Sentencia Definitiva N° 501/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de septiembre de 2024. No. 501 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GUERRA CARDOSO, ANNABELLA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 35/2023). RESULTANDO: I) En autos, compareció Annabella Guerra, accionando contra la R.D. Nº21-42/2022, de fecha 6/7/2022, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social (BPS), por la que afirma se le asignó una jubilación común aplicando erróneamente lo dispuesto por el art.16 de la Ley Nº19.590. Expresó que el acto administrativo impugnado le otorgó la jubilación (civil) común de transición por el artículo 67 de la Ley N°16.713, en mérito a la opción efectuada por la Ley N°19.590 (llamada "Ley de cincuentones"). Indicó que formuló su desafiliación al sistema previsional mixto, a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la ley N°16.713, en mérito a la opción regulada en el art. 17 de la Ley Nº19.590. Liquidando el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a dicho marco normativo. Adujo que, la antijuridicidad viene dada porque las leyes Nº16.713 y Nº19.590 establecieron una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación, a saber: Paso 1 - Se determina el sueldo básico jubilatorio (art. 71 ley N°16.713). Paso 2 - Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo: (art. 72 ley N°16.713 y por reenvío el art. 29). Paso 3- Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el art. 16 Ley N°19.590. Paso 4 - Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (art. 76 Ley N°16.713). Procedimiento que no fue el que siguió el BPS, ya que, primero consideró el tope o monto máximo correspondiente y luego le aplicó el coeficiente 0,90. Lo que repercutió negativamente en el monto de su pasividad. Luego de transcribir el citado art. 16 de la Ley No. 19.590, postuló que, según la interpretación gramatical de la norma, es evidente que el coeficiente de ajuste (0.9), aplica sobre la asignación de jubilación. Así lo preanuncia el nomen iuris de la norma. La norma regula la asignación de jubilación de las personas que opten por desafiliarse del sistema mixto y expresa que a la asignación de jubilación del régimen de transición se aplica el coeficiente 0.9. Agregó que, surge claramente del tenor literal (y del nomen iuris ), que el coeficiente 0,9 aplica sobre la asignación de jubilación. En este sentido, señaló que, la determinación del sentido literal de una norma debe tener como marco, indefectiblemente, el contexto semántico de las expresiones. En segundo lugar, se apoyó en la interpretación lógico sistemática de las normas a fin de sustentar su posición. Así, manifestó que es claro que la norma pretendió regular la asignación de jubilación, por lo que hay que remitirse a la norma en cuestión para conocer su significado. En este sentido, señaló que de la combinación de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la ley Nº16.713, surge que para la jubilación común "Asignación de jubilación" es el "resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio respectivo, los porcentajes que se establecen a continuación...". Esta definición legal coincide con la dada en el art. 33 del llamado acto institucional N°9. Por tanto, la norma establece (o resuelve), cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme a lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley N°16.713 (régimen de Transición), con el coeficiente 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley Nº19.590. Sobre esta asignación de jubilación, se aplica, si corresponde, el tope jubilatorio. II) Por Decreto Nº584/2023, se tuvo por iniciada la acción de nulidad y se confirió traslado de la demanda, emplazándose a la Dirección General de Secretaria del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) y al BPS a contestarla en el plazo de 30 días con carga de remitir los antecedentes administrativos (arts.63-65 Decreto Ley 15.524) [fs.11]. III) Compareció a contestar la demanda el representante del Poder Ejecutivo-MTSS, oponiéndose al accionamiento. En primer término, afirmó que carece de legitimación pasiva al no haber dictado el acto impugnado de nulidad. En este sentido, señaló que la resolución de autos fue dictada por el BPS, ente autónomo que no se encuentra en situación de tutela administrativa, en consecuencia, tiene potestad para dictar las resoluciones y reglamentaciones que estime pertinentes dentro del límite que le permite la regla de derecho. Con relación al fondo del asunto, indicó que el Título VI de la Ley Nº16.713, al que se remite la Ley Nº19.590, alcanza a todos los casos de acumulación de pasividades y subsidios servidos por el BPS. Si bien el art.76 está incluido en el Título VI de la Ley (Régimen de Transición), su texto es amplio y de alcance general, de manera que comprende todos los casos de acumulación o asignación de pasividades o subsidios. De lo contrario, se estaría efectuando un trato desigual, llevando a que algunas prestaciones sean superiores a otras. Culmina adhiriéndose en todos sus términos a los argumentos expuestos por el BPS y solicitando se desestime la demanda de nulidad incoada. IV) Compareció el representante del BPS a contestar la demanda, controvirtiendo los hechos denunciados por la parte actora y afirmando que actuó conforme a Derecho. En lo medular, tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, sostuvo que la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto quisieran volver al régimen de transición. Añadió que dicho gravamen se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas que rigen a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales. De lo contrario, debió la norma haber distinguido la aplicación de los topes referidos a dicho régimen; extremo que no ocurrió. Señaló que, el régimen estatuido, incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y no solo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. También afirmó que el sentido del art. 16 de la Ley Nº19.590 es claro y de él surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Destacó que no se establecen cambios en las tasas de reemplazo ni en los requisitos mínimos de años y servicios registrados, por lo que el cálculo a realizar será exactamente el mismo. Al resultado, se le aplicará el coeficiente 0,9. Por tanto, se le abonará al administrado el 90% de lo que le habría correspondido si hubiera estado siempre en el régimen de transición. Aclaró que la Ley Nº19.590 es una ley especialísima que buscó una solución para una determinada categoría de personas que se encontraban en la injusta situación de no haber podido capitalizar sus ahorros en la AFAP. En definitiva, solicitó se desestime la acción de nulidad interpuesta por la actora. V) El Tribunal tuvo por contestada la demanda (Decreto Nº1593/2023 y Nº1595/2023, fs.18 y fs.27, respectivamente) y dispuso la apertura a prueba del proceso por 10 días, agregando los antecedentes administrativos en 48 fs., con citación (fs.27). VI) Se diligenció la prueba ofrecida por las partes (fs.29- 46). VII) Por Decreto Nº4923/2023, se dispuso que aleguen las partes en el plazo común de 15 días (fs.47). Las partes formularon sus alegatos (actora fs.49-51 y demandadas fs.53-54 y fs.56-58, respectivamente), los que, por Decreto Nº5501/2023, el Tribunal tuvo por presentados. Además, dispuso el pase de los autos en vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, para que dictamine sobre el fondo del asunto. VIII) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº49/2024 (fs.61-62), aconsejando la anulación del acto administrativo atacado. IX) Por Decreto Nº576/2024, se dispusieron los autos para Sentencia, citadas las partes (fs.64). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la demanda y en su mérito dispondrá la anulación del acto administrativo impugnado, en base a los fundamentos que se pasan a exponer. II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis del mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, la pretensión anulatoria se dirige contra la R.D. Nº21- 42/2022, de fecha 6/7/2022, dictada por el Directorio del BPS. Manifestó que el acto administrativo impugnado no le fue notificado personalmente, sino que tomó conocimiento de este el día 30/8/2022 con el recibo de la pasividad (emisión 2022/08 [fs.2 infolios]), impugnándolo mediante el recurso de revocación presentado con fecha 5/9/2022 (fs.2-5 infolios). La denegatoria ficta se configuró con fecha 2/2/2023, ante la falta de pronunciamiento expreso de la Administración en el plazo de 150 días desde la interposición del recurso (Cfme. art.5º Ley Nº15.869, en redacción dada por el art.41 de la Ley Nº17.292). Por lo que, la acción de nulidad se presentó en tiempo hábil con fecha 22/2/2023 (Cfme. nota de cargo de fs.10 infolios). III) En relación con las afirmaciones desarrolladas por el Poder Ejecutivo-MTSS, respecto de la legitimación pasiva del BPS, en autos se advierte que existió una previa decisión administrativa (la de determinar los haberes conforme surge discriminado en el recibo) y que dicha voluntad se exteriorizó con la entrega del recibo de la pasividad emitido por el BPS. Sin embargo, si bien en este se identifica el número de resolución por el que se concedió la pasividad, no surge que se haya actuado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. En consecuencia, el acto procesado no tiene referencia alguna al hecho de haber sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas (art.134 Decreto Nº500/991), omisión que este Tribunal ya ha indicado que no puede ser trasladada al administrado y en su perjuicio (cf. sentencias Nos. 386/2004, 627/2017, 97/2024, 227/2024, entre otras). De manera que el acto se debe imputar a quien lo dictó, esto es, al BPS. IV) Despejado lo anterior e ingresando en el aspecto sustancial del litigio, el Tribunal advierte que la quaestio decidendi es de puro Derecho. En efecto, consiste en determinar si la Administración aplicó correctamente, en el proceso de liquidación de la pasividad de la actora, lo dispuesto por el art.16 de la Ley Nº19.590 y Titulo VI de la Ley Nº16.713. Corresponde indicar que el Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (Cfme. Sentencias Nos.485/2021, 580/2022, 626/2022, 872/2022, 952/2022, 102/2023, 169/2023, 602/2023, 849/2023 y 195/2024, entre otras), sin que existan actualmente elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. Así, en conceptos aplicables al caso, en Sentencia Nº485/2021, se sostuvo: “…es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713 . Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…). Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese…”. Asimismo, como otro argumento coadyuvante, en Sentencia Nº148/2024, el Tribunal indicó: “…en el supuesto de entenderse que la disposición del art. 16 de la ley 19.590 resulta ambigua, es posible interpretarla a la luz del principio de protección o pro homine, debiendo escogerse aquella interpretación que resulte más favorable al administrado. El sistema de seguridad social constituye “un estatuto tuitivo, protector, complementario del derecho laboral y, hasta cierto punto, extensivo de éste, cuya finalidad sería de ayuda a los necesitados, de cobertura de riesgos, de seguridad económica” (Oscar Ermida Uriarte. Los principios de la seguridad social. In: La seguridad social en el Uruguay. VV.AA. Año 1991. Pág. 48). En el caso, entonces, debe preferirse aquella interpretación liquidatoria más favorable al favorable al administrado de las diversas que puede arrojar la interpretación de un texto legal eventualmente ambiguo”. En autos, surge agregado como prueba documental, informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades-Sección Liquidaciones de fecha 14/06/2023, en el que se detalla el procedimiento que siguió el BPS para liquidar la pasividad de la actora, indicando que, atendiendo lo dispuesto por el Título VI de la Ley Nº16.713, se determinó la asignación de jubilación acorde a los años de edad y servicio del titular al momento de ampararse al beneficio jubilatorio, a dicho valor se le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, se aplicó el coeficiente de 0,9 establecido por la Ley Nº19.590 (fs.39 infolios). Por ende, de conformidad con lo señalado, el Tribunal considera que le asiste razón a la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley Nº16.713 y, después, el coeficiente de 0,9. V) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad FALLA: Desestímase la demanda respecto del Poder Ejecutivo- MTSS, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).