Sentencia Definitiva N° 430/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de setiembre de 2003. No. 430 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DROT LIMITDA con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 55/01). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 5-9), contra la Resolución de fecha 27/1/2000, dictada por la Dirección del Hospital Maciel, por la que se procedió a adjudicar la Licitación Pública No. 1023/99 “Contratación del Servicio de Ambulancia de Pacientes”. Expresa, en síntesis, que no son aceptables los criterios manejados por la Administración para determinar el mejor precio; que mediante los criterios utilizados sólo puede llegarse a una determinación aproximada; que la Administración tomó un período parcial del lapso de contrato anterior como base para calcular el precio por traslado, el cual no es representativo, por las circunstancias que detalla; que la diferencia de precio no justifica la selección, en tanto, en la unidad de medida adoptada (tres meses), no llega a configurarse una diferencia de precio del 5% como lo establece el TOCAF. Agrega que la accionante ha cumplido siempre con rigurosa exactitud sus compromisos con la Administración y con el trato debido a los pacientes. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 15-17), expresa que la actuación de la Dirección del Hospital Maciel es absolutamente conforme a las reglas básicas de derecho administrativo, correctamente citadas en el mismo; que la Dirección del Hospital resuelve aceptar lo aconsejado por la Comisión Asesora de Licitaciones, y procede a adjudicar el llamado de acuerdo con el ranking elaborado, y en el que la accionante ocupa el segundo lugar. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 38; alegó la parte actora fs. 40 43, no habiéndolo hecho la parte demandada, por lo que se le acusó la correspondiente rebeldía (fs. 46); se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 488/2002), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. II) Se impugna la Resolución emanada del Director del Hospital Maciel, de fecha 27/1/00, en cuanto adjudicó la Licitación Pública No. 1023/99, para el servicio de traslado de pacientes en ambulancia, aceptando lo aconsejado por la C.A.A. en el segundo dictamen, de fecha 26/1/00, que a partir de un ranking, posiciona en primer lugar a la empresa SAC y en segundo lugar a la empresa DROT SRL (A.A., pieza A, fs. 2/3, 4/5, 105/106, 107/108 ). El acto fue mantenido a fs. 124 y franqueado el recurso jerárquico no hubo pronunciamiento en la sede respectiva. La parte actora se agravia en virtud de que, a su juicio, se hizo la adjudicación a la oferta que no cotizaba el menor precio y aplicando un ranking equivocado porque DROT SRL no tiene antecedentes negativos que justifiquen su ubicación en segundo lugar. III) El Tribunal estima que no son de recibo los fundamentos articulados para fundar la anulación. El primer pronunciamiento de la CAA, de fecha 17/11/99, aconsejó “la adjudicación por precio a la firma Jhonny Ltda.” (A.A., pieza A, fs. 100). No consta que efectivamente se haya dictado el acto de adjudicación aconsejado a favor de la firma Jhonny Ltda.- Sólo puede tenerse por cierto que provisoriamente empezó a ejecutarse el servicio por dicha empresa y que a raíz de varias denuncias por incumplimientos (A.A., pieza A, fs. 102, 103 y 104 ), la CAA emitió un segundo dictamen, de fecha 26/1/00 (A.A., pieza A, fs. 2/3 y 105/106), ubicando en primer lugar a la empresa SAC, criterio seguido por el acto de adjudicación que ahora se impugna. IV) En cuanto al primer agravio, la actora hace hincapié en que para la Zona 1, las muestras de traslados tomadas en cuenta, de los meses de agosto, octubre y noviembre de 1999, corresponden a un período no representativo, que en buena medida neutraliza la ventaja que la empresa accionante obtuvo en las otras dos Zonas. Ello debido a que, según señala, la rotura del tomógrafo del Hospital implicó durante unos tres meses un aumento excepcional del traslado de pacientes hacia el Sanatorio Larghero, beneficiándose con este criterio a la empresa SAC, que había cotizado el menor precio para esta Zona. Sin embargo, no está probado que la diferencia en el número de traslados haya tenido alguna incidencia en la determinación de la oferta menor. Obsérvese que ni siquiera fue acreditado que la ruptura del tomógrafo coincidió con los meses tomados en la muestra. Es más, la invocada gran diferencia de los traslados dentro de la Zona 1, en los años 1999 y 2000 (del Maciel al Larghero), no fue tal, siendo que la propia actora la sitúa en un 3,4% para todo el año. Por ende, la actora no probó que de haberse seguido el criterio de no contabilizar los traslados al Sanatorio Larghero, por ser producto de una circunstancia excepcional, su oferta hubiera sido la más económica. Tampoco el hecho de que haya presentado “en dos items el mejor precio” (traslados en Zonas 2 y 3), suponía que su oferta debía ser seleccionada. Aún en el caso de cotizar el mejor precio, la oferta estaba supeditada a la facultad discrecional de la Administración de decidir cuál es la más conveniente. En efecto, no basta con la posibilidad de que la oferta sea la de menor precio para generar la nulidad del acto de adjudicación, dado que conforme a la ley la adjudicación debe hacerse a la oferta “...que se considere más conveniente...” (TOCAF, art. 59). Y concretamente, en las Condiciones Particulares (A.A., pieza A, fs. 28/31), se tienen en cuenta múltiples elementos de juicio y no sólo el precio. Pero aún de admitirse que la CAA y el Director del Hospital tomaron la decisión únicamente en función del factor precio, es de reiterar que no puede tenerse por plenamente acreditado que el precio ofertado por la actora haya sido el menor o más bajo y, por tanto, el más conveniente. V) El Tribunal también estima de rechazo el segundo agravio, referido al cuestionamiento del ranking u orden preferencial de oferentes. Dicho procedimiento resulta obvio en el marco de todo trámite licitatorio. Más cuando en el Pliego de Condiciones está previsto que en caso de incumplimiento del adjudicatario, quedaba a criterio de la Administración rescindirle el contrato y, a su vez, “...convocar por orden de precios y antecedentes a los siguientes oferentes” (A.A., pieza A, fs. 29, in fine ). Es de señalar que los antecedentes también fueron previstos como un elemento de juicio a tener en cuenta. Puede ser que la Administración no haya sido explícita en la valoración de tales antecedentes, acreditando que los de la actora eran desfavorables, pero no parece que ello sea causa suficiente para fundar la anulación. Tampoco ha sido acreditado y ni siquiera invocado que los antecedentes de la adjudicataria fueran desfavorables. VI) Por último, si se da por admitido que el precio ofertado por la actora estaba dentro del 5% de diferencia con el precio de la adjudicataria, el no haber hecho uso la Administración de la facultad otorgada por el art. 57 TOCAF, no genera nulidad alguna. Se trata de una facultad y no de una obligación (“...podrá invitar...” , y “...cuando lo considere conveniente para el interés de la Administración” ). Por los fundamentos expresados y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Confirmando el acto impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón (r.) Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dra. Castro. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).