano colegiado - los integrantes del Directorio de un Ente Autónomo, los integrantes del Directorio de una sociedad anónima, por ejemplo en el juicio en que está en juego la legalidad o la legitimidad del acto cumplido o realizado por el órgano del que son integrantes (Puede verse: fallo del T.C.A. con notas de BARRIOS DE ANGELIS y CASINELLI MUÑOZ, en Rev. D.J.A., t. 64, págs.
288-292) (Conf. VIERA “Curso de Derecho Procesal” Instituto Uruguayo de Derecho Procesal Tomo II, 1972, pág. 192) De acuerdo al referido pronunciamiento “Los individuos que han intervenido, en calidad de miembros de la autoridad demandada, en la formación de la voluntad orgánica concretada en el acto administrativo impugnado, no pueden ser constreñidos a declarar como testigos en el juicio contencioso administrativo de nulidad. La no admisión de la testificación de los integrantes del órgano que dictó el acto administrativo impugnado, no priva al actor de probar los hechos que se imputen a la autoridad demandada, pues aquí puede pedir los correspondientes informes por medio del Tribunal, y ést e debe suministrarlos, cuando se relacionen con el acto administrativo impugnado en el juicio” (el subrayado no está en el original).
Así pues, en la especie, la declaración de parte en los términos solicitados por la actora , se han tornado en un medio de prueba improcedente, aspecto no corresponde sea subsanado por el Tribunal, y por ende, incumbe que así sea declarado por el Cuerpo.
Por lo expuesto, se rechazará la Declaración de Parte solicitada por el actor a fs. 147 infolios, respecto a la declaración del Sr. Omar Paganini , amparando la oposición formulada por la demandada.
C) Sobre la prueba por informe contenida en los literales “d)”, “e)”, “f)” del apartado III del escrito de prueba de la actora.
Tanto el Poder Ejecutivo como la URSEC, se oponen a la prueba por oficio del actor, individualizada en los literales “d)”, “e)”, “f)” del apartado III de su escrito de prueba, en los que se solicita a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), al Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) y, a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL): “...copia auténtica de la totalidad de los correos electrónicos emitidos o recibidos desde las direcciones que se dirán y corresponden a autoridades de dicha institución en servidores oficiales, entre las fechas 1/5/2022 y 1/5/2023 y en los que se mencionen las palabras, Dedicado/Enalur/Vargas/subasta/Subasta 5G/espectro/espectro 3.5 GHz/ espectro 900 MHz/900MHz/espectro 1700/2100 MHz/es pectro 26GHz/IMT/proyecto decreto/bandas/subasta abierta/subasta cerrada/autorización IMT. Identificando, a tales efectos, las siguientes direcciones de correo electrónico: vomar.paganini@miem.gub.uy;
guzman.acostaylara@miem.gub.uy; mara mendia@ursec.gub.u y;
hbude@ursec.gub.uy; gcoronel@ursec.gub.uy; presidencia@antel.com.uy;
ggurmendez@antel.com.uy.
Asiste razón a la demandada y a la tercerista, en cuanto a que la prueba por informe solicitada por la actora, en los términos en que fuera por ésta formulada, resulta a todas luces inadmisible.
Conforme ha sostenido en forma pacífica tanto la doctrina como la jurisprudencia vernácula, la Ley No. 18.381, de Acceso a la Información Pública: “… establece como principio que toda la información que sea producida, obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados se presume pública.
Como todo derecho, interactúa con otros derechos o bienes jurídicos protegidos, por lo cual muchas veces se hace necesario establecer excepciones al principio general con el objetivo de ponderar diversos derechos. Estas excepciones deben ser establecidas por ley y por razones de interés general.
En el a rtículo 8º la Ley establece excepciones a la información pública (…) Las excepciones a la información pública comprenden a la información definida como secreta por la ley, la información de carácter reservado y la información confidencial.
Respecto a la información secreta, la Ley refiere a la información que tiene la calidad de secreta por una ley. Esto funciona como garantía del control democrático de las excepciones. Algunos ejemplos de esta hipótesis son los secretos tributario y bancario, el secreto estadístico, el secreto de las telecomunicaciones, secretos comerciales, entre otros. (Cfme. VEIGA RODRÍGUEZ, María José y HERNÁNDEZ VARELA, María Jimena;
“Derecho Informático e Informática Jurídica”, T. II, pág. 14. FCU año 2018).
En este contexto, el artículo 8º de la Ley Nº 18.381 establece que las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la Ley y las que se definan como de carácter reservado y confidencial (arts. 9º y 10) De tal modo ; la posibilidad de clasificar cierta información como reservada está regulada en los arts. 9 a 11 de la Ley 18.381, conforme con los cuales: “Artículo 9º. - (Información reservada) - Como información reservada podrá clasificarse aquella cuya difusión pueda:
A) Comprometer la seguridad pública o la defensa nacional.
B) Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacionales entreguen con carácter de reservado al Estado uruguayo.
C) Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país.
D) Poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona.
E) Suponer una pérdida de ventajas competitivas par a el sujeto obligado o pueda dañar su proceso de producción.
F) Desproteger descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados.
G) Afectar la provisión libre y franca de asesoramientos, opiniones o recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo de los sujetos obligados hasta que sea adoptada la decisión respectiva, la cual deberá estar documentada.
La clasificación de la información reservada deberá realizarse por el sujeto obligado en el momento en que esta se genere, obtenga o modifique, mediante resolución debidamente fundada y motivada, en la que se demuestre la existencia de elementos objetivos que permitan determinar que la divulgación de la misma genera un riesgo claro, probable y específico de daño al interés público protegido, de acuerdo con las excepciones referidas en el presente artículo.
Excepcionalmente, la información podrá clasificarse como reservada en el momento en que se reciba una solicitud de acceso a la misma. En este caso, la resolución fundada que disponga la clasificación de la información deberá remitirse en el plazo de cinco días hábiles a la Unidad de Acceso a la Información Pública, la que en ejercicio de su cometido de control, solicitará al sujeto obligado su desclasificación si la misma no se ajustare a lo dispuesto en el presente artículo. En cualquier caso, el plazo de reserva comenzará a computarse a partir de que la información pudo ser clasificada.
En todo momento, la Unidad de Acceso a la Información Pública p odrá tener acceso a la información clasificada para evaluar la regularidad de su clasificación”.
“Artículo 10.- (Información confidencial). Se considera información confidencial:
I) Aquella entregada en tal carácter a los sujetos obligados, siempre que:
A) Refiera al patrimonio de la persona.
B) Comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor.
C) Esté amparada por una cláusula contractual de confidencialidad.
II) Los datos personales que requieran previo consentimiento informado.
Tendrán el mismo carácter los documentos o secciones de documentos que contengan estos datos”.
“Artículo 11. - (Período de reserva). - La información clasificada previamente como reservada, permanecerá con tal carácter hasta un período de quince años desde su clasificación. La información reservada será desclasificada cuando se extingan las causas que dieron lugar a su clasificación. Sólo se ampliará el período de re serva sobre cierta documentación cuando permanezcan y se justifiquen las causas que le dieron origen”.
A su vez, en los arts. 19 a 27 del Decreto N° 232/010, reglamentario de la Ley 18.331, se estableció el procedimiento que deben seguir las entidades que pretendan asignar carácter reservado a determinada información.
Y bien; en el caso, resulta evidente para el Tribunal que, en los términos en que fuera solicitada la información por parte de la accionante, no es posible su cumplimiento, sin vulnerar abiertamente los bienes jurídicos tutelados por los arts. 9 y 10 de la Ley No. 18.381.
Como correctamente lo expresa la URSEC en su escrito de impugnación y se comparte por el Tribunal (f s. 184): “.. la forma genérica en que ha sido solicitada la información, pidiendo los correos electrónicos de entrada y salida, por un año, de donde aparezcan más de 18 palabras, genéricas, muchas de las cuales están en el diario accionar de la URSEC es de imposible cumplimiento y claramente violatorio de múltiples derechos, siendo desproporcional, abusivo y claramente impertinente, pudiendo resultar que en dicha búsqueda aparezcan miles y miles de correos electrónicos que contengan información que queden comprendidas en todas y cada una de las hipótesis de información reservada que marca la Ley No.
18.381 en su artículo 9 y que tengan información persona marcada o confidencial, incluso de terceros que nada tienen que ver con el objeto proceso, siendo imposible realizar su clasificación, calificación o rotulado”.
No cabe duda que , d e conformidad con la normativa vigente, toda comunicación electrónica institucional, salvo las excepciones legalmente establecidas, se presumirá de carácter público. No obstante, no es posible soslayar que, los funcionarios públicos utilizan habitualmen te este medio para intercambiar información de carácter personal, confidencial y reservada, especialmente en el marco de sus funciones deliberativas y en las comunicaciones jerárquicas internas.
Deriva de lo que antecede, que se comparta íntegramente el Dictamen N° 3/020 de 17 de julio de 2020 , de la Unidad de Acceso a la Información Pública -Organismo encargado de velar por la correcta aplicación de la Ley No. 18.381- invocado por las impugnantes y agregado a fs. 182, mediante el cual se consigná que: “…. no procede franquear el acceso al contenido de una casilla de correo electrónico institucional de manera genérica, ya que ello significaría el riesgo evidente de divulgar información confidencial y/o reservada".
VI. que ratifica dicha solución lo preceptuado por el artículo 13 de la Ley N° 18.381, el cual requiere que toda solicitud de información debe contener "la descripción clara de la información requerida y cualquier dato que facilite su localización";
VII. que, por lo tanto, podrá franquearse el acceso a información contenida en una casilla de correo electrónico institucional cuando la solicitud sea específica, de manera que permita al sujeto obligado localizar fácilmente la misma, valorar si encuadra o no en alguno de los supuestos de excepción y, en su caso, proceder a su entrega, ya sea en forma íntegra o como versión pública, según corresponda ” (la negrilla no está en el original).
Resulta innegable en el sublite, que la amplitud del pedid o de información formulado por la parte actora, conspira decididamente con el progreso del mismo, en tanto , por un lado, provoca el riesgo evidente de divulgar información confidencial o reservada. Pero, además, se erige en un obstáculo infranqueable para el Organismo que debe informar, a la hora de evaluar en debida forma si dicha información encuadra en algunos de los supuestos de reserva o confidencialidad previstos en la ley.
En este derrotero , no es posible desconocer que la misma falta de especificación en la solicitud de la información requerida, determina que su cumplimiento, esté potencialmente comprendido en las causales de excepción descritas por el artículo 9 de la Ley No. 18.381.
Conforme se indica en la consulta a cargo del Dr. Gabriel DELPIAZZO, agregada por la URSEC de fs. 176 a 179: “Por un lado, existe información sobre el espectro radioeléctrico que se considera reservada, por razones de seguridad pública o defensa nacional (lit. A del art. 9º de la ley N° 18.381), como ser aquellas asignaciones de frecuencias que se otorgan al Ministerio del Interior o al Ministerio de Defensa Nacional.
Así lo recoge el art. 6° del Reglamento de Control y Administración del Espectro Radioeléctrico, aprobado por Decreto N° 114/003 de 25 de marzo de 2003, al precisar que la información contenida en el Registro Nacional de Frecuencias "será de acceso público, excepto aquella que por su naturaleza deba tenerse por reservada".
Por otro lado, tratándose de información contenida en intercambios entre funcionarios de jerarquía y tomadores de decisión, también resulta aplicable al caso la causal de reserva establecida en el lit. G) del citado art.
9° de la ley N° 18.381, que fuera incorporado por el art. 1º de la ley N°
19.178 de 29 de diciembre de 2013.
Precisamente, la agregación posterior de esta causal obed eció a la ausencia en la norma original de una adecuada protección de este tipo de intercambios, asesoramientos o deliberaciones previas a la adopción de decisiones, cuya divulgación puede comprometer o afectar el proceso deliberativo respectivo o inclusiv e generar desinformación (por la divulgación de borradores o proyectos diferentes a la decisión que pueda adoptarse luego). (…)” En relación a lo señalado , no es posible eludir que, en el caso de la URSEC, en cumplimiento de lo dispuesto por el articulo 33 de la Ley 18.381, se dictó la Resolución No. 102/012, mediante la que dispuso clasificar como reservada, entre otros, la siguiente información: “(…) a. las asignaciones de frecuencias definidas como usos específicos y generales en el con texto del Decreto Nº 114/003 empleadas para seguridad, seguridad pública y defensa nacional. Se excluyen de la reserva las frecuencias que corresponden a sistemas cuya asignación se efectiviza por procedimientos competitivos (tales como los de telecomunica ciones móviles, canales de radiodifusión, canales de radiodifusión por vínculo inalámbrico y similares).
b. la información contenida en cualquier soporte, que constituya documento de trabajo interno y preparatorio de cualquier decisión administrativa (…)”.
En definitiva , se estima que la solicitud de información, en los términos plateados por la actora, es pasible de abarcar información que, por su naturaleza, podría revelar, tanto datos reservados por razones de seguridad seguridad pública o defensa nacional, como personales protegidos por las normas de protección de datos. En particular, la divulgación de la información solicitada podría implicar la revelación de datos personales , comerciales, patrimoniales o económicos sensibles, que requieren consentimiento informado.
Por todo lo cual, el acceso a la información solicitada resulta improcedente, dado el riesgo inminente de vulnerar los derechos fundamentales y los intereses legítimos tutelados en los artículos 9 y 10 de la Ley N° 18.381.
Desde estas coordenadas, el medio probatorio resulta inadmisible , puesto que, en esencia, persigue algo contrario al orden jurídico.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en la normativa citada, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE:
Amparar parcialmente los recursos de reposición interpuestos por la parte demandada y la tercerista URSEC y, en su mérito, revocar parcialmente el Decreto No. 1852/2024 de 29 de abril de 2024 , disponiendo en su lugar, en lo pertinente:
Desestímase la prueba por oficio solicitada por la parte actora e individualizada en los literales “d)”, “e)”, “f)” del apartado III de su escrito de prueba a fs. 146 a 147.
Desestímase la declaración de parte mediante informe por escrito del Sr. Ministro de Relaciones Exteriores Ing. Omar Paganini, solicitada por el actor en el apartado IV de su escrito de prueba a fs. 147.
Sin especial condenación.
Notifíquese personalmente.
Dr. Balcaldi (r.), Dr. Cal, Dr. Corujo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).