Sentencia Definitiva N° 511/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de septiembre de 2024. No. 511 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “TRASANTE PUGLIA, ENRIQUE OSVALDO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 2/2023). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Enrique Osvaldo TRASANTE PUGLIA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 14-1/2022, de fecha 18 de mayo de 2022, que dispuso la destitución del actor. (Fs. 203 vto. a 204 A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria (fs. 2 a 13 infolios) alegó que el proceso que determinó la destitución se inició con notables desviaciones jurídicas y actuaciones impregnadas por exceso de poder, que no debió tramitarse procedimiento disciplinario alguno, ya que el procedimiento provenía de una pesquisa secreta realizada previamente. Señala que se lo investigó secretamente y fuera de cualquier marco procedimental por orden del Gerente General del Banco de Previsión Social, no habiendo sido una auditoria como se pretende hacer válido por la Administración; que se le inició un sumario el 26 de febrero de 2021 siendo que se lo investiga desde fin de diciembre de 2020. Destaca que el exceso de poder se fundamenta en contrariar las disposiciones constitucionales que proscriben las investigaciones secretas, lo cual vulneraron el pleno acceso a las actuaciones indagatorias y a ser asesorado por un abogado. Entiende es de aplicación el artículo 12 de la Ley No. 19.830 conjuntamente con los artículos 12, 66 y 72 de la Constitución, el cual establece que en todo proceso disciplinario (investigación o sumario) se tiene derecho de defensa técnica, habiéndose pronunciado el TCA en Sentencias Nos. 221/2020 y 428/2020 respecto a que ningún reglamento o acto regla puede impedir acceder al contralor, desde la investigación administrativa, del diligenciamiento de prueba. Señala la ausencia de consentimiento informado para el registro y tratamiento de datos personales, ya que ninguno de los funcionaros recabó el necesario e imprescindible consentimiento informado para el registro y tratamiento de los datos personales. Entiende existió una ilegítima mutación del objeto del sumario administrativo. Así, primariamente se le imputó “venta a terceros de información reservada” y como tal hecho no pudo ser probado, se le terminó imputando “vulneración del secreto administrativo y de la reserva tributaria y de divulgación de información que se tiene conocimiento en virtud de la función cumplida”. Por otro lado, manifiesta la ausencia de vista previa respecto del informe letrado. Se confirió vista del informe de instrucción que contenía la errónea calificación de la conducta, omitiéndose respecto del informe letrado que expresaba concretamente la sanción a aplicar. Sobre la motivación del acto entendió que es deficiente, ya que se esgrimió “ineptitud” como causal de destitución, cuando tal concepto refiere a la falta de aptitud física o psíquica, lo que no se configuró en la emergencia. En el mismo derrotero, refirió que ilegítimamente fueron delegadas actividades de instrucción directamente al Directorio y que, con posterioridad a la instrucción, indebidamente informó la superiora de las instructoras dando su conformidad al procedimiento. En cuanto a la prueba de la instrucción resaltó la ilegitimidad de considerar prueba trasladada a la declaración de la Sra. Portillo; valoró los testimonios de los Sres. Arias y Almeida, los que estimó como deficientes a efectos de la imputación. Del mismo modo, puso de manifiesto que se invirtió la carga de la prueba al considerar en su contra la declaración del sumario y las omisiones probatorias que, en lugar de determinar la absolución, fueron valoradas de modo inculpatorio. Finalmente refirió a que carece de deméritos, lo que se relaciona con la desproporcionalidad de la sanción, y relevó la ilegitimidad del acto administrativo en virtud de la omisión en la resolución expresa del recurso. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho (fs. 17 a 30 infolios). En primer término, respecto a los cuestionamientos realizados por el actor remitió a las resultancias del procedimiento disciplinario. Así señaló que las actuaciones se iniciaron ante una denuncia realizada por una funcionaria de República AFAP que identificaba al usuario del Banco de Previsión Social identificado como “E trasante” que vendía información reservada a otra empleada de la misma empresa. Ante tal denuncia la Administración dispuso una investigación que debía ser reservada para no frustrar la recolección de evidencia, evitando así al alteración o destrucción de archivos informáticos. Tal modo de proceder es legítimo y bajo ninguna circunstancia se erige como una pesquisa secreta ilegal. Afirma que el proceso disciplinario se tramitó de conformidad a derecho. Concretamente monitoreada la actividad desarrollada por el usuario y su PC por parte del sumario se identificó que consultaba numerosos documentos de identidad, buscando las últimas actividades realizadas, historia laboral, entre otras cosas. Que se procedió a conectar un pendrive al PC donde se visualizaban planillas Excel en las que registraron datos pertenecientes a cédulas de identidad, con documentos, números de teléfono fijos y móviles. Señala que con la información recabada se dispuso al amparo de la Resolución No. 086/021 de la Gerencia General la instrucción de un sumario administrativo, otorgándole las máximas garantías. Que en sede sumarial se logró comprobar una serie de actividades indebidas por parte del usuario informático del actor, que excedían sus funciones, por lo que se imputó falta que fue debidamente tipificada como una infracción a lo dispuesto por los literales “j”, “l” y “m” del artículo 14 del Reglamento de Responsabilidad Administrativa. En cuanto al procedimiento destacó que se plegó en todo a las exigencias del debido procedimiento. Así, refutó que se hayan delegado funciones por las instructoras al Directorio, sino que, como medida de instrucción se recabó el asesoramiento del grupo técnico del organismo sobre el alance del artículo 47 del Código Tributario. Manifiesta que ninguna de las actividades constatadas se correspondía con las funciones asignadas a TRASANTE. En las declaraciones prestadas por el sumario no negó la utilización de datos personales, y declaró no recordar el fin perseguido e incluso si se había desarrollado la actividad imputada. Respecto del informe circunstanciado afirma se ha seguido el trámite establecido por el artículo 186 del reglamento de procedimiento disciplinario, donde la letrada dictaminante aconseja las sanciones y medidas que correspondan. Determinó que se garantizó el ejercicio de derecho de defensa posibilitando evacuar la vista conferida no aportando medios probatorios al procedimiento. Finalmente, estimó correcta la motivación del acto, ya que la ineptitud como causa de destitución refiere a la falta de aptitud moral del funcionario, lo que resultó comprobado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Decreto No. 879/2023 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada en obrados, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos. V) La parte demandada y la parte actora alegaron de bien probado por su orden (fs. 51 a 56 y fs. 58 a 63, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 613/2023, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 66 a 70). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 56). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 24 de mayo de 2022 (fs. 207 vto. de los A.A.) quien lo resistió válidamente el 1º de junio de 2022 mediante la interposición del recurso de revocación (fs. 208 vto. de los A.A.). Dado que la recurrencia no fue resuelta en forma expresa se configuró la denegatoria ficta el 30 de octubre de 2022, agotándose la vía administrativa. La demanda anulatoria fue deducida en plazo el 1º de febrero de 2023 (nota de cargo fs. 14 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 14- 1/2022, de fecha 18 de mayo de 2022, que dispuso la destitución del actor. (Fs. 203 vto. a 204 A.A.). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por estrictas razones procedimentales ajenas al mérito. IV) El funcionario Enrique Osvaldo TRASANTE PUGLIA desempeña funciones en Gestión Documental dependiente de la Dirección Técnica de ATYR de Banco de Previsión Social. Luce de los antecedentes administrativos incorporados que encontrándose la Administración demandada diligenciando un procedimiento disciplinario al Sr. Ariel Sánchez, y a instancias de recabar declaración a la Sra. Patricia Portillo -empleada de República AFAP- menciona al accionante relacionándolo a la venta de información reservada del Banco de Previsión Social a otra empleada de la misma empresa (fs. 2 vto. A 4 AA). En conocimiento de la presunta irregularidad, el Sector Sumarios con fecha 10 de febrero de 2021, aconsejó a la Gerencia General disponer sumario administrativo al actor, al amparo del artículo 149 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social (en adelante Reglamento) (fs. 4 vto. AA). Sin embargo, no se siguió dicho proceder, ya que tal como consta en el informe realizado por la Coordinación de Servicios Informáticos, se comenzó a investigar la actividad del funcionario Enrique Trasante -usuario electrónico “e trasante” dentro del dominio del Banco de Previsión Social- en cumplimiento de la orden recibida por parte de la Gerencia General y de la Gerencia de Coordinación de Servicios Informáticos (fs. 6 a 13 de los AA). El referido informe incluyó: i) monitoreo de casilla de correo “espejo” de Banco de Previsión social, implicando generar desde el servidor de correo corporativo del Banco una casilla espejo a la del funcionario investigado, donde se registran los correos recibidos y enviados por este, y; ii) monitoreo de la actividad del PC, consistente en el acceso al puesto de trabajo del funcionario para realizar el monitoreo en tiempo real de la actividad que realiza. Asimismo, a pedido de Sumarios, se recolectan nuevos datos referentes a la actividad del actor, adjuntándose capturas de pantalla del video generado en relación a una planilla Excel (fs. 16 a 17 AA). Efectuadas las actividades relacionadas, luce Resolución de la Gerencia del BPS No. 086/2021, disponiendo sumario administrativo al Sr. Trasante, desempeñando funciones en la Dirección Técnica de ATYR, ante las presuntas irregularidades que derivaron de los denominados controles realizados por Coordinación de Servicios Informáticos (fs. 18 y vto. AA); siendo notificado el 3 de marzo de 2021 (fs. 22 vto. AA). V) Con relación al agravio esgrimido por el accionante respecto de que la Administración demandada efectuó una actuación irregular o según sus expresiones “pesquisa secreta”, corresponde su análisis desde la secuencia de actos realizados por el ente provisional para confirmar la existencia de una fuga de información voluntaria e ilícita por parte de un funcionario de la Administración. Al respecto, no existe duda alguna que las autoridades del ente provisional son responsables de la base de datos con contenido personal que poseen, y le cabe una responsabilidad productiva en tal sentido (artículo 12 de la Ley No. 18.381 de 11 de agosto de 2008). El Banco de Previsión Social como responsable de dicha base de datos “debe adoptar las medidos que resultaren necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales. Dichas medidas tendrán por objeto evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, así como detectar desviaciones de información, intencionales o no, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado” (artículo 10 de la Ley cit.). Ahora bien, como expresa el Dr. José Balcaldi en su fundado voto, el grado de averiguación de la verdad y la eventual responsabilidad que pudiera caberle, excede la razonable actuación si implica un diligenciamiento anticipado de la prueba principal de un procedimiento disciplinario. Analizando los hechos, la Administración consulta al órgano competente interno respecto de la titularidad del usuario electrónico -la Gerencia de Coordinación de Servicios Informáticos- requiriéndose que esa dependencia fácticamente realice “una investigación”, como admite en la propia contestación de la demanda la accionada. Consta en actuación de la Coordinación de Servicios Informáticos lo siguiente: “habiendo recibido la orden por parte de la Gerencia General y la Gerencia de Coordinación de Servicios Informáticos, se procedió a investigar la actividad del funcionario Enrique Trasante (Etrasane dentro del dominio de BPS).” (Fs. 6 AA). Surge de los antecedentes administrativos analizados, que las actuaciones realizadas no fueron debidamente documentadas como es requerido en el procedimiento administrativo, ignorándose con precisión los funcionarios actuantes, la fecha de realización, la incorporación de dicha copia espejo a un procedimiento regulado, así como tampoco consta acta alguna, sino un resumen de las valoraciones que se realizaron. Asimismo, participaron en la extracción de la copia y posteriormente en la grabación de la actividad del sumariado diversos funcionarios técnicos sin identificar, en tanto se observa la actuación de la Gerencia de Servicios Informáticos y de la Gerencia TI en el área personal infraestructura. Tal como emana de la actuación administrativa, el procedimiento llevado a cabo por la demandada no fue realizado en el marco de la instrucción de una investigación administrativa, sino que surge de una orden impartida por el Gerente General, y a pesar de tener carácter disciplinario - en tanto implicaba comprobar presuntas irregularidades y determinar las correspondientes responsabilidades- no se siguió el procedimiento administrativo común que también hubiera sido errónea de aplicarse en los hechos que se investigaron. Como concluye el Dr. Jose Balcaldi Tesauro, esta irregular investigación no se rigió por las reglas del procedimiento administrativo disciplinario establecido y regulado expresamente por el ente provisional accionando, por ende se advierte una grave irregularidad inicial, en tanto el sumario fue decretado meses después cuando la prueba principal se encontraba diligenciada, con la actuación de funcionarios técnicos informáticos no determinados recolectando la misma y valorando determinados aspectos, en total desconocimiento del actor. En dicho sentido, el artículo 151 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social sancionado por el Directorio del ente a través de la RD 40- 2/97 de 10 de diciembre de 1997 establece que “Todo sumario o investigación administrativa se iniciará con resolución fundada del Directorio, de la Gerencia General o del jerarca que hubiere sido cometido, la que formará cabeza del proceso.”; y establece el acto regla “El expediente será remitido al Área de Sumarios cuya Gerencia designará al funcionario encargado del sumario de la investigación”. Por tanto, la denominada “investigación” posee carácter de procedimiento anómalo, y contrario a la regla de derecho, ya que, siquiera fue realizada por los funcionarios jurídicamente competentes del Área de Sumarios, y en base a ello su incorporación posterior al sumario no resulta hábil. Como expresa CAJARVILLE “la investigación administrativa es el procedimiento tendiente a comprobar la existencia de hechos o actos irregulares y a individualizar a los responsables. Si existiera motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa, se dispondrá un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del imputado. Sumario e investigación difieren, entonces, en la existencia o inexistencia de imputación de falta a un funcionario determinado; por ello, desde que en la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, debe decretarse el sumario en las mismas acusaciones (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo”, Ed. Idea, 1997, p. 66). La accionada en un ensayo de reconocimiento, expresa que se habría disipado la prueba si se tramitara con conocimiento del funcionario, a lo cual debe precisarse que siquiera tramitó una investigación administrativa, y en su caso, regularmente debería haber decretado un sumario administrativo. El procedimiento para adecuar la actuación al reglamento podría encauzarse en que en el sumario administrativo procede realizar la notificación de inicio del procedimiento por parte del Instructor, y compareciendo conjuntamente con el técnico informático se procede a la incautación del equipo que corresponda (o copia de las bases de datos), así como realizar las grabaciones que estime del caso ante el funcionario presuntamente inculpado, sin atribuir ni valorar responsabilidad alguna, ya que se le entrega en tal acto copia de lo incautado en su presencia y efectuando este un debido contralor, para que pueda una vez recibido asesorarse jurídicamente y técnicamente de la primera prueba incorporada al iter procedimental. Como surge de los antecedentes la Administración adoptó días después de decretado el sumario administrativo una suspensión preventiva, por tanto, podría realizar además de esa medida preventiva una medida cautelar como la reverenciada. Asimismo, no es compartido el argumento de la celeridad, ya que el procedimiento reservado realizado implicó más de tres meses según se observa en obrados, superando toda racionalidad en la actuación. Por lo tanto, si se hubiera contenido la información en el marco de una investigación administrativa realizada conforme a derecho, más allá de la opinabilidad, se la podría entender como justiciada, si bien corresponde a la instrucción de sumario administrativo en atención a las garantías necesarias de cómo se incorpora la misma a un procedimiento, lo que no sucede en obrados, y es por ello que el procedimiento se inicia con un grave vicio de ilegitimidad. La Administración ya contaba con motivos suficientes para instruir un procedimiento disciplinario una vez recibida la denuncia. Como explica CAJARVILLE “Si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa (art. 69) se dispondrá un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del funcionario imputado art. 183” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1997, p. 66). Conforme sostuvo este redactor en Discordia de la Sentencia No. 325/2018: “Esa acumulación de datos se le entrega al Jerarca que, apoyado en aquel Decreto, si lo estima pertinente, decide o no la investigación o directamente el sumario, colisionando contra todo el sistema de garantías previstas en los Tratados Internacionales - ratificados por Uruguay - así como contra el derecho de defensa consagrado en la Constitución de la República y en la Ley, generando entre los administrados una inestabilidad e indefensión notoria. (…) Sin embargo, dándole “carácter reservado” el administrado es ajeno a su existencia. Para el investigado no debe haber, en principio, reserva ni secreto salvo situaciones que en el desarrollo de un procedimiento sumarial o investigación administrativa se disponga por resolución fundada para evitar la frustración de la medida, con posterior noticia de la parte contra la cual se llevó a cabo. A mi juicio, existió una inadmisible indagatoria secreta, un tramado de relacionamiento indebidos sin escucharla, correos electrónicos intercambiados en vía privada entre el Inspector, la Psicóloga y las denunciantes, que reducen el derecho al debido proceso a una vana ilusión, menospreciando los mínimos derechos que cualquier persona (art. 72 de la Constitución) merece en un Estado Republicano. Esta recopilación secreta vicia todo lo actuado hasta el momento y hace caer por nulidad terminante la resolución número 203/2015. Se propicia un sistema de vigilancia sigilosa, reservada, acumulando información a espaldas de la “sospechada”, sin que ésta tenga conocimiento del mismo - no se le da noticia - y, por ende, sin que haya tenido derecho a defenderse. Esa acumulación de datos se le entrega al Jerarca que, apoyado en aquel decreto, si lo estima pertinente, decide o no la investigación o directamente el sumario, colisionando contra todo el sistema de garantías previstas en los Tratados Internacionales - ratificados por Uruguay - así como contra el derecho de defensa consagrado en la Constitución de la República y en la Ley, generando entre los administrados una inestabilidad e indefensión notoria.” En el presente caso surge de los antecedentes que en función de esa recolección se dispuso el 26 de febrero de 2021 la Resolución No. 086/2021 (Fs. 18 AA) un sumario administrativo y por Resolución No. 095/2021 suspender preventivamente con retención de medios sueldos al funcionario Trasante, precediéndose a su destitución finalmente (fs. 203 a 204 AA). Como se mencionara anteriormente, lo expresado por la demandada en cuanto a que si se notificaba al funcionario de una investigación se hubiese perjudicado la obtención de la prueba o su destrucción o alteración de los medios probatorios, afirmamos hubiese sido suficiente tomar una medida cautelar para preservar esos medios de prueba -a modo de ejemplo incautar los equipos PC del actor que es propiedad del Banco de Previsión Social, entre otras- sin necesidad de afectar el procedimiento y luego, oportunamente, darle noticia de ello. Por otra parte, al final de una investigación administrativa, como en el caso de obrados, corresponde darle vista al actor porque ninguna norma no solo no lo prohíbe, sino que hace a la médula del derecho a ser oído antes que se tome decisión sobre su situación y no sólo después. Al respecto quien redacta, manifestó en Sentencia No, 587/2023: “En el siglo de los derechos asoma como complejo sostener que, en una investigación, que puede llegar a implicar responsabilidad, se impida que quien requiera participar de la misma quede excluido. A juicio de este redactor el Derecho a la Defensa debe ser garantizado antes de que se dicte el acto, no sólo después de dictada la apertura del sumario. De lo contrario, luego que se dispone el mismo, quedan incorporadas al sumario las pruebas recogidas sin su participación. En el caso no se le denegó la posibilidad de participar de la investigación administrativa puesto que no lo solicitó oportunamente.” La actuación administrativa contraria a los procedimientos regulados por la accionada importa un vicio de procedimiento trascedente, y en virtud de ello se entiende que la ilegitimidad se observa en el procedimiento anómalo realizado sin las mínimas bases establecidas en el procedimiento administrativo del Banco de Previsión Social, y, por ende, todo lo que provenga de una actuación reservada y contraria a la regla de derecho procede la anulación. Como explica Felipe ROTONDO, dentro de los presupuestos del acto administrativo se encuentra el del incumplimiento del procedimiento correspondiente. “Si se omite este presupuesto habrá ilegitimidad como violación de (la) regla de derecho; suele atenerse si la omisión ha pesado de algún modo en la decisión adoptada o ha impedido el logro del fin para cuya garantía se estableció el procedimiento. En caso de producirse tal situación “hay irregularidad sustancial o esencial y corresponde la anulación del acto administrativo” (Giorgi), o sea que la ilegitimidad conlleva invalidez, es decir la afectación de la eficacia formal del acto” (Cf. Felipe Rotondo, “Manuel de Derecho Administrativo”, op. Cit. p. 432 a 434). El principio general de trascendencia en materia de nulidades determina que no todo incumplimiento en las formas o vicios de carácter adjetivo determina la nulidad del acto, sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. Cit, p. 57 a 58), si bien la gravedad de tal trascendencia se observa en autos de la afectación del debido proceso. Al respecto resulta recordar lo destacado por el Dr. CAJARVILLE respecto a que “El art. 7º consagra así el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. Pero acertadamente el Decreto aprecia esa trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. Durante muchos años y reiteradamente, el T.C.A. sostuvo que la ilegalidad del procedimiento no debe juzgarse intrínsecamente, con la cual aplicaba acertadamente el principio de trascendencia; pero luego, vinculaba esa trascendencia con la “legalidad material o de fondo” del acto final impugnando, confirmándolo cuando en sí mismo fuera arreglado a derecho pese a que el vicio de procedimiento hubiera consistido, por ejemplo, en el absoluto desconocimiento del derecho del interesado a defenderse. La solución jurisprudencial, de la cual el Tribunal desde 1985 parece felizmente tender a apartarse, conduce en definitiva a la desaparición del vicio de procedimiento como vicio autónomo, cualquiera sea su trascendencia en cuanto al procedimiento mismo, subsumiéndolo en el vicio de fondo o ilegalidad del contenido del acto final. El fundamento de economía de trámites que suele invocarse, según el cual de nada vale anular el ato cuando se observase el procedimiento debido se habría llegado a idéntica solución, si bien puede valor en los casos en que la actividad administrativa es totalmente reglada, no es admisible cuando exista al menos en algún aspecto un margen de apreciación discrecional para la administración, porque en tales condiciones no es posible establecer claramente sí, y en qué medida, el vicio de procedimiento pudo haber influido en la decisión final de la Administración. El art. 7º del dec. 500/991, radicando la trascendencia del vicio de forma que provoca unidad en el fin propio del acto de procedimiento o en las garantías de procedimiento, descarta radicalmente aquella solución jurisprudencia” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/9912, op. Cti., p. 58)”. Resulta de los antecedentes que en la instancia sumarial el accionante carecía de la posibilidad de controlar la prueba, atento a las ilegitimidades en su producción, derivando inevitablemente en la transgresión al debido proceso. Como lo expone RUOCCO “… la actividad reguladora y represiva, no debe perder de vista que la dignidad de la persona humana se ubica en el centro del ordenamiento jurídico - como dice DURAN MARTÍNEZ, el que debe construirse, interpretarse y aplicarse desde esta perspectiva, a fin de balancear el ejercicio de la libertad con el uso de la autoridad. De modo que la potestad sancionadora de la Administración está relacionada directamente con los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, que además se hallan reconocidos en diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos, por lo que su actual regulación y ejercicio deben encontrarse arreglados a éstos”, debiéndose contemplar el necesario equilibrio entre el interés público y las garantías de las personas. (Ruocco, Graciel, Principios Aplicables al Régimen Administrativo Sancionatorio, en Derecho Administrativo Sancionatorio., FCU, año 2019, pp. 11 a 15). Con relación a los demás agravios esgrimidos por el actor, se entiende que la gravedad del vicio impide analizar los mismos, ya que el referenciando inficiona con nulidad el acto administrativo en virtud del vicio de procedimiento. Por último, procede destacar el poder - deber de la Administración de recomposición de las actuaciones, asegurando las garantías del debido procedimiento hasta el dictado de los actos que entienda pertinente, como este Cuerpo especialmente destacara en las Sentencias Nos. 410/2017, 67/2018, 465/2018, 645/2018 y 770/2019. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett (d.), Dra. Rossi, Dr. Cal (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett. DISCORDE: En cuanto corresponde confirmar el acto impugnado. En lo que refiere a los aspectos procedimentales que, para la mayoría, meritan la anulación, no se tiene el honor de acompañar tal enfoque. Así, la anulación se funda en que las actuaciones previas a disponer el sumario, dadas por la realización de una pericia informática, le habrían generado indefensión al actor. En primer término, importa aclarar, a efectos de un correcto encuadramiento fáctico de la cuestión, que, si bien se sugirió disponer el sumario, ello lo fue previo informe de la “CSEI” (fs. 4 vto. de los antecedentes). Por lo tanto, no se ajusta a las resultancias de autos lo indicado por la mayoría en cuanto a que “el Sector Sumarios con fecha 10 de febrero de 2021, aconsejó a la Gerencia General disponer sumario administrativo al actor, al amparo del artículo 149 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social (en adelante Reglamento) (fs. 4 vto. AA). Sin embargo, no se siguió dicho proceder”. Precisamente, lo que aconsejó el sector sumarios fue: “disponer la instrucción de un sumario administrativo al funcionario Sr. Enrique Trasante previo informe de la CESI al respecto” (fs. 4 vto. de los antecedentes). Por lo tanto, no se desatendió lo aconsejado por la oficina de sumarios, sino que, muy por el contrario, la Gerencia General compartió el asesoramiento y remitió las actuaciones para informe de la Gerencia de Coordinación de los Servicios Informáticos (fs. 5 de los antecedentes). En lo que refiere al informe emitido por la Gerencia de Coordinación de Servicios Informáticos, tampoco se acompaña lo indicado por la mayoría en cuanto a que se ignoran los funcionarios actuantes y cómo realizaron el análisis de los datos. Al respecto, debe estarse al informe obrante de fs. 6 y siguientes donde surge un funcionario responsable del informe, así como la metodología empleada. Más aún, dicho aspecto ni siquiera fue expresado por el actor en su demanda, por lo que el tratamiento de tal cuestión implica que, de oficio, se incorporen hechos al proceso en violación del principio de congruencia de las sentencias, lo que genera indefensión y lesiona el principio de debido proceso. A partir de las prevenciones anteriores importa delimitar si la peritación de la computadora asignada al actor fue ilegítima en tanto determinó su indefensión. En tal sentido, la mayoría del Cuerpo sugiere que hubiese correspondido decretar el sumario e incautar la computadora del Sr. Trasante. Ahora bien, para medir si se configuró indefensión importa determinar qué garantía fue lesionada. Por una parte, desde lo que normalmente sucede, se encuentra fuera de discusión que la notificación de tal medida probatoria, previo a su realización, eventualmente determinaría su frustración ante la posibilidad de manipulaciones. Del mismo modo, en términos mutatis mutandis aplicables a la resolución de obrados, ha dicho el Tribunal que: “En el caso, ante la denuncia formulada, la Administración, en lugar de decretar un sumario, realizó las medidas pertinentes a efectos de recabar medios probatorios que aporten convicción en relación a si la denuncia era fundada o infundada. Por otra parte, no se vislumbra que la información de urgencia haya sido utilizada como una forma solapada (caballo de Troya) a efectos de violar las garantías inherentes al debido procedimiento que tipifican al sumario. En efecto, en el decurso del procedimiento disciplinario y en la presente instancia jurisdiccional, el actor se limitó a señalar la irregularidad de la auditoría, dado su tramitación unilateral. Sin embargo, no ha indicado por qué se habría generado indefensión. Tampoco se ha producido ninguna prueba de signo contrario a los resultados de la auditoría. En síntesis, no se ha explicado cómo la participación directa del actor en la realización de la auditoría hubiera determinado un resultado distinto al obtenido, a la vez que no figura ningún esfuerzo probatorio para contradecir los datos obtenidos del indicado informe” (sentencia N° 646/2018). Véase que ningún cuestionamiento fue esbozado en la demanda sobre los resultados del informe técnico elaborado, tampoco se propuso el diligenciamiento de prueba pericial para refutar su contenido. Así, se comparte el encuadre dado en el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto, sobre el punto, concluyó que “el informe solicitado a los servicios informáticos del ente, tampoco se trató de una pesquisa secreta, como afirma el accionante. La actuación de la CSI constata un hecho, la actividad informática indebida en el equipo informático del organismo asignado al actor, sin realizar imputación alguna de responsabilidad al funcionario. Esta actividad llevada a cabo por los servicios informáticos, materia de informe (fs. 6-17 AA), requería celeridad y reserva a fin de no frustrar su objeto. No se trató de una investigación al funcionario sino al equipo informático y la actividad realizada en él, lo que no está en la esfera íntima del funcionario. El uso de los equipos informáticos puede ser controlado por la Administración en todo momento, desde que no es personal del funcionario ni para fines ajenos a la función” (fs. 68). Por otra parte, la mayoría releva que al final de la investigación administrativa corresponde dar vista previa al inicio del sumario, para lo que invoca las discordias dadas en las sentencias N° 325/2018 y 587/2023. Pues bien, nuevamente se viola el principio de congruencia de las sentencias, generando indefensión a las partes, ya que la demanda no esgrimió tal agravio. No obstante, importa reafirmar lo dicho por el Tribunal, en cuanto a que no procede el otorgamiento de vista previa al inicio de un sumario, ya que será en tal instancia donde se concrete la vista previa y el contradictorio pleno (así sentencias N° 819/2018 y 643/2018). Descartados los vicios adjetivos, se coincide con los razonamientos dados por la discordia del Sr. Ministro, Dr. Cal. En efecto, las conductas desarrolladas por el actor violentaron las disposiciones de la ley 18.331 de 11 de agosto de 2008, en sus arts. 4, literales “D” y “E”, y el art. 8, la ley 16.713 de 3 de setiembre de 1995 en su art. 86 y el Código Tributario en su art. 47, en cuanto al uso de información tributaria reservada, conocida por el funcionario en razón de su función, vulnerando así el deber de reserva que debe mantener como funcionario público (art. 8 ley N° 19.823 de 18 de setiembre de 2019). La conducta fue calificada como falta grave en el primer informe que realizaron las instructoras, de 8 de julio d 2021 (fs. 137 y siguientes de los antecedentes), quienes incluso señalaron la participación del sumariado en un hecho con apariencia delictiva, por la que indicaron que correspondía la denuncia penal pertinente. El encuadre normativo de las faltas cometidas en el art. 14 (literales: “j”, “l” y “m”) del Reglamento de Responsabilidad Administrativa, que prevé sanciones desde suspensión hasta la destitución, habilitaba, tal como fuera indicado, la defensa integral del sumariado a partir de la vista conferida. Entonces, las faltas graves imputadas: “j. utilizar las aplicaciones informáticas en beneficio indebido o propio de terceros”, “l. violar el secreto administrativo o divulgar información y hechos de los que se tiene conocimiento por el cumplimiento de las funciones” y “m. Incurrir en omisión grave en el cumplimiento de los deberes funcionales” del art. 14 del reglamento citado, trasuntan la ineptitud del funcionario para el desempeño del cargo. No se avizora exceso o desproporción en la punición aplicada. Así, desde la inveterada jurisprudencia del Cuerpo debe estarse a la discrecionalidad de la Administración en la gradación de las sanciones. Aunque tal discrecionalidad no se encuentra exenta del control de juridicidad en lo que refiere a la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. Conforme a la falta probada, la pena expulsiva no luce como desproporcionada. Al respecto, cabe remitir a anteriores pronunciamientos del Colegiado que confirmaron sanciones de destitución aplicadas a funcionarios que procedieron a manipular indebidamente información calificada como reservada (así sentencias N° 174/2010, 793/2016, 21/2017). En particular, sobre la violación del secreto tributario por parte de funcionarios, y el disvalor que supone tal conducta, el Tribunal ha entendido que: “la Sra. XX violó la disposición del art. 47 del Código Tributario. Semejante conducta, consistente en la indebida e injustificada difusión de datos reservados conocidos en razón de su cargo, le acarreó seria responsabilidad administrativa que justifica su destitución” (sentencia N° 473/2009). Finalmente, importa referir a la mayoría requerida a los efectos del dictado de sentencia anulatoria (art. 310 de la Carta) que, en la emergencia, no se configura. Así, del acto objeto de impugnación no dimana la lesión de un derecho subjetivo, sino que se asiste a un interés legítimo en el contralor de la regularidad jurídica del acto sancionatorio, tal como fuera entendido por el Tribunal en materia de sancionatoria (así: sentencia N° 411/2020). Por lo tanto, desde la Constitución (art. 310, inc. 3°), la mayoría requerida para anular es de 4 votos conformes. Dr. Ángel M. Cal. DISCORDE: desestimo la pretensión anulatoria, confirmando el acto impugnado sin especial condena en costas ni costos. I) Comparto la relación de hechos plenamente probados y el planteo general de la sentencia; no así sus conclusiones jurídicas respecto a la validez del acto. Consecuentemente, propicio desestimar la demanda confirmando el acto impugnado. II) Las cuestiones a dilucidar previamente refieren a sí la “auditoría” cometida a la “Gerencia de Coordinación de Servicios Informáticos” del B.P.S. fue dispuesta y ejecutada lícitamente o sí (como concluye la mayoría) la misma infeccionó de nulidad todo el proceso administrativo posterior por ilicitud. III) A mi juicio, en el caso no se releva un supuesto de prueba ilícita ni se formalizó una pesquisa secreta previa a la decisión de sumariar al accionante, como tampoco se relevan violaciones al debido proceso administrativo que lo hayan puesto en indefensión o sin garantías. La Gerencia General tomó conocimiento por declaraciones de la Sra. P. Portillo en otro sumario, de una presunta “venta de información reservada” a la que no sería ajeno el funcionario identificado como “E.Trasante”. Con dicho antecedente dispuso la intervención de la “Gerencia de Coordinación de Servicios Informáticos” “para su informe” (fs. 1 a 5 A.A.). La gerencia, dentro de sus atribuciones, efectuó una auditoría en el equipo informático del Sr. Trasante de la que dio cuenta informando sobre las técnicas de recolección de información y conclusiones que se detallan en el informe agregado de fs. 6 a 14 de los antecedentes. De tal modo, no estaríamos en el marco de una pesquisa secreta ni la prueba recogida en base a la que se dispuso la iniciación del sumario sería ilícita, por lo que no se afectaron las garantías del sumariado. La actividad de los servicios informáticos que requerían celeridad y reserva para no frustrar su objeto, se encauzaron en marco previsto que no fue controvertido por las partes respecto a su existencia y legalidad. El Organismo titular de todos los equipos informáticos y de la información reservada y de alta sensibilidad que confiaba, en el caso al funcionario, Sr. Trasante, tiene el derecho de contralor de él y de los demás funcionarios respecto al uso que efectúan de los equipos y la información a la que acceden. Asimismo, los funcionarios saben que pueden ser controlados en tal sentido. Es un vínculo de confianza y buena fe, en el que el funcionario tiene entre sus obligaciones la de servirse del sistema informático exclusivamente para el servicio y con las reservas inherentes al mismo, lo que excluye el uso en cuestiones particulares como las que ejecutó y -más aún- apropiarse imprimiendo listas de contribuyentes o beneficiarios del B.P.S. en un pendrive. De tal modo, no está facultado ni autorizado para ejecutar actos reñidos con sus funciones ni actos personales sirviéndose del sistema informático de la Administración; y esta, por otro lado, tiene facultades para efectuar los controles correspondientes, máxime en casos como este en el que tomó conocimiento de eventuales irregularidades en el uso de la máquina por declaraciones aportadas por una testigo en otro sumario. De tal modo, considerando legítima la actuación de la Administración, lo que sobreviene no está infectado de nulidad; como tampoco lo están los actos posteriores que terminaron con la destitución del funcionario. Como señala la Procuradora del Estado: “…el uso de los equipos informáticos puede ser controlado por la Administración en todo momento, desde que no es personal del funcionario ni para fines ajenos a la función”. Por supuesto que ello no desconoce ni viola los derechos fundamentales del trabajador en tanto su conducta sea lícita, arreglada a sus deberes funcionales. Al ingresar el funcionario a la Administración Pública sabe que sus derechos fundamentales quedan limitados por la Constitución, leyes, reglamentos y contralores (legítimos) del Organismo por lo que si abusa de ellos puede incurrir en responsabilidad. En consecuencia, no se violó la intimidad del funcionario, ya que no se ingresó a un ámbito personal, propio o privado. El B.P.S. ingresó al sistema informático de su dominio en el que guarda información reservada de alta sensibilidad que confía al funcionario respecto al que tiene poder de control y vigilancia (por el que incluso puede ser llamado a responsabilidad). Entonces; el fin no justifica los medios y estos en ningún caso pueden exceder los límites constitucionales y legales privando de garantías al funcionario, lo que en el caso no se releva. En fin; se comparte en términos generales todos los principios y normas en las que fundan la anulación la mayoría del Tribunal; sin embargo, entiendo que no son aplicables en caso en el que el Organismo actuó en el marco de sus facultades legales sin avasallar ningún derecho al funcionario. IV) El sumario tuvo como objeto determinar el alcance de las irregularidades, que si bien no implican la venta de información que se había denunciado, constituyeron una actividad indebida del funcionario porque utilizó los aplicativos del Organismo en beneficio indebido propio consultando, registrando, sustrayendo y almacenado en un pendrive personal información privilegiada que no guardaba relación con las tareas inherentes a su función y a la cual tuvo acceso por su calidad de funcionario. En tales términos, el procedimiento disciplinario se tramitó conforme a Derecho, por lo que resulta legítima la sanción impuesta ya que se corresponde con las faltas debidamente acreditadas. El actor con su conducta violentó las disposiciones consagradas en la Ley N.º 18.331, art. 4 literal D y 8 y art. 86 de la Ley N.º 16.713 y el art. 47 del Código Tributario. La sanción aplicada resulta adecuada a los hechos probados y a las faltas cometidas sin que exista desproporción alguna, resultando procedente la destitución dispuesta. V) En otro orden, respecto a la mayoría requerida para conformar la voluntad del órgano en el caso, se reitera lo expresado en sentencia N.º 455 de fecha 27/08/2024 tratándose de una situación de interés legítimo en el que si bien: “…se requiere cuatro votos conforme (lo que no ocurren en el caso dado las discordias), la mayoría se conforma con tres votos dejando una reserva preceptiva a la accionante de la eventual acción reparatoria lo que resulta naturalmente del art. 310 inc. 3 de la Constitución (Ver: Delpiazzo, C. ‘Derecho Administrativo General y Especial’, T. II, Cap. 25, p. 27 y ss.; Valentín, G. ‘Revista Uruguaya de Derecho Procesal. Procesos Constitucionales’, ‘El Proceso Principal Contencioso Administrativo de Anulación’, p. 747 y ss.; Cajarville, J.P. ‘Sobre Derecho Administrativo’, T. III, p. 403 y ss.; Durán Martínez, A., ‘Situaciones Jurídicas Subjetivas’, en particular numerales 9 a 13, cita online: Uy/Doc/486/2009). Con tal alcance, tratándose de la prevista de una mayoría especial, con tres votos procede el pronunciamiento de la Corporación, pero dejando la reserva preceptiva del mandato constitucional de la eventual acción reparatoria (que si no consigna en el fallo -verdadera omisión- no inhibe el derecho del demandante a su promoción)”.