Sentencia Sentencia N° 500/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de septiembre de 2024. No. 500 VISTOS: Para resolución la cuestión formal planteada por la parte demandada en los autos caratulados: “GONZÁLEZ VALENZUELA, ANA LUCÍA con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 19/2024). RESULTANDO: I) Comparece la actora promoviendo acción de nulidad contra la Orden de Servicio N.º 54643 de fecha 29 de marzo de 2023 del Servicio de Convivencia Departamental, por la cual se consignó “ Atento a las reiteradas infracciones a la normativa Departamental en lo que refiere a venta callejera en el día de la fecha se deja sin efecto la tolerancia otorgada durante la emergencia sanitaria. Por lo expuesto se intima el retiro de forma inmediata. El incumplimiento dará lugar a las acciones y/o sanciones correspondientes según normativa departamental vigente” (foja 3 infolios). II) A fs. 39 y ss. comparece la demandada, excepcionándose en que el acto no e ra procesable ante esta jurisdicción, en tanto se refiere a una intimación y no reúne las características de toma de posición de la Administración sobre una cuestión de fondo, ni confirma ningún estatus jurídico pasible de lesionar derechos o intereses cal ificados de la actora. Afirmó que la intimación como mero acto administrativo de carácter preparatorio era susceptible de crear situaciones jurídicas lesivas por sí misma, excluida de la categoría que previene el art. 309 de la Constitución de la República y por ende no procesable ante esta jurisdicción. III) Por Decreto No. 1561/24 de 11 de abril de 2024 se dio traslado a la actora de la cuestión formal planteada, quien compareció a evacuarlo a fojas 45/47. IV) Se dio vista a la Sra. Procuradora de l Estado en lo Contencioso Administrativo quien por dictamen No. 357/2024 se pronunció por acoger el excepcionamiento opuesto y declarar que el acto no era procesable ante esta jurisdicción (fojas 52/53). CONSIDERANDO: I) Que el objeto de la cuestión incidental planteada en autos consiste en dilucidar si lo que se discute en el proceso, como cuestión sustancial está comprendida en la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo o si, por el contrario -como lo sustenta el Gobierno Departamental demandado- se trata de un acto administrativo no procesable, a lo que se abocará el Tribunal a resolver. II) Entiende el Tribunal que la intimación practicada, no es un acto procesable ante esta jurisdicción por cuanto no constituyó l a última voluntad de la Administración, ya que el Servicio de Convivencia Departamental per se, no tiene vocación decisoria porque no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo. Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo, especificando que: “ El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico, pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, ha y un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. Definitivo es, -lo decimos una vez más -, el acto cuya formulación ha agotado los procedimient os requeridos en un orden o sistema orgánico. ” (cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010) (cf. Sentencias Nos. 420/2019 y 158/2020). Por su parte, el Prof. CAJARVILLE, en opinión que el T ribunal ha reiterado en varios pronunciamientos, señala que: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirecta mente el fondo del asunto”; para la ley estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional ” (cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos” F.C.U. 4ª Edición. 2016. págs. 151/152). En el sub judice se impugna un acto preparatorio que intima al retiro de la venta callejera so pena de incurrir en las sanciones que correspondan, pero no impuso multa alguna a la accionante. Así será l a decisión de la Administración como última expresión de voluntad que culminará el procedimiento, el acto definitivo ha de dictarse y es procesable ante esta jurisdicción y no la que se impugna en autos. Del contenido de la enjuiciada, se desprende que nos encontramos ante un acto preparatorio, de trámite y, como tal, no susceptible de producir efectos jurídicos subjetivos. Los actos de procedimiento, si bien son siempre pasibles de la interposición de los recursos administrativos correspondientes, en la es fera jurisdiccional solo son impugnables “… si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto ” (inc. final del art 24 del Decreto -Ley No. 15.524), lo que no ocurre en la especie (cf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991” Ed. IDEA. Montevideo. 1997. pág. 59/60). Así pues, el acto referido carece de la nota de definitividad con aptitud lesiva exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República al no ser creador de una situación irreversiblemente dañosa en la esfera jurídica del actor desde un enfoque jurídico del daño y por ello no resulta procesable ante esta jurisdicción (Sentencias Nos 95/2010, 445/2010, 273/2011, 55/2015 , 234/2017, entre otras). En tal sentido, cabe recordar las palabras del Profesor Giorgi: “ Para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles además de causar agravio o perjuicio de “faire grief”. Es decir, deben comportar una decisión o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos. El agravio o daño debe entenderse en un sentido puramente jurídico, no en un sentido material. ” (cf. “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Montevideo. 1958. pág.157). Por tales fundamentos y de acuerdo con lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, RESUELVE: Declárase que el acto impugnado no es procesable ante esta jurisdicción contencioso anulatorio; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjense los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Expídanse testimonios si se solicitaren; y oportunamente, archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dra. Klett, Dra. Rossi (d.), Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rossina Rossi. DISCORDE: Por entender que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. En autos se demanda de nulidad de la Orden de Servicio Nº 54643 de fecha 29 de marzo de 2023 del Servicio de Convivencia Departamental, por la cual se consignó “Atento a las reiteradas infracciones a la normativa Departamental en lo que refiere a venta callejera en el día de la fecha se deja sin efecto la tolerancia otorgada durante la emergencia sanitaria. Por lo expuesto se intima el retiro de forma inmediata. El incumplimiento dará lugar a las acciones y/o sanciones correspondientes según normativa departamental vigente” (fs. 3 infolios). El Tribunal en mayoría considera que la intimación practicada, no es un acto procesable ante esta jurisdicción por cuanto no constituyó la última voluntad de la Administración, reiterando las conclusiones expuestas en las Sentencias Nos 95/2010, 445/2010, 273/2011, 55/2015, 234/2017, y, por tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. En tal sentido concluye en la no procesabilidad ante esta jurisdicción del mismo. Sobre este punto y en base a las particularidades que observo del acto resistido, me encuentro discorde con la mayoría. Ello, en tanto no basta su condición de insumo en el proceso administrativo para exiliarlo de la procesabilidad, sino que, en perspectiva en el acceso efectivo a la justicia, lo que debe repararse es si aisladamente puede causarle perjuicio al peticionante. El deber de garantía del Estado ante los derechos humanos – y el acceso a la justicia es un derecho humano (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) – no se agota con que se prevea el mecanismo procesal, sino que este debe ser efectivo en el sentido de realizable. Así le compete al servicio de Justicia del Estado, ser muy cuidadoso con la individualización de los posibles obstáculos en la realización del acceso a la justicia, y una de las formas de concretarlo la constituye la interpretación en el sentido que mejor remueva los obstáculos. En efecto, entiendo que el acto procesado es potencialmente lesivo para la esfera jurídica de la accionante, disintiendo en tal sentido con el dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso A dministrativo - y con la mayoría del Cuerpo - que lo consideró no procesable ante esta jurisdicción. Así las cosas, el acto sometido a examen, no es simplemente una intimación, sino que "deja sin efecto la tolerancia otorgada durante la emergencia sanitari a"; tal dispositivo que deja sin efecto la tolerancia sumada a que la Intendencia intima a retirar el puesto callejero, interpretado en el contexto - la Sra. tenía un puesto callejero en el que vendía artesanías para subsistir- es un acto susceptible de pr ovocar un perjuicio. Incluso, puede provocar un perjuicio irreparable por cuanto si como dijo del puesto callejero obtenía un bien alimentario, su percepción es perentoria y no es inocuo que durante el tiempo que insume la tramitación de la autorización definitiva pierda la fuente de ingresos. En consecuencia, considero que el acto administrativo es susceptible de producir efectos jurídicos, constituyendo la expresión de voluntad de la Administración. Como ya lo ha sostenido este Tribunal en la Resolución N° 166/2019: “En cuanto a la ilesividad del acto impugnado es un presupuesto de fondo, no es una cuestión formal previa, por ello se debe examinar cuando se decida el fundamento de la demanda de nulidad. Si el encausado es el verdadero acto originario que motivó el perjuicio que se argumentó, es una cuestión que atañe a la lesividad. Tal como tiene expresado el Tribunal, dicha circunstancia no es un requisito de admisibilidad del accionamiento, sino un presupuesto de mérito o de fondo a exami narse en ocasión de decidir el fundamento de la pretensión anulatoria en la sentencia definitiva (sentencias Nos. 406/2012, 684/2013, 409/2015, 23/2016 y 104/2017). V) El procesado no constituye una recomendación o sugerencia, ni tampoco consiste en una “intimación sin apercibimiento” ni un típico acto de procedimiento como sostiene la demandada. Se trata de un acto administrativo susceptible de producir efectos jurídicos, constituyendo la expresión de voluntad de la Administración. Lo importante en la procesabilidad de un acto es la producción o no de efectos jurídicos y no la naturaleza preparatoria o no de otro acto jurídico. Sin perjuicio que el tema puede llegar a ser opinable, el Tribunal ha sostenido que: (...) “la intimación, como acto que util iza la Administración para advertir al administrado que, si él no realizaba determinada conducta o no cumple con determinado mandato, adoptará ante tal omisión medidas que serán contrarias a sus intereses, es procesable ante la Sede” (sent. Nº 453/02) …. (sent. 513/2016) En el casus, el acto impugnado evidencia una posición de la Administración, creando un status jurídico pasible de lesionar derechos o intereses de la parte actora (sentencias 487/90, 35/96 y 633/00) por lo que resulta procesable ante esta Sede”. En ese sentido, disiento con que el acto impugnado no es definitivo sino tan solo una intimación que se agota en sí misma y, por tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. En definitiva, entiendo que el acto de marras resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria.